臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第850號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 梁文星
選任辯護人 顏萬文律師
上 訴 人
即 被 告 鄭志成
選任辯護人 王進輝律師
上 訴 人
即 被 告 張勝南
選任辯護人 熊家興律師
何建宏律師
李國禎律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院98年度訴字第1162號中華民國100年3月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9462號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於梁文星所犯附表一編號⒉所示之罪暨定應執行刑部分，及原判決關於張勝南部分均撤銷。
梁文星犯附表一編號⒉所示之罪，累犯，處附表一編號⒉所示之宣告罪刑及沒收。
張勝南犯附表三編號⒈⒉所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表三編號⒈⒉所示之宣告罪刑及沒收，應執行有期徒刑壹年貳月，扣案行動電話0000000000號SIM卡壹張沒收，未扣案行動電話壹具沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其他上訴駁回（即梁文星附表一編號⒈持有第二級毒品罪部分及鄭志成附表二編號⒈⒉販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分）。梁文星前開第二項撤銷改判所處之刑（即附表一編號⒉所示之宣告罪刑及沒收）與第四項上訴駁回部分所處之刑（即附表一編號⒈所示之宣告罪刑及沒收），應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品大麻壹包（含袋重壹公克，驗前淨重零點陸捌捌公克、驗後淨重零點伍捌陸公克）沒收銷燬之，第三級毒品愷他命貳包（含袋共重柒拾叁點捌公克，驗前總純質淨重柒拾點捌公克）、摻愷他命香菸捲捌支均沒收。
事 實
一、【梁文星部分】
梁文星於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 屏東地方法院於85年8月28日以85年易字第1614號判處有期 徒刑3月，於85年9月30日確定；於85年間因違反麻醉藥品管
理條例、藥事法案件，經臺灣屏東地方法院於85年12月5日 以85年訴字第585號就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期 徒刑5年6月，違反藥事法部分判處有期徒刑4月，應執行有 期徒刑5年8月，於86年1月27日確定；又於85年間因違反麻 醉藥品管理條例、竊盜案件，各判處有期徒刑10月，應執行 有期徒刑1年6月確定；上開案件接續執行，於89年7月5日縮 短刑期假釋出監，於93年7月29日縮刑期滿執行完畢，仍不 知悔改，明知大麻、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級 毒品、第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟分別 基於持有第二級毒品大麻、持有純質淨重20公克以上第三級 毒品愷他命之犯意，於98年6月27日晚間11時許，在高雄市 ○○路華納舞廳內，向姓名年籍不詳綽號「雄哥」之成年男 子，以新台幣（下同）2萬元之代價購入第三級毒品愷他命 100公克之後，另向綽號「雄哥」無償索討第二級毒品大麻1 包而持有之。嗣於98年7月1日下午3時20分許，經臺南市警 察局第一分局員警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往梁 文星位於屏東市○○路○段84號7樓住處搜索，並扣得附表 七編號⒈⒉⒊所示之物品。
二、【鄭志成部分】
鄭志成於82年間因違反肅清煙毒條例案件，經判處無期徒刑 確定，於94年12月5日假釋出監，於假釋期間，仍不知悔改 。鄭志成（綽號酒空仔）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他 命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒 品，依法不得持有、販賣，見販賣愷他命有利可圖，竟意圖 營利，基於販賣愷他命之犯意，以其所有之行動電話（搭配 門號0000000000號SIM卡使用）作為聯絡工具，與張勝南所 持用之行動電話2支（分別搭配門號0000000000號、0000000 000號SIM卡使用）聯繫，於附表二編號⒈⒉所示之時間、地 點及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予張勝南2 次，每次 販毒所得各12,500元，合計販毒所得25,000元（各次販賣之 時間、地點及方式，詳如附表二所示）。嗣於98年7月2日上 午9時50分許，由鄭志成在臺南市○區○○路740號提出附表 八編號⒈所示之物品予警方扣押之。
三、【張勝南部分】
張勝南於80年間因違反肅清煙毒條例，經本院於81年3月4日 以81年度上訴字第144號判處有期徒刑13年6月確定，與另案 施用毒品罪判處有期徒刑3年6月，經本院以81年度聲字第14 8號裁定應執行有期徒刑16年確定，於88年9月14日縮短刑期 假釋出監，於96年5月29日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改
，張勝南（綽號阿西）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品 ，依法不得轉讓，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，以其 所有之行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡使用）為聯 絡工具，與郭純麗持用之行動電話（搭配門號0000000000號 SIM卡使用）聯繫，於附表三編號⒈⒉所示之時間、地點及 方式，分別以原購買價格12,500元轉讓愷他命50公克予郭純 麗及鄭靜子各1次（各次轉讓之重量均達行政院所定「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」規定之淨重20公克，轉讓之時間 、地點及方式，詳如附表三編號⒈⒉所示）。嗣於98年7月2 日經張勝南之同意交付附表九編號⒈門號0000000000號SIM 卡1張予警方扣押之。
四、案經內政部警政署刑事警察局第八偵查隊、屏東縣警察局里 港分局、屏東分局、改制前之臺南縣警察局玉井分局、改制 前之臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人尤鴻傑、吳承霖之警詢筆錄，證人張勝南之警詢筆錄 係被告以外之人在審判外之陳述，經被告梁文星及其辯護人 、被告鄭志成及其辯護人於本院準備程序及言詞辯論期日表 示不同意採為證據（見本院卷第114、167頁），檢察官並未 證明前開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定， 依前揭規定，本院認為證人尤鴻傑、吳承霖之警詢筆錄對於 被告梁文星；證人張勝南之警詢筆錄對於被告鄭志成並無證 據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之 規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據 為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時， 可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判 時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非 用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作 為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據， 用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法 院97年台上字第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7 368號判決意旨參照）。證人尤鴻傑、吳承霖之警詢筆錄對 於被告梁文星，證人張勝南之警詢筆錄對於被告鄭志成，雖 係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證
據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第17 5條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時， 其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在法 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除有同法第159條之3所列各款之情形外， 如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分 而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不 得作為證據（最高法院98年台上字第7866號判決意旨參照） 。被告鄭志成及其辯護人雖認張勝南於98年7月30日之偵訊 筆錄未經具結，不具證據能力，惟張勝南於98年7月30日之 偵訊筆錄，係經檢察官以被告身分傳喚其到庭，張勝南並非 以證人到庭接受訊問，依法自無需令其具結，且張勝南已於 原審以證人身分到具結而為陳述，被告鄭志成復未證明張勝 南非以證人身分而未經具結之98年7月30日偵訊筆錄，有何 顯有不可信之情況，依上開說明，張勝南98年7月30日偵訊 筆錄對於被告鄭志成自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。 除證人尤鴻傑、吳承霖之警詢筆錄外對於被告梁文星，證人 張勝南之警詢筆錄對於被告鄭志成無證據能力外，本判決所 引用其他具傳聞性質之供述證據及非供述證據，經本院於準 備程序及言詞辯論時提示被告、辯護人及檢察官，均同意作 為證據（見本院卷第114、167頁），本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
甲、被告梁文星部分
一、被告梁文星持有第二級毒品大麻：
訊據被告梁文星固坦承持有大麻之事實，惟否認其涉犯持有 第二級毒品之罪，並辯稱：我持有大麻係供己施用，惟我因 施用第二級毒品，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，本案不 應另論以持有第二級毒品罪等語。經查：
㈠被告梁文星於警詢、偵訊、原審及本院審理中供承其向「雄 哥」索討大麻供己施用之事實，並有未完全乾燥植物葉碎片 1袋（即附表七編號⒉）扣案可證，復有搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見警㈣卷第2-6頁），又 上開扣案未完全乾燥植物葉碎片1袋（即付表七編號⒈）經 送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出含四氫大麻酚（檢驗 前淨重0.688公克、檢驗後淨重0.586公克），有高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（見98年偵字第9462號 卷《下稱偵㈢》卷43頁），被告梁文星自白持有大麻之事實 與本院證據調查之結果相符，堪信為真實可採。 ㈡被告梁文星及其辯護人雖辯稱：被告梁文星持有大麻係供己 施用，惟其因施用第二級毒品，經法院裁定觀察勒戒、強制 戒治，不應另論以持有第二級毒品罪乙節，惟查： ⑴被告梁文星於98年6月28日晚上8時許，在屏東縣屏東市○○ 路○段84號7樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命等情， 業據被告梁文星於警、偵時坦承不諱（見警卷㈣第18頁、偵 ㈢卷第151頁），被告梁文星為警查獲時採集之尿液，經送 請長榮大學先後以酵素免疫法（EIA）初步篩驗、氣相層析 質譜儀法（GC／MS）複驗確認分析結果，呈甲基安非他命陽 性反應，此有臺南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制 條例案送驗尿液及年籍對照表及長榮大學尿液確認報告附卷 可考（見警卷㈣第46頁、本院卷第159頁）。嗣由臺灣臺南 地方法院以被告梁文星施用第二級毒品甲基安非他命事證明 確，於98年8月26日以98年度毒聲字第373號裁定觀察勒戒， 被告梁文星不服提起抗告，經本院以98年度毒抗字第306號 裁定抗告駁回確定在案，被告梁文星執行觀察勒戒後，認有 繼續施用傾向，經臺灣屏東地方法院以99年度毒聲字第68號 裁定強制戒治，執行戒治後，認已無戒治之必要，由臺灣屏 東地方法院檢察署於99年11月11日以99年度戒毒偵字第67號 裁定不起訴處分在案，此有本院98年度毒抗字第306號裁定 、臺灣高等法院被告（梁文星）前案紀錄表在卷足考（見原 審卷㈢第2-3頁、本院卷第71頁）。
⑵被告梁文星於98年7月1日下午3時許，在其前揭住處，除為 警查獲附表七編號⒈大麻1包外，另扣得藍色圓形錠劑4顆及
晶體1包（即附表七編號⒋⒌）等情，此有上開復有搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足考（見警㈣卷第2- 6頁），經送請檢驗結果，均檢驗出有甲基安非他命陽性反 應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可 憑（見偵卷㈢第33-35頁），而被告梁文星於警詢時採尿檢 驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，而無大麻之陽性反應 ，此觀長榮大學尿液確認報告自明（見本院卷第159頁）， 足認被告梁文星係施用第二級毒品甲基安非他命，並無施用 第二級毒品大麻之事實，堪可認定。本院依上開調查證據之 結果，認尚不能證明被告梁文星持有附表七編號⒈之大麻係 供己施用，則其持有大麻之行為與其施用甲基安非他命之行 為無涉，是被告梁文星施用第二級毒品甲基安非他命與持有 第二級毒品大麻之行為，二者並無高低度行為關係，其持有 大麻之行為自不為施用甲基安非他命之行為所吸收，應予以 論罪科刑，被告梁文星及其辯護人辯稱其持有大麻不應論罪 云云，自無可採。
二、被告梁文星持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上： ㈠訊據被告梁文星於警詢、偵訊、原審及本院均坦承其持有第 三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之事實，並有愷他命 2包（即附表七編號⒉）及香菸捲8支（即附表七編號⒊）扣 案可證，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷 足參（見警㈣卷第2-6頁），又上開扣案愷他命2包（即附表 七編號⒉），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「一、 送驗證物:現場編號01，疑似K他命，2包（含袋重共73.8公 克）；本局另分別予以編號A、B。二、編號A、B：經檢視均 為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A鑑定。㈠驗 前總毛重73.60公克【包裝塑膠袋總重約2.08公克】。㈡編 號A: 1.淨重46.14公克，取0.53公克鑑定用罄，餘45.61.公 克。2.檢出三級毒品“愷他命”(Ketamine，又稱K他命) 成 分。3.純度約99%。㈢依據抽測純度值，推估編號A、B均含 愷他命之驗前總純質淨重約公克70.80。」，此有內政部警 政署刑事警察局鑑定書附卷可考（見原審卷㈢第9頁）；又 扣案香菸捲8支（即附表七編號⒊）經送請高雄市立凱旋醫 院鑑驗結果，均檢出含有愷他命，亦有高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷足稽（見偵卷㈢第33-34頁）， 被告梁文星自白持有愷他命純質淨重達20公克以上之事實與 本院證據調查之結果相符，自堪信為真實可採。 ㈡公訴意旨及檢察官於原審審理時當庭更正並補充犯罪事實以 ：被告梁文星明知愷他係第三級毒品，不得非法販賣，竟為 牟取暴利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，向姓名年籍
不詳綽號「雄哥」之成年男子，以2萬元代價購入愷他命後 ，於98年5月27日下午5時在不詳地點、98年6月2日下午2時 在被告梁文星住處、98年6月8日下午8時45分在被告梁文星 住處、98年6月10日下午10時51分在屏東自由路麥當勞附近 ，以每次1,000元至2,000元之價格，販賣愷他命予尤鴻傑3 次，另於98年5月27日下午5時5分，以1,000元至2,000元之 價格，販賣愷他命予吳承霖1次，因認被告梁文星涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（見原審卷 ㈡第200頁、原審卷㈢第19頁）部分：
⑴公訴人認被告梁文星涉有販賣愷他命犯行，係以證人尤鴻傑 之警詢筆錄、被告梁文星之通訊監察譯文及扣案之愷他命2 包、摻有愷他命之香菸捲8支、扣案之被告梁文星所使用之 行動電話2具（分別搭配門號0000000000號、0000000000號 SIM卡），及證人吳承霖之尿液確認報告呈愷他命性反應為 其論罪之主要依據。訊據被告梁文星堅決否認有販賣第三級 毒品愷他命予尤鴻傑3次、吳承霖1次之事實，並辯稱：我於 98年6月27日向「雄哥」購入之愷他命是供己施用，尤鴻傑 經營汽車保養廠，他帶他太太來找我，但尤鴻傑不想讓他太 太知道他要向我收取保養費，所以才在電話中叫我先將保養 費放在煙盒裡，我與吳承霖在通話中係談論他本來要帶5個 朋友來參加廟會活動，但我只有拿4件參加廟會之服裝給他 ，並非聯絡販賣愷他命等語。
⑵經查，起訴書以被告梁文星於98年6月27日晚上11時許，向 「雄哥」以2萬元代價購入第三級毒品愷他命100公克後，在 不詳時、地，以每次1000元或2000元不等之價錢販售予尤鴻 傑4次，並於98年5月27日下午販售予吳承霖，雖公訴人於原 審審理時以言詞當庭更正並刪除起訴書所載被告梁文星綽號 「雄哥」之成年男子以2萬元購得愷他命之時間，惟查，被 告梁文星自警詢、偵訊、原審及本院審理中迭次供述：扣案 之愷他命係我於98年6月27日在高雄七賢路華納舞廳以2萬元 向「雄哥」購買供己施用，我並未販賣愷他命予尤鴻傑、吳 承霖等語（見警卷㈣第17頁、偵卷㈢第7、9頁、原審卷㈠第 24頁、原審卷㈡第208、211頁、本院卷第172頁），公訴人 仍則未說明被告梁文星究係於何時向「雄哥」販入愷他命， 且未就此部分事實舉證證明之，則依被告梁文星所辯其係於 98年6月27日始向「雄哥」購買愷他命，殊不可能於販入前 之98年5月27日下午5時、同日下午5時5分、98年6月2日下午 2時、98年6月8日下午8時45分、98年6月10日下午10時51分 販賣愷他命予尤鴻傑3次、吳承霖1次，則公訴人指訴被告梁 文星基於販賣愷他命之犯意，向「雄哥」販入愷他命之事實
，即存有合理懷疑。
⑶證人尤鴻傑雖曾於第一次警詢中指證向被告梁文星購買愷他 命等語（見警㈣卷第20-21頁），然證人尤鴻傑於警詢中之 供述，係被告梁文星以外之人審判外之陳述而無證據能力， 已如前述，自難憑為認定被告梁文星有無販賣愷他命予證人 尤鴻傑之認定基礎。又證人尤鴻傑於偵訊、原審固到庭結證 ：我持用行動電話門號0000000000號與梁文星使用之000000 0000號聯絡，並相約見面等語（見98年度偵字第9461號卷《 下稱偵卷㈡》，惟否認向被告梁文星購買愷他命之事實，且 於偵訊及原審均一致指證：98年5月23日20時6分32秒、同日 20時12分56秒我與梁文星之通話內容是我叫梁文星拿維修保 養汽車分期付款的錢，大約3000元，結果是他弟弟拿下來； 98年6月2日13時54分23秒及同日14時11分02秒我與梁文星之 通話內容也是在談錢；98年6月8日20時09分30秒及同日20時 45分27秒我與梁文星之通話內容是在講保養費分期付款的錢 ，我的錢都會交給我太太，因為那天我載我太太去，我要跟 他拿的保養費錢想要自己收起來，才叫他用煙盒裝起來，我 於98年6月至8月間有施用K他命，但毒品來源不是梁文星等 語（見偵卷㈡第117-118頁、原審卷㈡第144、148-152、155 頁），核與證人尤鴻傑之第一次警詢筆錄指證其有向被告梁 文星購買愷他命等情不符，則證人尤鴻傑於偵訊及原審有利 於被告梁文星之證詞，是否可信，固屬可疑。惟依公訴人於 原審更正被告梁文星販賣愷他命予證人尤鴻傑之時間為98年 5月27日下午5時、同年6月2日下午2時、同年6月8日下午8時 45分、同年6月10日下午10時51分，然公訴人並未提出98年5 月27日被告梁文星與證人尤鴻傑交易愷他命之相關通訊監察 譯文或其他相關證據為證，另依同年6月2日下午2時、同年6 月8日下午8時45分、同年6月10日下午10時51分被告梁文星 使用之行動電話門號0000000000號與證人尤鴻傑使用之0000 000000號通訊監察可知（如附表四編號⒈⒉⒊所示），被告 梁文星與證人尤鴻傑確有聯絡相約見面、拿東西，證人尤鴻 傑於98年6月8日要求被告梁文星欲交付之某物裝入煙盒，細 譯其內容，其語意固然曖昧，然並無攸關毒品交易之種類、 數量、價格等暗語，尚無從推論被告梁文星與證人尤鴻傑係 聯絡愷他命交易之事實。
⑷證人吳承霖於偵訊及原審固證述：我有於98年5月27日以行 動電話門號0000000000號與被告梁文星持用0000000000號聯 絡之事實，惟否認有向被告梁文星購買愷他命，並證述：我 有於98年5月27日下午5時5分與被告梁文星通話，此次通話 內容我已不大記得，之前曾要被告梁文星幫忙處理嘉義那邊
事情，有叫他叫人和我去，但不記得是否這通電話等語（見 偵卷㈡》第109頁、原審卷㈡第131、135頁），固與被告梁 文星所辯：我與吳承霖在通話中係談論他本來要帶5個朋友 來參加廟會活動，但我只有拿4件參加廟會之服裝給他等情 不符，且依98年5月27日下午5時5分許被告梁文星使用之行 動電話門號0000000000號與證人吳承霖使用之0000000000號 通訊監察內容（詳如附表四編號⒋所示）顯示：被告梁文星 與證人吳承霖在電話中所談「你帶4個人而已」、「4、5個 人」、「我這裡4個而已」、「我拿錯了」、「你回去看看 」等語，且所謂「4個人」、「4、5個人」、「4個」顯非指 「人」，其通話內容隱諱不明，語意曖昧。查毒品危害國民 健康至鉅，政府主管機關對毒品之查緝甚嚴，並廣為宣導， 且持有、轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命均應負刑責， 因此持有、施用或販賣毒品者，無不以私密之方法進行，其 互有交易者，亦率多以暗語溝通，固為眾所周知之事。惟上 開關於「4個」隱諱不明、語意曖昧之通話內容，難以確認 係攸關何種毒品、數量、價格交易之暗語，故無從僅依憑渠 等前開暗語式談話，逕予推認被告梁文星與證人吳承霖係約 定交易愷他命事宜。至證人吳承霖於98年7月30日警詢時採 集之尿液，經送請檢驗結果雖呈愷他命陽性反應，此有長榮 大學確認報告附卷足稽（見原審卷㈡第228-231頁），亦僅 足以證明證人吳承霖於98年7月30日警詢採尿期間有施用愷 他命之事實，然起訴書係指訴被告梁文星販賣予證人吳承霖 之時間為98年5月27日，距證人吳承霖警詢採尿已有約2月之 久，亦難以證人吳承霖之於2個月後採集尿液之檢驗報告， 遽予推認證人吳承霖於98年5月27日向被告購買愷他命施用 之事實。
⑹據上各節，臺南市警察局第一分局員警於98年7月1日下午3 時20分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往被告梁 文星位於屏東市○○路○段84號7樓住處搜索，並扣得附表 七所示之物品，其中附表七編號⒈⒊經送請檢驗結果，固含 有愷他命陽性反應，惟證人尤鴻傑、吳承霖於偵審中均指證 渠等並未曾向被告梁文星購買愷他命，而依如附表四編號⒈ ⒉⒊⒋所示通訊監察譯文，及證人吳承霖於警詢採集之尿液 檢驗結果，亦無從認定公訴人指訴被告梁文星販賣愷他命之 事實，此外，公訴人復未提出其他積極之證據證明被告梁文 星有於98年5月27日下午5時、98年6月2日下午2時、98年6月 8日下午8時45分、98年6月10日下午10時51分許販賣愷他命 予證人尤鴻傑3次，及於98年5月27日下午5時5分販賣愷他命 予證人吳承霖1次之事實，公訴人上訴意旨以被告梁文星係
基於販賣愷他命之犯意，自「雄哥」處販入愷他命後，販出 予證人尤鴻傑、吳承霖之事實，尚難認為真實可信。乙、被告鄭志成部分
一、被告鄭志成於98年4月7日販賣愷他命予張勝南： 訊據被告鄭志成固坦承使用門號0000000000號行動電話與張 勝南使用之行動電話為附表五編號⒈至⒍聯絡，然否認有於 98年4月7日販賣愷他命予被告張勝南之事實，辯稱：張勝南 曾向我詢問有沒有愷他命，我告訴他沒有，因我與張勝南是 朋友，每天都有見面，我並未販賣愷他命給張勝南，張勝南 應另有毒品來源，為求獲得減刑誣指向我購買愷他命等語。 經查：
㈠證人張勝南於偵訊及原審證述：因郭純麗託我幫他買愷他命 ，我向鄭志成買愷他命2次，都是在鄭志成經營之志成洗車 廠跟他拿到愷他命，（經檢察官提示附表五編號⒋⒌通訊監 察譯文）我有於98年4月7日跟鄭志成拿到愷他命50公克，我 們約定我要給他12500元，我先跟鄭志成到一個工廠談事情 ，再一起到他的洗車廠拿毒品，不過我當天沒有給他錢，我 事後才給他錢，郭純麗過2、3天拿錢給我等語（見98年偵字 第9463號卷《下稱偵卷㈣》第10頁、原審卷㈡第32、33、43 、45、52、54、55頁）；被告鄭志成於本院審理中供承：我 的志成的車廠是在台南市安定區港口里1-62號等語（見本院 卷第136頁）；另據證人郭純麗於警詢、偵訊及原審證述： 我有施用愷他命，我是以0000000000號電話與阿西（指證人 張勝南）使用之0000000000號電話聯絡，我總共向阿西買愷 他命2次，每次都是買50公克，每公克250元，98年4月5日上 午5時16分42秒我與阿西通話後過幾天有買到愷他命，正確 日期已不記得，事後我有付買毒品的錢給他，通訊監察譯文 所謂「27」是指鄭靜子等語（見警卷㈠第12-14頁、偵卷㈡ 第116頁、原審卷㈡第61-62、72頁）；並有如附表五編號⒈ 至⒍、附表六編號⒈至⒎所示之通訊監察譯文附卷可憑（見 警卷㈡第23之1頁、98年聲監字第426卷第113頁、警卷㈠第 53頁），並有附表八編號⒈扣案為證，及扣押筆錄、扣押物 品目錄表、應扣押之物證明書在卷足稽（見警卷㈡第11-13 頁）。
㈡依證人張勝南使用之行動電話門號0000000000號與被告鄭志 成使用之行動電話門號0000000000號於98年4月6日至98年4 月7日通訊監察內容（詳如附表五編號⒈至⒍所示），以及 證人張勝南使用之行動電話門號0000000000號與證人郭純麗 使用之行動電話門號0000000000號於98年4月3日至98年4月7 日通訊監察內容（詳如附表六編號⒊至⒎所示），可知證人
郭純麗先於98年4月6日5點16分42秒打電話給證人張勝南表 示現在要愷他命，證人張勝南隨即於同日5點18分26秒打電 話給被告鄭志成謂「人家現在要『那個』」，被告鄭志成表 示「要問阿才了，要晚一點」，然證人郭純麗於同日多次以 電話詢問證人張勝南「處理好了嗎」，證人張勝南於同日接 獲證人郭純麗催促毒品之電話後，與被告鄭志成多次聯絡， 惟被告鄭志成告以「還沒回來」等語，直至同日23點44分被 告鄭志成打電話給被告張勝南謂「有過來了」，渠二人於98 年4月7日凌晨0時22分到35分密集通話，相約在天保工廠見 面等情，核與證人張勝南、郭純麗前揭證述情節相符（見偵 卷㈣第10頁、原審卷㈡第32、33、43、45、52、54、55頁； 警卷㈠第12-14頁、偵卷㈡第116頁、原審卷㈡第61-62頁） ，是依證人張勝南與被告鄭志成，及證人張勝南與證人郭純 麗上開聯繫購買愷他命之通訊監察內容（詳如附表五編號⒈ 至⒍所示、附表六編號⒊至⒎所示），及前開調查證據之結 果，足以補強證人張勝南指證其向被告鄭志成購買愷他命， 二人於98年4月7日凌晨相約先在天保工廠見面洽談他事後， 證人張勝南與被告鄭志成同至被告鄭志成在台南市安定區港 口里1-62號洗車廠，由證人張勝南以12,500元向被告鄭志成 購得50公克愷他命之事實，證人張勝南之指證，洵非子虛， 非屬憑空杜撰誣陷之詞，應可採信。
㈢被告鄭志成及其辯護人以：依附表五編號⒋通訊監察譯文顯 示，證人張勝南與被告鄭志成於98年4月7日凌晨相約在天保 工廠見面，惟證人張勝南原審證述被告鄭志成係在洗車廠交 付愷他命等情不符；且證人張勝南於原審證述其向被告鄭志 成拿到愷他命後，不是當天就是隔天，很快拿給證人郭純麗 等情，亦與證人郭純麗於警詢指證其於98年4月6日與張勝南 聯絡後，過幾天向張勝南買到愷他命等語不符，因認證人張 勝南之證詞不可採信，被告鄭志成並未於98年4月7日交付愷 他命予證人張勝南云云，惟查，證人張勝南於偵訊中證述： （經檢察官提示附表五編號⒋⒌通訊監察譯文）98年4月7日 我先跟鄭志成到一個工廠談事情，再一起到他的洗車廠拿毒 品，我確定這次有拿到愷他命等語明確（見偵卷㈣第10頁） ，其於原審仍為相同之陳述，且結證：工廠（指通訊監察譯 文中天保工廠）是我們在做花（指檳榔灰）的地方，車廠不 是工廠等語（見原審卷㈡第43頁），另據證人張天保於偵訊 證述：位於台南縣安定鄉中榮村許中營91之9號是我經營檳 榔顏料工廠，張勝南與鄭志成偶而會去我的工廠等語（見偵 卷㈣第72頁），亦與附表五編號⒌⒍之通訊監察譯文相符， 堪認被告鄭志成指證其於98年4月7日先與證人張勝南先在證
人張天保位於台南縣安定鄉中榮村許中營91之9號「天保工 廠」相見後，二人再同至被告鄭志成位於台南市安定區港口 里1-62號洗車廠交易愷他命無誤，被告鄭志成及其辯護人此 部分辯解，應屬無據。又證人張勝南於原審證述：我從被告 鄭志成處取得愷他命後，不是當天就是隔天，很快交付予證 人郭純麗等語（見原審卷㈡第44、45頁），證人郭純麗於警 詢證述：我於98年4月6日上午5時16分42秒與張勝南通話後 過幾天有買到愷他命，正確日期已不記得等語（見警卷㈠第 13頁），而證人郭純麗自98年4月6日5時16分42秒起，與證 人張勝南聯絡其現在有愷他命50公克之需求，且於同日多次 詢問證人張勝南是否有貨，證人張勝南對於證人郭純麗之急 切需求，於接獲證人郭純麗電話後，即與被告鄭志成多次聯 絡愷他命事宜，惟被告鄭志成告以「還沒回來」等語，直至 同日23點44分被告鄭志成打電話給被告張勝南謂「有過來了 」，渠二人於98年4月7日凌晨0時22分到35分密集通話，相 約在證人張天保工廠見面後，二人再同至被告鄭志成位於台 南市安定區港口里1-62號洗車廠交易愷他命等情，已如上述 ，是證人郭純麗向證人張勝南於98年4月6日先表達其要購買 50公克愷他命，證人張勝南雖即時向被告鄭志成表示有人要 購買50公克愷他命，惟被告鄭志成於98年4月7日始交付愷他 命予證人張勝南，證人張勝南旋即於98年4月7日交付愷他命 予證人郭純麗等情，至可認定。是證人張勝南於原審關於「 我從被告鄭志成處取得愷他命後（指98年4月7日），不是當 天就是隔天，很快交付予證人郭純麗」之證述，核與證人郭 純麗於警詢關於「我於98年4月6日上午5時16分42秒與張勝 南通話後過幾天有買到愷他命，正確日期已不記得」之證述 ，就證人張勝南交付愷他命予證人張純麗之時間，所述大致 相符，並無明顯重大之瑕疵，被告鄭志成及其辯護人所執上 開辯解，尚屬無據。
㈣證人張勝南於偵訊結證：98年4月1日我車上有一點點東西（ 指愷他命），好像有要拿樣品給她（指郭純麗），98年4月5 日應該是拿樣品給郭純麗等語（見偵卷㈣第7頁），於原審 證述：在與鄭志成這2次交易以前，我會向他的朋友拿樣品 （指愷他命）來看，我有跟鄭志成講，他的朋友有一點給我 ，我放在車上沒有在吸，樣品是要拿去給郭純麗看，郭純麗 主動問我愷他命的成分好不好，我就先拿一點給她試，看她 要不要，她試用後說幫她拿等語（見原審卷㈡第42、46-47 頁），經被告鄭志成辯護人進一步詰問提供愷他命的「朋友 是誰？」，證人張勝南指證：是「空仔」（即被告鄭志成） 等語（見原審卷㈡第42頁）；核與證人張勝南與郭純麗附表
六編號⒈⒉⒊通訊監察譯文，及證人張勝南與被告鄭志成附 表五編號⒈訊監察譯文顯示，證人郭純麗以於98年4月3日10 時28分3秒以簡訊告知證人張勝南有多位同事要看愷他命樣 品，要求證人張勝南拿至證人郭純麗之公司（即中國人養生 理容院），證人張勝南於98年4月5日2時11分1秒與證人郭純 麗聯絡見面後，提供愷他命樣品予證人郭純麗試用後，證人 郭純麗於98年4月6日5點16分42秒以電話聯絡證人張勝南表 示要50公克愷他命，證人張勝南隨即於同日5點18分26秒打 電話給被告鄭志成表示人家要「那個」等情相符，且被告鄭 志成與證人張勝南於98年4月7日凌晨相約先在天保工廠見面 洽談他事後，證人張勝南與被告鄭志成同至被告鄭志成在台 南市安定區港口里1-62號洗車廠，由證人張勝南以12,500元 向被告鄭志成購得50公克愷他命之情節，亦經本院認定如上 ，堪信證人張勝南提供予證人郭純麗試用之愷他命樣品，係 來自於被告鄭志成，證人郭純麗於試用滿意後，向證人張勝 南表達有意購買50公克，證人張勝南即與被告鄭志成聯絡購 買愷他命事宜等情，益徵證明證人張勝南指證向被告鄭志成 購買愷他命之事實，並非憑空虛構誣陷，自屬可採。被告鄭 志成及其辯護人辯稱證人張勝南於98年4月7日交付予證人郭 純麗、鄭靜子之愷他命另有其他來源，非來自於被告鄭志成