臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第869號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪明山
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺南地方法院100年度重
訴字第2號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署99年度偵字第16453、17282號、100年度偵
字第505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪明山前於民國91年間因犯竊盜等罪，分別經法院判處徒刑 並定其應執行刑三年五月、三月，92年1月11日入監接續執 行後，於94年7月14日縮刑假釋出監並付保護管束，並於95 年6月8日保護管束期滿視為徒刑執行完畢。
二、洪明山與陳家鳳（民國○○年○月○日生）為男女朋友關係，惟 2人關係非佳，時常於臺南市○區○○路82號「小東市場」 陳家鳳擺攤之433號攤位因情感、金錢等事發生爭吵，洪明 山並曾毆打陳家鳳。99年11月11日上午9時30分許，2人在上 開攤位復因細故發生爭吵，爭吵後陳家鳳、洪明山先後離開 攤位。同日11時59分許洪明山返回攤位並以電話聯繫陳家鳳 ，陳家鳳於同日12時3分許返回，洪明山即以三字經怒罵， 並質問陳家鳳是否與「水源」之男子喝酒，其間並掌摑陳家 鳳，雙方因此發生激烈爭吵，洪明山於盛怒下，明知以利刃 猛刺人之背部要害，足以致臟器受損，奪人生命，竟萌生殺 人之犯意，持陳家鳳所有，於擺攤使用全長30公分，刀刃長 約20公分之水果刀猛刺陳家鳳之左側後背，致陳家鳳受有左 側後背穿刺傷，於左側第八肋間後側之切口長達6公分，並 穿透左下肺葉且截斷胸主動脈，造成兩側肋膜腔大出血和左 縱膈腔血腫，左肋膜腔出血達3800毫升，導致出血性休克。 洪明山行兇約10餘分鐘後，方步出攤位請求其他攤商協助， 並撥打119將陳家鳳送國立成功大學附設醫院（下稱成大醫 院）急救，而陳家鳳則於到院前不治死亡。
三、案經陳家鳳之女林淑玲告訴、臺南市政府警察局第一分局移 送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於 本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面 等證據資料均同意作為本案之證據（見本院卷第44頁、60頁 ），而於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明 異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。二、傳聞法則係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為之規範，卷附小東市場監視器翻拍照片（警卷67-74 頁；偵A卷第128-135頁）、現場照片（偵Ａ卷106-127頁） 、現場勘查照片（偵B卷第28-35頁反面）、相驗現場照片（ 相驗卷第13-16頁）、陳家鳳死亡相驗相片暨解剖照片（相 驗卷第66-118頁），係以科學、機械之方式，對於所拍攝內 容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事 訴訟法第159條第1項規定之適用。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條 之4第1、2款分別定有明文。經查，卷附臺灣臺南地方法院 檢察署相驗屍體證明書（相驗卷第42頁）、國立成功大學醫 學院附設醫院乙種診斷證明書（相驗卷第7頁）、行政院衛 生署救護紀錄查詢（偵A卷第98 頁）、台南市政府警察局 100年3月10日南市警勤字第10 00014043號函及其檢送之該 局99年11月11日12至13時案件清單列表及同日12時25分「受 理110報案紀錄單」（原審卷第71-74頁）、國立成功大學醫 學院附設醫院100年3月17日成附醫急診字第1000003626號函 及其檢送之陳家鳳就診資料（原審卷第75-82頁），核其性 質分別係屬公務員職務上製作之紀錄文書或從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，應為上開法條 所謂得成為傳聞例外之業務文書，是依此規定，前揭資料均 有證據能力。又行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動 電話時，電腦機器設備所留下之紀錄，此機械性作成之文書 自無人為左右之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力 。查被告持用之0000000000號行動電話及被害人陳家鳳持用 之0000000000號行動電話通聯紀錄（偵B卷第42-58頁、第59 -62頁）乃檢察官查詢而提出者，此有遠傳電信股份有限公
司雙向通聯紀錄在卷可佐，揆諸前開說明，自亦得認具有證 據能力。
四、卷附法務部法醫研究所（99）醫剖字第0991103904號鑑定報 告書、第0000000000號解剖報告書（相驗卷第125-129頁、 第120-123頁）、內政部警政署刑事警察局100年1月11日刑 醫字第0990162225號鑑定書（原審卷第52-53頁）係鑑定結 果之書面報告，且符合刑事訴訟法第198條、第206條規定， 前揭資料均有證據能力。
五、另按錄音之譯文，僅屬依據錄音結果予以翻譯之文字，固具 文書證據之外觀，但實際上仍應認錄音所得之錄音帶或光碟 ，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之新科技證物，如當事人已承認錄音譯文之內容屬 實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法 踐行調查證據程序者，該錄音之譯文即與播放錄音有同等價 值，自有證據能力。本判決所引用之洪明山向119報案之錄 音譯文（偵A卷第96-97頁），係依119報案電話錄音結果予 以翻譯製作而成，而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之 真實性，迄至本案辯論終結前均無爭執（見本院卷第61頁反 面至62頁），且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程 序，是該119報案錄音譯文應有證據能力，併予敘明。貳、實體部分
一、訊據被告洪明山固坦承於上開時地以尖刀刺入被害人陳家鳳 背部之事實，惟矢口否認有何殺人故意，辯稱：當日是陳家 鳳飲酒後與伊發生爭吵，伊出手打她一個巴掌，陳家鳳即拿 起水果刀傷到伊，伊即出手奪下水果刀，並輕輕抵住陳家鳳 背部對陳家鳳說：「妳想殺我嗎？」，不料陳家鳳竟轉身， 刀因而順勢刺入陳家鳳背部，伊與陳家鳳感情良好，絕無殺 害陳家鳳之故意。刀子拔出來後，伊有拿衛生紙要止血，有 請其他攤販叫救護車，但他們沒動作，伊就自己打手機給11 9 跟110報案云云。
二、經查：
㈠被告坦承於前開時、地，因與被害人發生爭執而持刀刺入被 害人陳家鳳背部，被害人因而死亡等情，核與證人葉麗卿在 警詢、偵查中證述：洪明山與陳家鳳於99年11月11日中午12 時許，在上開攤位內發生爭吵，之後就聽到陳家鳳「啊」了 一聲，過10幾分鐘，被告蹲著探頭出來看，又幾分鐘洪明山 叫伊幫忙叫計程車，她告訴洪明山應該要要叫救護車等情（ 見警卷第22-23頁；偵A卷第209-213頁）大致相符，並有小 東市場監視器翻拍之照片附卷可參（見警卷67-74頁）。而 經警方於現場兇刀刀刃、牆壁上之拋甩血跡前端、拋甩血跡
末端、被告所著紅色衣物袖口、被害人陳家鳳身份證、被告 持用之手機採集之血跡，與被害人血跡之ＤＮＡ─ＳＴＲ型 別相符，採自現場兇刀刀柄之ＤＮＡ─ＳＴＲ研判混有被害 人陳家鳳與被告洪明山ＤＮＡ等情，亦有內政部警政署刑事 警察局100年1月11日刑醫字第0990162225號鑑定書（見原審 卷第52-53頁）在卷可稽。此外，復有員警之職務報告（見 偵A卷第95頁）、台南市警察局現場勘察報告（見偵B卷第22 -27頁反面）、刑案現場測繪圖（見偵B卷第36頁）、現場照 片（見偵Ａ卷106-127頁）、相驗現場照片（相驗卷第13-16 頁）、現場勘查照片（見偵B卷第28-3 5頁反面）及被告手 繪位置圖1紙在卷可按（見99年度偵字第16453號卷第63頁） 及被告持以行兇屬被害人所有之上開水果刀1把扣案可資佐 證，足見被告上開自白核與事實相符，堪予採信。 ㈡被害人陳家鳳確實因被告持上開水果刀朝其左後背要害猛刺 ，而造成左胸異物穿刺傷、胸主動脈斷裂、左肺穿刺傷，經 送醫急救，到院前已無呼吸、心跳、血壓之事實，有國立成 功大學醫學院附設醫院99年11月11日診斷證明書（見相驗卷 第7頁）附卷可參。並經檢察官相驗確認死亡，有勘驗筆錄 （見相驗卷第39頁）、臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證 明書（見相驗卷第42頁）、臺南市警察局第一分局相驗照片 共24張及解剖現場照片76張在卷可憑（相驗卷第66-118頁） 。而被害人陳家鳳屍體經法醫師解剖，解剖結果：「除醫療 遺跡外，左側後背有一穿刺傷，經第八肋間後側刺入左肋膜 腔，復穿透左下肺葉並截斷主動脈，造成兩側肋膜腔大出血 及後縱膈腔血腫。左前臂上段及左腕之後側均具瘀傷，左上 胸、左上臂外側下段和小左腿均具有非新鮮瘀傷。並認死者 應是遭他人持銳器刺入左側後背，造成左下肺葉穿透及主動 脈截斷，導致大量出血，續發低血容休克而致死，研判其死 亡方式為他殺」，有法務部法醫研究所（99）醫剖字第0991 10 3831號解剖報告書（見相驗卷第120-123頁）、法務部法 醫研究所（99）醫剖字第0991103904號鑑定報告書（見相驗 卷第125-129頁）各1件可證。是被告持刀刺殺被害人之行為 與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係，亦堪認定。 ㈢被告行兇動機及經過：
⒈99年農曆7月後，被告洪明山常至陳家鳳攤位出入，雙方 時常吵架，被告洪明山並會毆打陳家鳳，陳家鳳因此嘴角 掛血、臉上瘀青等情，此業據證人即鄰近陳家鳳攤位之攤 商蔡碧玉、葉麗卿於偵查中證述明確（見偵A卷第212頁） 。
⒉被告洪明山於99年11月10日凌晨3時起多次撥打電話予陳
家鳳及陳家鳳同居之另一男友蔡仲正，表示要陳家鳳聽電 話，要陳家鳳出來處理，不然要殺她等情，當日晚上9點 多洪明山又打電話說欠錢要還等情，此已據蔡仲正於偵查 中證述明確（見偵A卷第71頁）。復有被告持用之0000000 000號行動電話與陳家鳳持用之0000000000號之通聯記錄 （見偵B卷第42-58頁、第59-62頁）在卷可參。 ⒊被告於偵查中供承於持刀刺被害人前曾責以被害人是否與 「水源」一起喝酒，因陳家鳳不說話，就打她一巴掌，並 說人家都不理你，你為何還要去跟他喝酒，陳家鳳還是不 說話，就再給她一巴掌，陳家鳳生氣就站起來，伊要陳家 鳳坐下，並說我們好好談，談菜市場小瑪利的問題等語（ 見偵A卷第59-60頁）。
⒋99年11月11日12時許陳家鳳返回攤位後，先詢問洪明山打 （電話）給我作什麼，洪明山即一直以台語辱罵陳家鳳「 幹你娘…等」，期間陳家鳳陸續尖叫高喊「你不要亂了! 」，洪明山則回嗆：「要怎樣!」，後攤位內有腳步急促 聲，洪明山衝至門口迅速「刷一聲!」將鐵門一次關到底 ，之後攤位內陸續傳出2人爭吵聲及陳家鳳之尖叫聲，陳 家鳳向洪明山說：「你放心我不會跑了!」，後洪明山就 將鐵門打開約l/3高度，之後即聽到陳家鳳「啊」一聲等 情，亦據證人葉麗卿於警詢、偵查中證述明確（見偵A卷 第209-213頁）。
⒌「㈠據現場廁所南側外牆血跡噴濺痕、血跡拋甩痕之高度 、方向與現場廁所南側外牆至鐵桌間血灘之位置、陳家鳳 左後背部傷口高度及左手肘淤傷情形，研判陳家鳳被刺後 有轉身、左手抵抗情形，且兇嫌有將尖刀拔出之事實。㈡ 陳家鳳除左後背部刀傷及左手肘淤傷後外，未發現其他明 顯刀傷，且洪明山案發當日所著編號14紅色毛衣之右袖口 處有少量疑似噴濺血點，研判陳家鳳於未能及時抵抗之狀 態下遭兇嫌持刀刺入左後背部。㈢據現場未發現明顯衛生 紙擦抹痕跡且發現證物編號8～13衛生紙空盒及染血衛生 紙團，研判染血衛生紙團係用以壓住陳家鳳傷口止血」等 情，有台南市警察局現場勘查報告之綜合分析研判意見附 卷可參（見偵B卷第27頁反面）
⒍綜合上開證人於案發前對被告與陳家鳳交往之觀察、案發 當日被告與陳家鳳爭吵之情節、被告案發後之供述及警員 對刑案現場之研判等情觀之，被告於案發前已有多次毆打 被害人陳家鳳，2人情感難認融洽，再從案發前一日被告 屢以電話要陳家鳳出面處理金錢問題，案發當日並責問陳 家鳳與「水源」男子交往之問題，足見被告與陳家鳳確有
金錢及情感之糾葛，當日並因此引發嚴重爭吵，被告除以 三字經怒罵並出手毆打被害人，並於盛怒之下欲奪被害人 之性命，在被害人陳家鳳不及防備之際，持刀刺入被害人 左背，被害人驚覺轉身並欲出手抵抗，然為時已晚，被告 拔出水果刀，見血流不止，方知大錯已鑄，而持衛生紙企 圖止血。
㈣被告雖辯稱：伊只是持水果刀輕輕抵住被害人，是陳家鳳轉 身要奪刀，伊一時緊張，刀才會刺入被害人背部云云。查本 件被告所持以行兇之水果刀屬於金屬製，刀刃長20公分，刀 柄11公分，全長30公分（刀柄與刀刃部分有重疊1公分）， 刀刃最寬部分3.5公分，頂端尖銳，有本院勘驗筆錄可稽（ 見本院卷第66頁正、反面），並有卷附水果刀勘查照片3張 （見偵B卷第29頁反面）可證。其刀刃長度非短，且刀刃前 端尖銳，以之刺擊人之身體，自極可能造成人體重大損害。 再者，背部對應之胸、腹部為人體之重要部位，內有心臟、 肺臟、胃、腸等重要臟器密佈及主要血管所在，以利刃刺入 ，足以導致死亡，乃眾所周知之常識，被告係智識健全之成 年人，對此自應有所認識，被告竟持該水果刀朝被害人之左 後背部要害刺入1刀，並因此穿透左下肺葉並截斷胸主動脈 ，為致死創傷，已如前述，足見被告殺意之堅，用力之猛， 且當時被告手持之水果刀抵在被害人背上，被害人果欲轉身 奪刀，則依常理被害人之身體應會往前以拉大與被告間之距 離，便於轉身奪刀，若被告只是因緊張刀子順勢往前刺，應 該不可能造成如此深的穿刺傷口，是被害人之傷口斷非被害 人轉身奪刀時不小心滑入所可能導致之傷害。況被害人身體 第八肋間有一個6公分長的軟組織切口，該切口與皮膚切口 、胸主動脈位置近乎水平，深度超過超過10公分，接近12、 13公分，依扣案兇刀刀刃最寬部分3.5公分（見本院上開勘 驗筆錄）與鑑定報告所載第八肋間軟組織切口是6公分之數 據比較，刀刃刺入死者身體時，極有可能是有橫向移動，才 會造成超過刀背、刀刃間距離的切割傷，而被害人依解剖化 驗結果並沒有因飲酒或是遭受安眠藥或其他藥物導致昏睡而 屬神智清楚之人，刀子劃開皮膚時，被害人一定會感覺到疼 痛，被害人如有轉身、掙扎、逃避這些動作，應會朝造成他 疼痛之對向方向移動，不會讓疼痛朝更嚴重、更加劇之方向 發展，本件被害人傷口深度超過10公分，應該是被告施加了 壓力，所以才導致刺的那麼深等情，亦據本件解剖之法醫胡 璟於原審到庭證述明確（見原審卷第122頁反面-126頁反面 ）。被告所辯明顯與人之身體若因異物造成傷害疼痛時，身 體會朝造成疼痛來源之反方向移動之自然反應相違背，所辯
要屬避重就輕之詞，委無足採。至於另一鑑識人員王梓榆雖 於原審證稱死者的傷口有遭利器橫向移動拖拉出來的傷口， 因而研判說死者有轉身的動作，但也證稱從現場血跡無法判 斷死者是否有轉身動作，又稱死者有左手抵抗的傷痕，惟死 者轉身、抵抗及被刺入的情形，先後順序如何，沒有辦法做 研判等語（見原審卷127-129頁），是並無證據足證被告所 辯是被害人轉身抵抗時，刀子才不慎刺入被害人身體云云， 因此尚難作有利被告之認定，併予敘明。
㈤綜上，本件事證已明，被告殺人犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑：
㈠核被告洪明山所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。又被告 前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之前案紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於有期 徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因其所犯 殺人罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重 ，故僅就有期徒刑部分，加重其刑。
㈡本件被告行兇後，雖有撥打110報案，有台南市政府警察局 指揮中心受理110報案紀錄單附卷可參（見原審卷第74頁） 。惟按自首係指在偵查機關未發覺犯罪前，自行申告其犯罪 事實於該管公務員，而自願接受法院裁判之意。本件台南市 警察局第一分局東寧派出所警員趙翊丞於99年11月11日上午 據報前往現場處理，在場之被告稱陳家鳳與其發生爭吵後於 坐上椅子時因不穩摔倒，倒下時遭放置一旁之刀子劃傷，有 員警趙翊丞製作之職務報告書附卷可參（見偵A卷第95頁） 。嗣被告於當日警詢及偵查中仍陳稱：他與陳家鳳在攤位內 就小瑪利機台是否應退還機台業者發生爭執，準備離去時， 陳家鳳攔阻，他甩手，陳家鳳因而撞倒椅子跌倒，當他過去 伸手要扶起，發現陳家鳳身上流血等語（見警卷第2頁、見 99相字第1437號卷第46頁），足見案發當日被告辯稱陳家鳳 之死因起於跌倒之意外事件，並未供述其持刀刺入被害人身 體之事實。同時依被告向119報案之錄音譯文所示，被告叫 救護車時係自稱：「我姓林」等語（見偵A卷第96頁），益 徵被告有意隱瞞其即為行兇之人的事實。是偵察機關之人員 依現場勘查及相關證人之證述，已有確切根據得合理嫌疑被 告為本件殺人案件之行為人，而被告則迄至99年11月15日始 改稱曾持刀抵住被害人左背，並在其背部劃1刀，被害人轉 身要搶刀子，刀子刺進他左後背部等語（見偵A卷第184頁） ，故被告所為顯與刑法第62條所定自首之要件不符，自無該
條規定之適用。
四、本院維持原判決之理由
原判決以被告此部分犯行罪證明確，因予適用刑法第271條 第1項、第47條第1項、第37條第2項（另贅引同法第38條第1 項第2款）之規定，並審酌被告因情感、財物糾葛，盛怒下 一時失控，終至持刀刺殺被害人，造成被害人死亡、被害人 家屬永遠痛失親人此一無法彌補之後果，犯罪情節實為重大 ，且未與被害人家屬達成和解等一切情狀，量處有期徒刑十 六年，且依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法 第37條第2項規定，宣告褫奪公權八年。併說明檢察官雖求 處無期徒刑，然本件被告並非預謀犯案，且犯後協助被害人 送醫救治，人性並未泯滅，認上開求刑尚屬過重。另說明扣 案之水果刀1把，雖屬供被告犯本案殺人罪所用之物，然非 屬被告所有，爰不予宣告沒收。另扣案之番刀1支，卷內證 據並無法證明與被告被訴上開犯行有關；扣案之洪明山所有 之外衣、內衣、褲子、鞋子，亦並非本案犯罪所用之物，亦 均不為沒收宣告之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合 ，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認有殺人犯意；另檢察官 則上訴指稱原判決量刑過輕，均指摘原判決不當云云，均為 無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃子起
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條第1項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。