臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第818號
上訴人即被告 朱國榮
輔佐人即被告
之 母 親 吳淑寬
選任辯護人 謝依良律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
0年度訴字第195號中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第439 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
朱國榮犯如附表一編號一至六所示；犯如附表二編號一至三所示及犯如附表三所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至六、如附表二編號一至三及如附表三所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。扣案如附表四編號一、二、八、十一所示之物均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得合計新臺幣肆仟柒佰柒拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、朱國榮前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院判處有期徒刑1年2月確定；同年間復因竊盜案件，經臺灣 臺南地方法院判處有期徒刑1 年確定。96年間復因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑8 月 、4 月確定。上開案件嗣均經依中華民國96年罪犯減刑條例 減刑為有期徒刑7月、6月、4月、2月，並定應執行刑為有期 徒刑1年1月及6月。經發監接續執行，於97年4月18日縮短刑 期執行完畢出監。
二、朱國榮明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所 管制之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣 第一級毒品以營利之犯意，於林振斌、吳峙成、卯明和各別 與朱國榮所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電 話（各次使用電話如附表一至三所載）聯繫購買海洛因之數 量、金額及交易地點而意思合致後，即由朱國榮於附表一編 號1至6；附表二編號1、2、3；附表三編號1所示之時間、地 點，將附表一編號1至6；附表二編號1、2、3；附表三編號1 所示之海洛因交付予林振斌、吳峙成、卯明和，而販賣第一 級毒品海洛因予林振斌6次、吳峙成3次、卯明和1次得手。三、嗣朱國榮另案經通緝，警方於98年7月31日下午4時許，至朱 國榮位於臺南市○○區○○路166號12樓之7住處逮捕朱國榮 ，並查獲如附表四所示之物，乃循線偵知上情。四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮臺南市
政府警察局第四分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時 均明示同意具有證據能力（本院卷第72頁反面參照），本院 審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能 力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據 之情形，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告朱國榮固坦承與證人林振斌、吳峙成及卯明和有如 附表一至三所示之通聯，並於如附表一至三所示時間、地點 ，交付毒品海洛因予林振斌、吳峙成及卯明和，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：因為我也有施用 毒品海洛因，林振斌等人打電話來，剛好我身上也沒有毒品 海洛因，我就把他們給的錢與我的錢湊一湊，再去找朋友拿 毒品海洛因回來，扣除我自己的部分後，剩下的就撥給林振 斌等人。我只是幫林振斌、吳峙成、卯明和三人調毒品海洛 因而已，並未販賣毒品云云（偵字卷第33頁；原審卷第47頁 ）。
二、被告販賣毒品海洛因予林振斌部分：
㈠證人林振斌於偵查中證稱：「98年6月8日下午2 時27分53秒 這通電話是我打電話給朱國榮的，跟他買海洛因。有交易成 功。在五期歐薇汽車旅館附近加油站旁邊的廟，我買500 元 的海洛因。」「於98年7月26日下午12時1分25秒這通電話是 我打給朱國榮的，為了購買海洛因。有交易成功，一樣在五 期歐薇汽車旅館附近加油站旁邊的廟，我買了650 元的海洛 因。」「98年7月27日下午6時37分33秒、6時45分14秒這2通 電話也是我打給朱國榮的，也是為了買海洛因，當天有交易 成功，地點一樣五期歐薇汽車旅館附近加油站旁邊的廟，我 買了300多元海洛因。」「98年7月28日下午2 時59分52秒這 通電話是我打給朱國榮的，為了買海洛因，有交易成功，地 點在五期歐薇汽車旅館附近加油站旁邊的廟，我買了500 元 的海洛因。」「98年7月29日上午11時38分40 秒這通也是我 打給朱國榮的，為了買海洛因，也有交易成功，一樣在五期
的那間廟，我買了300元的海洛因。」「98年7月30日中午12 時32分11秒、12時51分47秒這二通也是我打給朱國榮的，為 了買海洛因，一樣在五期歐薇的那間廟交易，我買了500 元 海洛因」等語（他字卷第35至39頁；偵字卷第18至24頁）。 證人林振斌證述曾於附表一編號1至6所示時間地點向被告購 買如附表一編號1至6所示金額之毒品海洛因。此外，並有證 人林振斌如附表一編號1至6所示各次向被告購買毒品之通訊 監察譯文在卷可稽。被告亦不否認有於附表一編號1至6所示 各次時間地點，交付證人林振斌如附表一編號1至6所示金額 之毒品海洛因（原審卷第112 頁反面），自足認證人林振斌 證述曾於上揭時間地點以附表一編號1至6所示之金額向被告 取得毒品海洛因等語，與事實相符。
㈡被告固辯稱是證人林振斌交錢後，再與自己的錢湊一湊，向 他人購買毒品後，扣除自己本身購買分量的毒品後，再交付 予林振斌云云。惟查，倘被告上開辯解可採，證人林振斌應 知情兩人合夥購買毒品之總金額及所購得毒品之全部分量， 始能為毒品分配之計算依據。倘證人林振斌均不知情，純由 被告合資、購買再自行分配，即與被告自行販賣無異。查證 人林振斌於偵查中從未證稱與被告合資向他人購買毒品，反 而證稱：「（問：施用的毒品來源？）我叫朱國榮幫我拿的 。我要給他錢，他才會給我毒品。」「（問：所以你是以向 朱國榮買毒品的意思向他拿海洛因？）是。」等語（偵字卷 第19頁）。證人林振斌顯對於被告所謂合資購買毒品乙節， 從無認識。況檢察官詢問被告關於證人林振斌證述向被告購 買海洛因部分證詞之意見時，被告竟稱：「林振斌是誰。」 「你說是和仔的朋友，我就知道是誰了」等語（偵字卷第34 頁）。再者，證人林振斌亦陳稱：「我知道被告有在販賣海 洛因，是卯明和介紹的。」「這些譯文中只有用『我是何仔 的朋友』作為稱呼，是我所撥打給朱國榮的電話，而我撥打 給朱國榮的電話沒有其他作用，全是為購買海洛因才打給他 ，我不會沒事打給他，我和他沒有私交交情」等語（他字卷 第38頁；警卷第25頁反面）。綜上被告供詞及證人林振斌證 詞，顯見被告與林振斌原不認識，經由卯明和介紹後，兩人 亦僅有毒品買賣之聯繫，平日亦無交誼，故證人林振斌於電 話中自稱是「和仔的朋友」以資識別。準此，被告既與林振 斌原不認識，並無私誼，於證人林振斌來電後，竟願甘冒販 賣毒品重罪風險，為證人林振斌代購毒品，而全未圖得任何 利益，顯與事理不符。又倘被告上開辯解可採，被告既僅代 購毒品，從未營利，證人林振斌自無可能再質疑毒品品質， 並要求被告彌補其損失（如附表一編號5 通訊監察譯文所示
林振斌稱：「昨天的又沒有效。」「多少補我一點。」）， 益見被告確有營利行為，被告上開辯解顯不足採信。 ㈢至如附表一編號5所示98年7月29日上午11時38分40秒之通聯 譯文記載：「昨天的（Ｋ仔）又沒有效」等語（警卷第34頁 ），選任辯護人據以為被告辯護稱：林振斌與上訴人係談及 「昨天的Ｋ仔又沒有效」，應係指愷他命，與海洛因交易無 關云云。惟證人林振斌於偵查中經檢察官提示該次電話通訊 監察譯文，仍堅稱該次係向被告購買毒品「海洛因」300 元 等語（偵字卷第24頁）。被告亦從未供稱曾向他人調Ｋ他命 交付予證人林振斌。參酌被告朱國榮98年3月18日及98年7月 31日兩度為警查獲，從未查獲有毒品Ｋ他命（臺南市警察局 第四分局搜索扣押筆錄，警卷第6至8頁；偵字卷第78至79頁 ）；證人林振斌到案後經警方採其尿液送驗結果，亦無毒品 Ｋ他命陽性反應，有長榮大學確認報告在卷可稽（偵字卷第 37頁）。足認上開通聯譯文括弧內記載之「Ｋ仔」應係警方 監譯人員自行註記，而非證人林振斌於電話中所述之內容， 自不足據為有利於被告之認定依據。
三、被告販賣毒品海洛因予吳峙成部分：
㈠證人吳峙成於偵查證稱：「98年7 月29日當天下午我在健康 路及西門路口三星世界那邊的寶島眼鏡公司和朱國榮買毒品 ，我拿500元跟他買海洛因，這次有交易成功。」「98年7月 30日凌晨1 點多時，我在五期重劃區附近的廟和他交易買毒 品，當日下午還有再買一次500 元毒品，每次和他約交易毒 品的地點，都是在五期附近。他講的『廟仔』或是『加油站 』都是在五期健康三街、育平路附近，我到這邊，他都在附 近繞來繞去，之後就會出現」等語（偵字卷第29、30頁）。 並於原審證稱：「98年7 月29日下午16時11分我打電話給被 告說我在難過，說在寶島眼鏡等他，我拿五百元給被告，被 告交毒品給我，我沒有馬上施用，因為在路邊事後有施用， 施用後感覺上被告拿很不好的東西給我，那是嗎啡還是海洛 因我也不知道。」「98年7 月30日上午凌晨1時47分及1點48 分監聽譯文我們有見面，見面後有交易毒品，因為我不信任 被告，所以找被告都是給五百元，後來有交易完成。」「98 年7月30日下午15點3分監聽譯文，我在電話中不敢說明白， 但我意思就是五百元，是要跟被告買毒品」等語（原審卷第 77頁反面）。證人吳峙成證述曾於附表二編號1至3所示時間 地點向被告購買如附表二編號1至3所示金額之毒品海洛因。 此外，並有證人吳峙成如附表二編號1至3所示各次向被告購 買毒品之通訊監察譯文在卷可稽。被告亦不否認有於附表二 編號1至3所示各次時間地點，交付證人吳峙成如附表二編號
1至3所示金額之毒品海洛因（原審卷第112 頁反面），自足 認證人吳峙成證述曾於上揭時間地點以附表二編號1至3所示 之金額向被告取得毒品海洛因等語，與事實相符。 ㈡被告固辯稱係與證人吳峙成合資購買云云，惟查，證人吳峙 成於原審堅稱：「（問：你跟被告聯繫拿毒品或安非他命， 有無以「調」這個字？）沒有，沒有一起出錢合資，我就是 付錢給被告要買，先打電話問被告是否方便。）」「（問： 你除了跟被告買毒品之外，有無其他交情？）我認識被告很 久了，大家都有吸毒會認識，但被告不會送我毒品」等語（ 原審卷第78頁反面）。證人吳峙成明確證稱並未與被告合資 購買毒品。證之如附表二編號1 所示通訊監察譯文，證人吳 峙成於電話中抱怨被告所提供之毒品品質不佳。倘被告上開 辯解可採，被告既僅代購毒品，從未營利，證人吳峙成自無 可能質疑毒品品質，並要求先經試用後再行購買，足見被告 確有營利行為，被告上開辯解顯不足採信。
㈢證人吳峙成於警詢中固陳稱：98年7 月30日01時48分02秒通 話譯文，是我向朱國榮購買500 元的海洛因，相約在臺南市 安平區○○○○○街7-11超商前交易，由朱國榮叫乙名不詳 女子交給我，他本身沒有出面，但電話中確實朱國榮和我談 的等語（警卷第59頁）。關於該次交易交付毒品者是否為一 名不詳姓名之女子，證人吳峙成嗣於原審證稱：（問：98年 7月30日凌晨2時5 分該次交易拿毒品給你的是否為一個女生 ？）我記不得，我記得凌晨那次先在廟那裡等等不到人，後 來又改約地點等語（原審卷第78頁）。證人就該次交付毒品 者，是否為被告指示另一不詳姓名女子前來交貨，並不明確 ，復無其他證據足資證明，尚不能僅憑證人於警詢中之證詞 ，遽行認定此次交易另有其他共犯參與犯行。起訴書認此一 部分係由被告指示另一不詳姓名女子前往交貨云云，尚乏證 據證明，附為敘明。
㈣被告選任辯護人為被告為以下辯護，均不足採： ⒈選任辯護人為被告辯稱稱：關於證人吳峙成向被告購買海洛 因之金額，先於警訊供述曾購買1,000 元，然於原審則證述 都是向被告購買500 元（100年4月12日筆錄第12頁），前後 已有不一云云。惟證人吳峙成就如附表二編號1至3所示時間 、地點向被告購買毒品海洛因，歷次於警詢、偵查及原審均 一致指稱向被告購買毒品海洛因500 元，並無二致。至證人 吳峙成固曾於警詢中陳稱：大約在距今2個月前（按指98年6 月間），我記得時間是在晚上21至23時，我和朱國榮相約在 臺南市安南區果菜市場交易，我向他購買一千元海洛因云云 （警卷第59頁），惟此部分並未經檢察官起訴，選任辯護人
顯有誤會。
⒉選任辯護人復為被告辯稱：98年7月29日14時5分52秒之通聯 譯文，吳峙成係向上訴人表示「那拿些來用用看，好的話晚 一點會再連絡」，顯然吳峙成是要試用毒品，瞭解毒品的品 質，尚未決定要向上訴人購毒，渠等後來約在寶島眼鏡見面 ，應係為了試用毒品，並非交易毒品云云。惟查，被告並不 否認此次有交付毒品予證人吳峙成並收取金錢，已如上述。 更何況，依被告與98年7 月29日14時5分47秒第1通電話內容 ，固有試用毒品之意，故約在健康路與大同路口見面。惟該 通電話亦約定如試用品質良好，則另行連絡。嗣兩人第二通 電話即同日16時11分17秒，證人吳峙成即主動約定見面地點 在健康路、西門路口之「寶島眼鏡」見面，顯見吳峙成業已 試用毒品完畢，感覺良好，才可能再度打電話聯絡被告見面 交易。選任辯護人上開辯詞，非但與被告供詞相左，且亦與 通聯譯文內容不符，自不足據為有利於被告之認定。 ⒊選任辯護人復為被告辯稱：依98年7月30日1時47分11秒之通 聯譯文，吳峙成問「有沒有，處理一些給我」，被告已表示 「明天」，顯見被告並無海洛因可交付吳峙成，則渠等雖於 同日1時48分2秒及2時5分14秒之通聯，有談及見面地點，惟 尚難遽予推論該次見面有交易海洛因云云。惟查，被告並不 否認此次有交付毒品予證人吳峙成並收取金錢，已如上述。 況被告於吳峙成來電時，固表示：「明天」，惟隨即於不到 1 分鐘之時間內，撥打電話予證人吳峙成約定地點見面，等 被告到達約定地點後，雙方並再度確認正確地點。顯見被告 本已拒絕當日交易，惟隨即再度聯絡交易毒品，證人吳峙成 證稱該次有交易成功，並無不合。選任辯護人上開辯詞，亦 不足據為有利於被告之認定。
⒋選任辯護人為被告再辯稱：依98年7月30日15時3分22秒之通 聯譯文，吳峙成雖表示到了打給被告，則被告之電話既在持 續監聽中，如吳峙成該次確有購買毒品，理應會有渠等到達 見面地點之對話，然依卷內資料，並無存在此種對話，則吳 峙成與上訴人嗣後應無見面及交易毒品云云。惟被告及證人 吳峙成均一致陳稱此次見面有交付金錢及毒品，已如上述。 證人吳峙成亦已證稱：「交易毒品的地點，都是在五期附近 。他講的『廟仔』或是『加油站』都是在五期健康三街、育 平路附近，我到這邊，他都在附近繞來繞去，之後就會出現 」等語（偵字卷第29、30頁）。顯見被告與證人吳峙成彼此 對交易毒品之地點，因交易多次而已有共識，故被告僅稱「 五期」，證人吳峙成即知前往五期健康三街附近之「廟仔」 或「加油站」交易，已無須於抵達約定地點後再次確認交易
地點。縱雙方於約定交易細節後，未於到達地點後再次以電 話確認已經抵達，亦不足據以認定雙方此次並未交易成功。 選任辯護人上開辯詞，亦不足據為有利於被告之認定。四、被告販賣毒品海洛因予卯明和部分：
㈠證人卯明和於偵查中證稱：「98年6 月17日這通電話有交易 毒品成功。」「（問：這通電話中，你以門號0000000 公共 電話撥打至朱國榮手機門號中，你稱『5 點方便嗎』是何意 ？）是指要買500 元海洛因。這次交易地點是在海佃路一段 湯姆熊那邊。這次我有交錢給他，他也有拿毒品給我，他是 獨自騎機車過來」等語（偵字卷第55頁）。此外，並有證人 卯明和如附表三編號1 所示向被告購買毒品之通訊監察譯文 在卷可稽。被告亦不否認有於附表三編號1 所示時間地點， 交付證人卯明和如附表三編號1 所示金額之毒品海洛因（原 審卷第112 頁反面），自足認證人卯明和證述曾於上揭時間 地點以附表三編號1 所示之金額向被告取得毒品海洛因等語 ，與事實相符。
㈡證人卯明和嗣於原審翻異其詞，證稱：那一次被告有先拿給 我，後來我沒有付錢，電話中有說好500 元，見面時我跟被 告說現在沒錢云云（原審卷第73頁反面）。惟被告歷次於警 詢、偵查及原審從未供稱證人卯明和未付錢而無償轉讓毒品 一事。況證人卯明和於原審亦自承與被告僅見過二次面，亦 無交情（原審卷第74頁反面）。而毒品海洛因量少價昂，自 無可能無償轉讓予僅見過二次面，且毫無交情之人。況證人 卯明和於警詢中亦陳稱：「（問：你是否曾在98年7 月27日 19時17分36秒以手機門號0000000000撥打朱國榮0000000000 手機門號以『卯：我（小和）你打給我。‧‧‧卯：晚上有 沒有辦法拿給我。被告：要明天才有辦法。卯：現再能不能 先讓我拿一些。被告：我現在缺現金，這支電話是新的。被 告：沒有，跟朋友借的」之語向朱國榮購買毒品？）這次我 們沒有交易，因我是要向他討些海洛因，並非要向他購買， 結果他說他欠現金，意指需要用買的，所以沒有給我等語（ 警卷第79頁）。證人卯明和於98年7 月27日曾要求被告無償 提供毒品施用，既遭被告以「缺現金」為由拒絕，益證被告 不可能無償提供毒品海洛因予卯明和施用。證人卯明和上開 於原審所為之證詞，顯係迴護被告之詞，自不足採為有利於 被告之認定依據。
㈢此外，證人卯明和於原審明確證稱：「（問：你打電話給被 告時，有無請他「調」毒品？）沒有。」「（問：有無請被 告如何處理你要毒品的這件事？）我跟被告說我要毒品，看 被告要出貨給我或是要幫我調，我就是對被告。」「（問：
你與被告電話裡面通話的內容是否就是要跟被告買五百元的 毒品？）是。」「（問：你跟被告說要買五百元毒品時，被 告有無跟你說兩人一起合資買毒品？）沒有」等語（原審卷 第75頁反面、第76頁）。證人卯明和明確證稱並未與被告合 資向他人購買毒品，亦未請被告調毒品，打電話就是向被告 購買毒品等語。準此，倘被告上開合資之辯解可採，證人卯 明和自無可能對於合資之細節（被告出資若干，可以分配毒 品分量多寡等）一無所知，顯見被告確無與證人卯明和合資 購買毒品之情，其上開辯解顯亦非足採。
五、又證人林振斌、吳峙成、卯明和等人均染有施用第一級毒品 惡習，多次為警查獲，或經起訴判刑，或經檢察官為緩起訴 處分等情，有證人林振斌、吳峙成、卯明和等人臺灣高等法 院被告前案紀錄表（原審卷第16頁以下）、臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官98年度毒偵字第1782號起訴書、99年毒偵字 第209號、第170號、第463號起訴書，99毒偵字第121號緩起 訴處分書在卷可稽（偵字卷第81頁以下）。證人林振斌、吳 峙成、卯明和等人既長期染有施用毒品海洛因惡習，所證述 有關向被告購買毒品海洛因部分之證述，自非無的放矢，且 有如附表一至三所示之通訊監察譯文在卷可稽及扣案如附表 四編號1、2所示被告所有之聯絡電話可證，證人林振斌、吳 峙成、卯明和等人所述，自屬信而有徵。
六、按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可 一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法 查得被告朱國榮販賣毒品之實際利得，惟由被告販賣毒品之 數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因而牟利；復按 一般民眾普遍認知毒品海洛因為非法交易，政府一向查禁森 嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案證人林振斌等人與被 告並無特殊私誼，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰 高度風險之理。被告朱國榮顯然係藉由販賣海洛因而牟利， 其有營利之意圖，亦可認定。
七、綜上所述，被告朱國榮販賣毒品事證明確，洵堪認定，應予 論罪科刑。
参、論罪科刑部分
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一 級毒品。核被告朱國榮如附表一編號1至6所示販賣第一級毒 品予林振斌犯行；如附表二編號1至3所示販賣第一級毒品予 吳峙成犯行及如附表三編號1 所示販賣第一級毒品予卯明和 犯行，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。被告 販賣毒品海洛因前，持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開販賣第一級毒 品海洛因10次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被 告有如事實欄所載之科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表一份在卷可憑，是被告於五年內故意再犯本 案有期徒刑以上各罪，均為累犯，惟本件被告所犯販賣第一 級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重 ，故僅就併科罰金之法定罰金刑部分，加重其刑。肆、撤銷改判部分：
一、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，同條例第36 條固規定須自公布後6 個月施行，惟上開第36條所指「本條 例」係指92年7月9日修正公之該條例而言，即該次修正公布 之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。本次修正僅 係個別條文之修正，應無第36條之適用餘地。既無生效日之 特別規定，自應參照中央法規標準法第13條，自公布日起算 至第3日，即98年5月22日生效。查本件被告所為如附表一至 三所示各次販賣第一級毒品犯行，其犯罪時間均在98年5 月 22日以後，應適用修正後之毒品危害防制條例，並無比較新 舊法問題。原審認修正後毒品危害防制條例於98年11月20日 始行生效，爰比較新舊法後適用有利於被告之修正前毒品危 害防制條例第4條第1項規定予以論罪科刑，其適用法律尚有 未洽。㈡被告如附表一編號1 所示販賣第一級毒品予林振斌 之時間為98年6月8日，原判決誤為98年5 月間，認定事實亦 有所誤。㈢被告所為如附表二編號2 販賣第一級毒品予吳峙 成犯行，並無證據證明被告指示另一不詳姓名女子交付毒品 予吳峙成，自不能認被告所為該次犯行，有其他共犯參與犯 行。原審未察，遽認被告與另一不詳姓名女子共犯販賣第一 級毒品罪，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固無理由， 惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決全部予以 撤銷改判。
二、爰審酌被告自82年間起即有多次竊盜、毒品等前科，素行不
良，屢經觀察勒戒、強制戒治及多次入監服刑，出獄後仍無 悔悟。反變本加厲，為圖牟利，販賣第一級毒品海洛因予他 人施用，戕害他人之身心，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法 自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯 罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂 至深且鉅，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告否 認犯行態度、本件販賣毒品之數量、次數、所得等一切情狀 ，本應依法量處無期徒刑以上之刑。惟按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決 意旨參照）。本件被告各次所犯販賣第一級毒品海洛因犯行 ，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣毒品數量不多，所 得不高（交易價格每次均為數百元），所販售毒品尚非廣泛 流入市面，僅供購毒者個人施用，危害程度尚非嚴重，與大 量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自 屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院認為縱使科 以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑 ，各量處如附表一編號1至6、附表二編號1至3及附表三編號 1所示之刑，並依法定其應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表四編號1 所示之行動電話，為被告所有供犯附表 一編號2至6及附表二編號1至3所示販賣第一級毒品聯絡使用 之物；至扣案如附表四編號2 所示之行動電話，則為被告所 有供犯附表一編號1 及附表三所示販賣第一級毒品聯絡使用 之物；又扣案如附表四編號8所示分裝杓2支，則為被告所有 供分裝毒品海洛因以供附表一至三所示各次販賣毒品所用之 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪
項下分別諭知沒收。
㈡扣案如附表四編號11所示夾鍊袋2 包，均為新品，應係被告 朱國榮預備供販賣海洛因使用之物，爰依刑法第38條第1 項 第2款規定宣告沒收。
㈢被告各次販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收， 如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 ㈣至其餘扣案如附表四編號3至7號、編號9 、10號、編號12至 19所示之物，並無證據證明與本案販賣毒品有關，爰不另為 沒收之諭知，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（販賣予林振斌部分）：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 轉讓或交易方式 │所得金額│可資證明左揭交易之監聽譯文│ 論罪科刑 │
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│ 1 │98年6月8日│台南市安平│林振斌先後使用其09│ 500元 │98年6月8日14時5分58秒 │朱國榮販賣第一級毒│
│ │14時許 │區「歐薇汽│00000000號行動電話│ │A：0000000000（朱國榮） │品，累犯，處有期徒│
│ │ │車旅館」附│及公共電話撥打被告│ │B：0000000000（林振斌） │刑拾陸年。扣案如附│
│ │ │近廟宇前 │朱國榮使用00000000│ ├─────────────┤表四編號二、八、十│
│ │ │ │70號行動電話，約定│ │B：你在那裡？ │一所示之物均沒收；│
│ │ │ │購買500元之毒品海 │ │A：要怎樣？ │未扣案之販賣毒品所│
│ │ │ │洛因，再由被告朱國│ │B：我要拿500給你。 │得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │榮依約至左列地點交│ │A：五期。 │，如全部或一部不能│
│ │ │ │付毒品，並收取交易│ │B：同樣那裡嗎？ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │現金，完成交易。 │ │A：是。（警卷第82頁） │償之。 │
│ │ │ │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │ │ │98年6月8日14時27分53秒 │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（朱國榮） │ │
│ │ │ │ │ │B：00-000000（公共電話，林│ │
│ │ │ │ │ │ 振斌撥出） │ │
│ │ │ │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │ │ │A：喂。 │ │
│ │ │ │ │ │B：我「何仔」的朋友。 │ │
│ │ │ │ │ │A：喔，你好。 │ │
│ │ │ │ │ │B：我現在已經到了。 │ │
│ │ │ │ │ │A：你知道億載國小嗎？億載 │ │
│ │ │ │ │ │ 金城前面那條路出來就是 │ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │B：大仔，我手機沒電，我一 │ │
│ │ │ │ │ │ 樣在廟那等你。 │ │
│ │ │ │ │ │A：好。（警卷第82頁） │ │
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│ 2 │98年 7月26│臺南市安平│林振斌使用姊夫吳進│ 650元 │98年7月26日12時1分25秒 │朱國榮販賣第一級毒│
│ │日12時許 │區「歐薇汽│吉申辦0000000000號│ │A：0000000000（朱國榮） │品，累犯，處有期徒│
│ │ │車旅館」附│（起訴書誤載為0930│ │B：0000000000（林振斌） │刑拾陸年。扣案如附│
│ │ │近廟宇前 │70588）行動電話撥 │ ├─────────────┤表四編號一、八、十│
│ │ │ │打被告朱國榮使用09│ │A：喂！ │一號所示之物均沒收│
│ │ │ │00000000號行動電話│ │B：喂！我「何仔」的朋友， │；未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │，約定購買650元之 │ │ 我到了。 │得新臺幣陸佰伍拾元│
│ │ │ │海洛因一包，再由被│ │A：怎樣？ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │告朱國榮依約至左列│ │B：拿錢還你。 │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │地點交付毒品，並收│ │A：多少？ │產抵償之。 │
│ │ │ │取交易現金，完成交│ │B：650。 │ │
│ │ │ │易。 │ │A：好。（警卷第31頁） │ │
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│ 3 │98年7月27 │臺南市安平│林振斌在住處附近公│ 320元 │98年7月27日18時37分33秒 │朱國榮販賣第一級毒│
│ │日18時許 │區「歐薇汽│共電話撥打被告朱國│ │A：0000000000（朱國榮） │品，累犯，處有期徒│
│ │ │車旅館」附│榮使用0000000000號│ │B：00-0000000（林振斌） │刑拾陸年。扣案如附│
│ │ │近之廟宇前│行動電話，約定購買│ ├─────────────┤表四編號一、八、十│
│ │ │ │320元之毒品海洛因 │ │B：喂，我「何仔」的朋友， │一號所示之物均沒收│
│ │ │ │一包，再由被告朱國│ │ 我身上只剩320先讓我方便│；未扣案之販賣毒品│
│ │ │ │榮依約至左列地點交│ │ 一下，要不然還要等很晚 │所得新臺幣參佰貳拾│
│ │ │ │付毒品，並收取交易│ │ 才有回來。 │元沒收，如全部或一│
│ │ │ │現金，完成交易。 │ │A：好。 │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │B：你在哪裡，一樣。 │財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │A：恩。（警卷第32頁） │ │
│ │ │ │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │ │ │98年7月27日18時45分14秒 │ │
│ │ │ │ │ │A：0000000000（朱國榮） │ │
│ │ │ │ │ │B：00-0000000（林振斌） │ │
│ │ │ │ │ ├─────────────┤ │
│ │ │ │ │ │B：我「何仔」的朋友，我到 │ │
│ │ │ │ │ │ 了一樣在那裡等你。 │ │
│ │ │ │ │ │A：好。（警卷第32頁） │ │
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│ 4 │98年7月28 │臺南市安平│林振斌持0000000000│ 500元 │98年7月28日14時49分35秒 │朱國榮販賣第一級毒│
│ │日14時許 │區「歐薇汽│號行動電話及公共電│ │A：0000000000（朱國榮） │品，累犯，處有期徒│
│ │ │車旅館」附│話撥打被告朱國榮使│ │B：0000000000（林振斌） │刑拾陸年。扣案如附│
│ │ │近之廟宇前│用0000000000號行動│ ├─────────────┤表四編號一、八、十│
│ │ │ │電話，約定購買500 │ │A：你找我？ │一號所示之物均沒收│
│ │ │ │元之毒品海洛因，再│ │B：是。 │；未扣案販賣毒品所│
│ │ │ │由被告朱國榮依約至│ │A：怎樣？ │得新臺幣伍佰元沒收│