臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第977號
上 訴 人
即 被 告 黃國裕
選任辯護人 黃昭雄 律師 (扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院100年度訴緝字第26號中華民國100年8月9日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15247號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國裕曾因犯詐欺罪及違反毒品危害防制條例案件，分別經 臺灣士林地方法院以87年度易字第1055號、88年度易字第98 5號各判處有期徒刑4月及6月，嗣經裁定應執行有期徒刑8月 ，於民國（下同）91年7月15日入監執行。復因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第106 號判處應執行有期徒刑1年3月後，二案接續執行，於92年11 月19日假釋出監，其於假釋期間再因違反毒品危害防制條例 案件，分別經臺灣士林地方法院以93年度訴字第518號、93 年度易字第147號各判處有期徒刑7月及9月，嗣經裁定應執 行有期徒刑1年3月後，與其前開撤銷假釋之殘刑部分接續執 行，於95年2月9日縮刑期滿執行完畢。
二、黃國裕（綽號：「二齒」）與林玉旗（綽號：「三元」、「 三兄」，業經本院以98年度上訴字第1053號判處有期徒刑19 年，並經最高法院於99年3月11日以99年度台上字第1362號 判決駁回上訴確定）為朋友關係。其二人均明知海洛因係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得 非法持有、運輸及販賣。緣林玉旗基於販賣第一級毒品海洛 因以牟利之犯意，先於97年9月29日（起訴書記載為97年9月 26日至同年10月18日間），在柬埔寨國境內，以美金1萬7千 元之代價，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「阿堯」之男子 ，言妥購買約600公克之海洛因一大塊（查獲時已分裝為28 包，合計毛重598.61公克，驗餘淨重564.34公克），由林玉 旗先於柬埔寨國支付購買上開海洛因之價額，嗣林玉旗於97 年10月18日返台，經「阿堯」致電告知所購海洛因藏放位置 ，林玉旗再依指示前往臺北縣（下稱新北市）忠孝橋附近思 源路之變電箱空隙取出而販入上開海洛因。
三、嗣林玉旗為賣出上開海洛因，乃以其門號0000000000號之行 動電話，與綽號「阿本」之蔡清本持用之門號0000000000號 號行動電話密集聯繫，林玉旗並先於97年10月19日，搭乘由
其手下小弟王榮芳（現已更名為王睿宇，販賣毒品部分業經 本院以99年度上訴字第151號判處有期徒刑10年，並經最高 法院於100年8月18日以100年度台上字第4621號判決駁回上 訴確定）所駕駛之車號0758-QC號自小客車自臺北南下，在 臺南某85度C咖啡店與蔡清本見面，商議販售上開海洛因乙 事。嗣後渠等再以上開電話聯繫，並確定由林玉旗另於97年 10月21日攜帶上開部分海洛因南下販售並交付予蔡清本。為 達成上述交易，林玉旗先於97年10月20日晚間，由王榮芳搭 載前往位在臺北縣三重市（下稱新北市三重區）之上格大飯 店訂房，林玉旗並電告黃國裕約其至該飯店見面，三人於同 日晚間21、22時許進入上開所訂飯店之603號房內後，林玉 旗當場將上開購得之海洛因其中17包（本扣得13包，其中1 包內已分裝為5小包，經拆封檢視實際總數為17包，合計驗 餘淨重303.88公克，純度72.61％），交付王榮芳囑其負責 保管，迨其離去後，林玉旗並以口述方式，由黃國裕負責繕 寫「一錢出20,000，洗2錢半，總價50,000，扣本錢18,000 ，剩32,000，安家基金5,000，三兄10,000，二齒17,000； 一兩出180,000，洗2錢半，總價450,000，扣本錢180,000， 剩270,000，安家基金70,000，三兄100,000，二齒100,000 」等語之帳單1紙，而王榮芳在離開飯店後，隨即將受託保 管之毒品藏置在前開自小客車內，其餘11包海洛因（合計驗 餘淨重260.46公克，純度86.53％）則由林玉旗連同前開帳 單置入隨身背包內攜帶，其與黃國裕同留在上開房間過夜後 ，另由知情之黃國裕基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，協助手部肢障行動不便之林玉旗拖提其個人行李箱，旋於 97年10月21日上午，搭乘高鐵南下至高鐵臺南歸仁站，準備 交付予蔡清本，惟經行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南 市機動查緝隊（以下簡稱海巡署）人員循線於同日中午12時 50分許，在高鐵臺南歸仁站將其二人查獲，致林玉旗前開販 入之海洛因未及賣出，而交付未遂，並當場在林玉旗之隨身 背包內，扣得其所攜上開海洛因11包、前揭帳單1紙、行動 電話手機5具（其中門號0000000000號行動電話手機2支，含 SIM卡2張，均為NOKIA牌，手機序號分別為000000000000000 號及000000000000000號；門號0000000000 號SAMSUNG牌行 動電話手機1支、ZTE牌及SAMPO牌行動電話手機各1支）、電 子磅秤1台及高鐵車票2張、疑似安非他命1包、吸食器1組等 物，嗣後並由海巡署人員循線於97年11月8日查獲王榮芳， 並扣得上開林玉旗交付王榮芳之海洛因17包。四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊移 送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義 ，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必 須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於 其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為 其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無 證據能力（最高法院95年台上字第2763號判決意旨參照）。 查本件海巡署臺南市機動查緝隊查緝員黃遇雄之毒品案查緝 職務報告，依上開說明，自無證據能力，不得採為有罪判決 之論據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本件被告、辯護人 及檢察官於本院準備程序進行時，對於證人王榮芳、林玉旗 於警詢中陳述及偵訊中之證言暨其他書證（除上開職務報告 ）與物證之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院卷第 67頁）。又本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及其他證據 取得過程等節，並無出於非任意性、不正取供或其他違法不 當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸 前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃國裕固不否認其綽號為「二齒」，另其稱林玉旗 為「三兄」，且其有於97年10月20日晚間，經林玉旗電話約 其至前揭上格大飯店見面，其並於同日晚間21、22時許，與 林玉旗、王榮芳會合共同進入該飯店603號房內，並在王榮 芳離去後，有依林玉旗之口述內容繕寫「一錢出20,000，洗 2錢半，總價50,000，扣本錢18,000，剩32,000，安家基金 5,000，三兄10,000，二齒17,000；一兩出180,000，洗2錢 半，總價450,000，扣本錢180,000，剩270,000，安家基金 70,000，三兄100,000，二齒100,000」之帳單1紙。二人在 上開房間過夜後，並於翌日（21日）上午，由其協助行動不 便之林玉旗拖運個人行李箱，共同搭乘高鐵南下抵達高鐵臺 南歸仁站時，旋經海巡署人員循線於同日中午12時50分許， 在高鐵臺南歸仁站將其二人查獲，並當場在林玉旗之隨身背 包內，扣得其所攜帶之前揭海洛因11包、帳單1紙及如事實 欄所示等物之事實，惟矢口否認有何幫助林玉旗販賣第一級 毒品海洛因未遂之犯行，辯稱：林玉旗當日攜帶毒品海洛因 藏放於身上背包南下一事，伊並不知情，其當時僅單純因林
玉旗肢體殘障，基於朋友情誼，應邀陪同南下，幫忙拖提林 玉旗之行李箱而已，並無幫助販賣第一級毒品未遂之行為云 云。
二、經查：
㈠、證人林玉旗確欲將自柬埔寨國境內向綽號「阿堯」男子購得 之海洛因販售予證人蔡清本，先於97年10月19日由證人王榮 芳駕駛車號0758-QC號自小客車搭載林玉旗自臺北南下，在 臺南市某85度C咖啡廳與蔡清本見面，並將部分海洛因交予 證人蔡清本當做樣本檢驗，返回臺北後，多次以門號000000 0000號與證人蔡清本持用門號0000000000號之行動電話通話 ，聯繫交易毒品乙事。復於同年月21日上午搭乘高鐵南下至 高鐵臺南歸仁站，準備販賣交付予蔡清本，惟經海巡署人員 查獲，並當場扣得林玉旗所攜上開海洛因11包等物，此經證 人林玉旗於原審另案審理時證述綦詳（見原審97年度重訴字 第21號卷第117、118頁）；另證人王榮芳有於「97年10月19 日」駕駛車號0758-QC號自小客車搭載林玉旗自臺北南下， 「在臺南市與蔡清本見面」，又於「97年10月20日」21、22 時許在新北市三重區之上格大飯店與林玉旗見面，「並受林 玉旗所託保管17包海洛因」，後於「97年11月7日」19時30 分許，另商請周英嵐駕車搭載其自新北市三重區南下至臺南 ，「並由其攜帶上開林玉旗託其保管之海洛因中之6包」， 經海巡署人員據報查緝，並扣得上開海洛因共計17包等情， 除經證人王榮芳供明在卷外（見警卷第4-10頁、偵卷㈡第8- 12、第75頁）。另有證人林玉旗於偵查中之證述（見偵卷㈡ 第97-101頁），證人周英嵐於警詢及偵查中之證述（警卷第 13-14頁、偵卷㈡第74頁）可資佐參，而其中在林玉旗隨身 背包內查扣之第一級毒品海洛因11包，純度為86.53％（合 計驗餘淨重260.46公克，空包裝總重16.13公克）。另王榮 芳被查扣之第一級毒品海洛因17包，純度為72.61％（合計 驗餘淨重303.88公克，空包裝總重18.14公克），此有法務 部調查局97年11月17日調科壹字第09723043350號濫用藥物 實驗室鑑定書及97年12月1日調科壹字第09723044900號濫用 藥物實驗室鑑定書各1份（見偵卷㈠第15 6頁；偵卷㈡第107 頁）在卷可稽。並有行動電話門號0000000000號監聽譯文表 （見原審97年度重訴字第21號卷第84-87頁）、97年10月19 日跟監照片（見偵卷㈡第58-67頁）附卷可證。而林玉旗於 「97年10月18日」下午17時58分許，與蔡清本之電話聯絡內 容如下：
林玉旗：我之前拿「相片」給你看的東西，…。 蔡清本：啊，現在那些「土份」，你也要看差不多要出多少
，才能知道，你那邊「一封」要出多少才會知道。 林玉旗：多少你自己心裏有數，【看要出多少大家當面講的 啊】。
蔡清本：對啊，啊你甚麼時候要下來啊。
林玉旗：等一下啊，有的話我等一下就下去....。 蔡清本：好啦。
林玉旗：因為「東西」是我帶回來的。
蔡清本：喔，這樣好，你下來，【我幫你處理】，這樣好不 好。
林玉旗：嗯，一定要有的喔，不是跟我隨便講講的，…，約 個地方，靠近點的啦，高速公路旁。
蔡清本：公會這啊，看要去那講這樣好不好，【85度C隔壁 而已】，才一段路而已，好不好？（監察譯文見原 審97年度重訴字第21號卷第84頁）。
又證人林玉旗於偵查並證稱：【相片】應指【海洛因的樣本 】（見偵卷㈠第163頁），由上足認林玉旗確於當天（97年 10月18日）取得本件之毒品海洛因，次日（19日）又與蔡清 本在臺南市某85度C咖啡廳見面商談，對應林玉旗所稱「東 西是他帶回來的」等情，應係指其所取得之本件毒品海洛因 ，再林玉旗與蔡清本於當天（18日）下午18時59分許之電話 通聯內容：林玉旗：…「你有確定有吧」。蔡清本：「有啦 」。林玉旗：「我等一下就要看到錢了」。蔡清本：「等一 下，等一下，…今天星期六…」。林玉旗：「沒啦，我講給 你聽，有確定的也不用先看到全部，接下來我就星期一，我 就全部處理起來」。蔡清本：「我跟你講，你的那個…你的 【沙子】，拿來給我看看」。林玉旗：「會，會」等情（監 聽譯文見原審97年度重訴字第21號卷第84頁反面）。可見林 玉旗與蔡清本就買賣毒品海洛因，應已達成協議，僅先約定 次日（19日）確定毒品海洛因之品質，且林玉旗並於其後之 第四日（97年10月21日）攜帶11包毒品海洛因，依約至臺南 欲交付給蔡清本，而遭查獲，而林玉旗此部分所涉販賣第一 級毒品之犯行，並經本院以98年上訴字第1053號判處有期徒 刑19年，復經最高法院以99年台上字第1362號駁回上訴確定 ，有該等判決書在卷可憑，是證人林玉旗於本件97年10月21 日查獲當日，是欲將毒品海洛因販售予證人蔡清本，此部分 事實應堪認定。
㈡、按刑法第30條第1項前段規定「幫助他人實行犯罪行為者， 為幫助犯」，該幫助犯之成立要件，除須有幫助之行為外， 尚須有幫助他人犯罪之故意，即對於他人有犯罪之意思與行 為、自己之行為係幫助行為及他人之行為因自己之幫助而易
於實行或助成其結果等，均有所認識或有認識之可能者，始 足當之，此有最高法院98年度台上字第1838號判決意旨闡述 綦詳。換言之，幫助犯之成立，客觀上除須具備幫助行為， 主觀則須有幫助他人犯罪之故意。從而，被告黃國裕有無幫 助林玉旗犯販賣第一級毒品罪，其爭點厥為：①被告黃國裕 於97年10月21日查獲前一日與林玉旗在前揭上格飯店603號 房時，是否知悉林玉旗持有要販賣予蔡清本之扣案毒品海洛 因？②被告黃國裕知情後，客觀上是否有幫助行為，且主觀 上有幫助之故意？茲分述如下：
⒈證人王榮芳於偵查中證稱：伊在上格飯店跟林玉旗拿毒品的 時候，當時在場的還有綽號叫二齒的人，當時林玉旗還有當 著伊及二齒的面說伊只要負責保管這些海洛因，而由二齒負 責販售推銷這些海洛因，黃國裕就是伊上開所說二齒之人等 語明確（見偵卷㈠第150頁）；其復於原審審理時在庭陳證 ：林玉旗在上格飯店將毒品海洛因交給伊時，黃國裕就在旁 邊看，林玉旗當場有說伊負責保管這些海洛因，二齒負責銷 售，伊在偵查中也有講過這些話等語無訛（見原審卷㈢第10 頁背面-11頁）。另證人林玉旗於偵查中亦具結證稱：【（ 問：是否確實有叫黃國裕也負責尋找購毒的對象？）我有叫 黃國裕幫我代售，但是他還沒有賣成功，我們一起南下查獲 前，他已知道我有帶大量的海洛因。】（見偵卷㈠第162-16 3頁）；其於檢察官偵查時亦具結陳稱：【（問：是否確實 有叫黃國裕也負責尋找購毒的對象？）我有叫黃國裕有沒有 ，寫一張單子，就之前人家抄給我，因為他那個字體我看不 清楚，我就叫黃國裕寫的。就寫一張單子，什麼…，就用原 子筆寫的那張，在警察局有扣到那一張紙，就黃國裕寫的， 我也有預計要叫黃國裕幫我代售啦，不過，他還沒有賣，他 就幫我提行李。】【（問：所以他當時也知道你身邊都有帶 海洛因）對。】（見原審卷㈡第142-143頁，即97年度偵字 第15927號勘驗光碟譯文）；於原審審理時亦到庭陳證：【 扣案帳單是97年10月20日在上格飯店時，我叫黃國裕寫的， 帳單上所寫的「三兄」是指我，「二齒」是指黃國裕，當天 叫黃國裕去上格飯店時，本來是要叫他幫我賣毒品的，所以 帳單上才會講到安家費我和黃國裕各可獲得多少利潤】等語 （見原審卷㈢第19頁）。而依前開證人之證述內容可知，證 人林玉旗於97年10月20日之所以電邀被告黃國裕至前開上格 飯店，其目的本即要被告幫忙代售其手頭上之毒品海洛因， 因而被告與林玉旗、王榮芳三人同在該飯店之603號房時， 林玉旗才會不避諱當著三個人面，由總數28包之扣案海洛因 中，從中取出17包交給王榮芳並囑其負責保管，且言及要由
被告負責銷售等語，若謂被告當場不知林玉旗持有扣案之毒 品海洛因，孰能置信？再者，被告應係有意要為林玉旗銷售 毒品海洛因，二人為要計算利潤，被告才會手寫前揭扣案帳 單載明彼此可分得之利潤內容，換言之，被告黃國裕應係原 已允諾要幫林玉旗代銷海洛因，惟為免彼此口說無憑，日後 恐生糾紛，才須如此大費周張，而由林玉旗口述內容，被告 黃國裕親自繕寫彼等利潤分配之該紙帳單之必要。再由該紙 帳單在本案查獲當時，係與扣案之11包毒品海洛因同置在林 玉旗隨身背包內之情形觀之，顯然該紙帳單與扣案毒品同具 重要性，證人林玉旗始會將之同置在隨身背包內親自保管。 從而被告黃國裕復辯稱：伊寫完帳單就丟到垃圾桶，不曉得 林玉旗會檢起來放到背包內云云，顯屬無稽。雖證人林玉旗 於原審審理時有證稱：帳單內容是伊叫黃國裕照「廖董」傳 真的內容抄的，「廖董」不認識黃國裕，也不知道黃國裕的 綽號叫「二齒」等語（見原審卷㈢第19頁）。惟該位「廖董 」之人既不認識被告黃國裕或知其綽號，若真有所謂「該紙 傳真」存在，當無在內容中會有「二齒」之對象出現至明。 觀諸扣案之該紙帳單內容，其所載明之利潤計算分配對象既 僅有「三兄」及「二齒」，並無提及他人，該紙帳單自不可 能係依所謂「廖董之傳真」內容「照抄」，殆無疑問。從而 證人林玉旗前開所述，要係避重就輕之詞，應以被告在庭自 承：該紙帳單是林玉旗口述內容叫伊寫的等語（見原審卷㈢ 第56頁），較為可採。另證人林玉旗雖於原審復證稱：黃國 裕當時不知其身上帶有毒品海洛因云云（見原審卷㈢第16頁 ），惟此不僅與其前開所述相矛盾，且與證人王榮芳前開所 證不符，況若被告黃國裕不知林玉旗持有扣案毒品海洛因， 被告如何為其代銷？二人又何須慎重其事載明彼此利潤分配 之依據？雖依嚴格證據之要求，單憑該紙帳單內容，無法直 接證明被告黃國裕與林玉旗間，就本件販賣毒品海洛因予蔡 清本之犯罪構成要件，彼等已達犯意聯絡及行為分擔之共同 正犯程度，惟被告於97年10月21日查獲前一日與林玉旗在前 揭上格飯店房間時，既目睹林玉旗由扣案毒品海洛因中取出 17包交給王榮芳囑其保管，並要被告負責銷售，被告除依林 玉旗口述內容書寫利潤分配之帳單，二人並同在一室過夜， 隨即於翌日（21日）共乘高鐵南下準備交付毒品予蔡清本致 被查獲，是被告從進入上開飯店房間後，即與林玉旗形影不 離，則其就林玉旗有要販賣扣案毒品海洛因予蔡清本乙事， 應有所認識，顯難諉為不知。綜上，被告黃國裕就林玉旗要 販售毒品海洛因予蔡清本乙事，於查獲前一天在上格飯店房 間內時，應已知悉。
⒉被告黃國裕與林玉旗於97年10月21日中午12時50分許，在高 鐵臺南歸仁站遭海巡署人員查獲時，林玉旗係身背隨身背包 ，而被告黃國裕除拖提林玉旗之個人行李箱外，其並未攜帶 個人行李等裝備，而查緝人員當場是在林玉旗之隨身背包內 ，起出其所攜上開海洛因11包、前揭帳單1紙、行動電話手 機5具（其中門號0000000000號行動電話手機2支，含SIM卡2 張，均為NOKIA牌，手機序號分別為000000000000000號及00 0000000000000號；門號0000000000號SAMSUNG牌行動電話手 機1支、ZTE牌及SAMPO牌行動電話手機各1支）、電子磅秤1 台及高鐵車票2張、疑似安非他命1包、吸食器1組等物，至 於被告黃國裕所拖提之林玉旗行李箱中，經搜索後並未發現 應行扣押之物，以上事實有海巡署南部地區巡防局臺南市機 動查緝隊搜索暨扣押筆錄載明可稽（見偵卷㈠第16-22頁； 第29-31頁），且有前揭所示之物扣案可資佐證；另被告黃 國裕於原審審理時已供承：伊到上格飯店找林玉旗時並未帶 換洗衣物，身上也沒有錢，林玉旗的手腳有殘疾且領有殘障 手冊，伊在翌日和林玉旗南下的主要目的，是幫忙林玉旗提 行李等語（見原審卷㈢第53頁反面、第57頁反面）；而證人 林玉旗於原審審理時亦到庭陳稱：伊因為手部神經斷掉，沒 有辦法提重物，所以10月21日要帶該批毒品交付給蔡清本時 ，才叫黃國裕幫忙提伊的行李陪同南下，黃國裕並沒有帶自 己的行李等語（見原審卷㈢第15頁、第19頁反面-20頁）， 且有證人林玉旗之中度肢障身心殘障手冊影本1紙附卷可憑 （見原審卷㈠第111頁反面），並有查獲當時之現場照片六 幀可供憑考（見偵卷㈠第54-56頁）。而被告黃國裕既未攜 帶其個人行李衣物等裝備至上格飯店與林玉旗見面，足見其 查獲當日陪同林玉旗共乘高鐵南下，應係基於協助林玉旗順 利前往臺南交付毒品予蔡清本之意思而為，始由其負責拖提 林玉旗個人行李箱共同前往甚明。復按刑法上所謂幫助犯， 係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於 他人犯罪「實行之前或進行中」資以助力，予以實行上便利 ，使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行 犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺 ，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪 之行為，亦有最高法院97年度台上字第3775號判決意旨可資 參照。而查，證人林玉旗既與蔡清本議妥於97年10月21日攜 帶上開部分海洛因南下販售交貨，則其於前一日入住上格飯 店顯係為翌日南下交付毒品作準備，而林玉旗既因手部不便 無法同時背提藏放毒品之背包及拖提行李箱重物，被告黃國 裕當可認知因自己之幫助可使林玉旗易於實行南下交付毒品
或助成其結果，是被告黃國裕在進入飯店後既未離去，並在 知悉林玉旗持有上開扣案毒品海洛因後，猶留在房間過夜旋 於翌日陪同南下交付毒品，由其負責拖提林玉旗之行李箱， 應認被告黃國裕係基於協助林玉旗順利南下交付毒品之意思 而為，應成立販賣毒品海洛因之幫助犯。
㈢、綜上所述，被告黃國裕既已知悉林玉旗持有要交付予蔡清本 之毒品海洛因，仍陪同南下幫忙拖提行李協助林玉旗便於交 貨，所為應屬販賣第一級毒品之幫助犯。從而其前開所辯， 要係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告黃國裕之犯 行洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、查被告黃國裕行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正， 於98年5月20日公布，並已生效，是被告行為後法律已有變 更。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期 徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後毒 品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣2,000萬元以下罰金。」，從而，就製造、運輸、販 賣第一級毒品罪部份，修正後之法律規定並無較修正前有利 於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告行為 時「修正前」之毒品危害防制條例論處。
㈡、再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第 一級毒品，依法不得持有、運輸或販賣。又按運輸毒品，係 指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販 賣毒品目的之犯意，販入後，所從事於運送至國內乙地出售 之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內 ，仍應成立販賣毒品之罪（最高法院97年台上字第1249號判 決意旨可供參照）。再按意圖營利而販入海洛因後，第一次 販賣海洛因與他人之行為，應認係接續原先販入之犯意而為 ，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為 ，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院91年台上字第76 3號判決意旨參照）。查證人林玉旗在柬埔寨國境內向綽號 「阿堯」之男子購買毒品，並依「阿堯」指示，在新北市取 得毒品，林玉旗販入毒品後，先與王榮芳於97年10月19日南 下臺南與蔡清本商議販售海洛因事宜，繼將其中一部分毒品 交予王榮芳藏放，並與被告黃國裕攜帶其餘部分乘高鐵南下 ，全部欲銷售予蔡清本，其中搬運輸送毒品，應包含於販賣 行為內，且販賣上開毒品予蔡清本未遂，係接續販入之犯意 。而證人林玉旗因意圖營利而販入毒品後，雖未及賣出，仍
依販賣既遂罪論處，惟此乃基於其係接續原先販入之犯意而 為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行 為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。然被告黃國裕並未參與 林玉旗上開販入毒品行為，其所幫助者乃販入後之交付毒品 行為，從而其行為評價，自應以該次交付行為是否既未遂為 斷。林玉旗販入上開毒品後，其繼之要交付毒品予蔡清本之 行為既屬未遂，故核被告黃國裕所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪之幫助 犯。被告黃國裕此部分依刑法第25條第2項規定得按既遂犯 之刑度減輕之，另被告黃國裕為幫助犯，依刑法第30條第2 項規定，得按正犯之刑減輕之，並依法遞減。次按，刑法第 59條之酌量減輕其刑，以被告犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 即有其適用。又酌量減輕其刑，乃法院於職權範圍內得為裁 量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得 任意指為違法（最高法院99年台上字第454號判決意旨參照 ）。
查被告黃國裕幫助林玉旗販賣第一級毒品海洛因予蔡清本， 依其扣得之11包達260.46公克，雖數量甚多，然被告僅係林 玉旗之友人，為幫忙林玉旗始參與本件犯行，並非主謀，且 被告僅幫忙拖提行李，並未參與至柬埔寨購買毒品行為，涉 案程度顯然較輕，被告黃國裕幫忙拖提行李亦未因此而獲得 代價，而林玉旗經法院判處有期徒刑十九年確定在案，有林 玉旗之前案紀錄表及前揭刑事判決書在卷可稽，本件被告黃 國裕所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑」，依未遂犯及幫助犯 之規定遞減輕其刑，雖得依刑法第65條第2項及第66條、第 70條遞減為「有期徒刑七年六月以上」，然被告縱量處最低 刑之「七年六月以上之有期徒刑」，此與林玉旗自國外（柬 埔寨）販入大量海洛因，並在國內與買家商談，親自販買海 洛因，並交付部分海洛因之犯行，對國家社會所造成危害之 鉅大，自不可同日而語，被告因一時難以拒絕林玉旗之要求 ，涉入本案，又僅幫忙拖提行李，所涉情節情輕法重，雖被 告並未認罪，然就客觀之犯罪過程均已有所承認，以被告犯 罪之情狀顯然較輕，斟酌正犯林玉旗所受之懲罰，如與正犯 林玉旗之刑度同受重罪，在客觀上已足以引起一般之同情， 認為即予宣告法定最低度刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規 定，再酌減其刑，並依法遞減之。被告有如事實欄所載業經 執行有期徒刑完畢之前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可憑，其於執行完畢後五年以內，故意再犯本案有
期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部 分依法不得加重外，其餘部分，爰依刑法第47條第1項之規 定加重其刑，並依法先加後減之。
㈢、從而，原審依（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第 6項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第 30條、第47條第1項、第59條等規定論罪處刑。並審酌被告 黃國裕明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會 風氣至深且鉅，竟僅因一時難以拒絕林玉旗之要求，涉入本 案，且如扣案數量之海洛因流入市面，勢將加速毒品之氾濫 ，對社會安寧及國人健康，可能產生之危害無法估量，再參 酌被告黃國裕係受林玉旗所託，犯罪情節較正犯林玉旗為輕 ，且幫忙交付海洛因之對象僅蔡清本1人等一切情狀，量處 被告有期徒刑3年10月，以資懲儆。又被告所為幫助販賣毒 品未遂行為與公民權之行使無涉，尚無諭知褫奪公權之必要 ，不予宣告褫奪公權。再按共同正犯因相互間利用他人之行 為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收 部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。 惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同 犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯 罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知，從而，本件 如事實欄所載之扣案物品，自無庸對被告黃國裕亦為沒收之 諭知等。其認事用法洵無違誤，量刑亦適當。被告上訴仍辯 稱其陪林玉旗南下，不知林玉旗身上有攜帶海洛因欲販賣予 蔡清本，而否認犯罪云云。其所辯不可採之理由業經敘述於 前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 汪姿秀
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。