臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第793號
上 訴 人
即 被 告 鄭耿堂
選任辯護人 鄧國璽律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100
年度訴字第326號中華民國100年6月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第541號、第605號、100年
度毒偵字第461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭耿堂（綽號阿堂）前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法 院以94年度毒聲字第637號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品傾向，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於94年6 月27日以94年度核退毒偵字第641號為不起訴處分確定。其 因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度朴 簡字第161號判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，嗣緩刑經撤 銷；復因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以95 年度朴簡字第262號判處有期徒刑4月確定，上開2罪經裁定 應執行有期徒刑6月確定。又因毒品危害防制條例案件，經 臺灣嘉義地方法院以97年度訴緝字第5號判處有期徒刑7月、 5月，應執行有期徒刑10月確定；再因毒品危害防制條例案 件，經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第22號判處有期徒 刑2月確定，上開3罪經裁定應執行刑有期徒刑11月確定，而 與前開應執行有期徒刑6月接續執行，於98年9月8日縮短刑 期執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定管制之第 一、二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他以營利之 意圖，持其所有之行動電話對外聯絡販賣海洛因及甲基安非 他命之工具而為下列販賣行為：
㈠販賣第一級毒品海洛因2次：
鄭耿堂持用行動電話一機雙卡門號0000000000號、00000000 00號與購毒者黃裕樺（綽號大胖）持用行動電話門號000000 0000號，以如附表一編號⒈所示之時間、地點及方式連絡海 洛因交易事宜，並收取如附表一編號⒈所示之款項。另持用 行動電話門號0000000000號與購毒者黃裕樺（綽號大胖）持 用行動電話門號0000000000號，以如附表一編號⒉所示之時 間、地點及方式連絡海洛因交易事宜，分別販賣第一級毒品 海洛因予黃裕樺2次，並各收得如附表一編號⒈⒉所示之款
項，其中如附表一編號⒉因黃裕樺賒欠，僅收得新臺幣（下 同）5,000元，合計販毒所得16,000（詳如附表一編號⒈⒉ 所示）。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命2次：
鄭耿堂持用行動電話門號0000000000號與購毒者黃裕樺（綽 號大胖）持用行動電話門號0000000000號，以如附表二編號 ⒈所示之時間、地點及方式連絡甲基安非他命交易事宜，販 賣第二級毒品甲基安非他命予黃裕樺1次，並收得如附表二 編號⒈所示之款項。復持用行動電話門號0000000000號與購 毒者陳彥嘉持用行動電話門號0000000000號，以如附表二編 號⒉所示之時間、地點及方式連絡甲基安非他命交易事宜， 販賣第二級毒品甲基安非他命予陳彥嘉1次，並收得如附表 二編號⒉所示之款項。
二、嗣於100年1月14日4時20分許，在其位於嘉義市○○路○段16 8號7樓8租住處對面停車場為警拘提到案，並扣得其所有之 電子磅秤1台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。 案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃裕樺之警詢筆錄係被告以外之人在審判外之陳述， 經被告及其辯護人於本院準備程序及言詞辯論期日表示不同 意採為證據（見本院卷第82、182頁），檢察官並未證明前 開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭 規定，本院認為證人黃裕樺之警詢筆錄並無證據能力。又我 國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作 為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審 判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人 先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明 力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪 事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事 實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減 損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字 第483號、97年台上字第67號、96年台上字第7368號判決意 旨參照）。證人黃裕樺之警詢筆錄，雖係審判外之陳述，不 得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明， 仍得作為彈劾證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。 除證人黃裕樺之警詢筆錄外對於被告無證據能力外，本判決 所引用其他具傳聞性質之供述證據及非供述證據，經本院於 準備程序及言詞辯論時提示被告、辯護人及檢察官，均同意 作為證據（見本院卷第82、182頁），本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、販賣海洛因部分
訊據被告矢口否認販賣海洛因予黃裕樺2次之犯行，辯稱： 我於99年11月1日、同年11月3日與黃裕樺以電話聯絡後，相 約見面交易毒品安非他命，並非交易海洛因等語。然查： ㈠被告於原審第一次訊問時供承：99年11月1日當天我與黃裕 樺在我女友位於嘉義縣太保市水牛厝「蕭登標服務處」後方 大樓住處見面，我拿市價新台幣（下同）11,000元的海洛因 半錢給黃裕樺，我沒有向他收錢，我讓他先拿去用，我是送 給他的；99年11月3日黃裕樺又來找我女友，我拿市價22,00 0元的海洛因1錢給黃裕樺，我是要送給他的，本來就沒有要 收錢等語（見原審卷第17頁），堪信被告自白其確有於99年 11月1日交付市價11,000元之半錢海洛因，於99年11月3日交 付市價22,000元之海洛因1錢予證人黃裕樺之事實，且據證 人黃裕樺於偵訊結證：我向綽號阿同（按：台語音同阿堂， 即鄭耿堂）購買海洛因，我以我的手機0000000000撥打對方 行動電話前四碼0912和0970、0926號給阿同，（經檢察官提 示附表三編號⒈通訊監察譯文）99年11月1日通訊監察譯文 是我跟鄭耿堂通話內容，我自己一人去蕭登標服務處後面大 樓鄭耿堂住處，他在樓下等我，我跟他到7樓向他購買半錢 海洛因，當場我沒有拿錢給他，後來我們通電話相約在水上 交流道，我有拿購毒款11,000元給他。（經檢察官提示附表 三編號⒉通訊監察譯文）99年11月3日我們本來相約在水上 交流道，後來改在他住處7樓，我有拿上一次購買半錢海洛 因價款11,000元給他，當場他又拿1錢的海洛因給我，價格 22,000元，鄭耿堂打電話叫我回去報帳，就是在向我催討積 欠之購毒款，99年11月5日我與鄭耿堂通電話後有見面，我 有拿幾千元給他等語（見100年度他字第137號卷《下稱他卷
》第26-27頁）；及其於原審證述：我於99年11月1日約5點 半進入鄭耿堂位於嘉義縣太保市「蕭登標服務處」後方大樓 之住處向他買毒品半錢11,000元，是於99年11月3日付清； 99年11月3日我們本來約在交流道，後來又改到他住處，這 次我另外向他買毒品1錢22,000元，於99年11月5日付5,000 元等語（見原審卷第115-119、121頁）。復有被告與證人黃 裕樺如附表三編號⒈⒉通訊監察譯文附卷可憑（見嘉縣警刑 偵一字第1000070809號卷第30-32頁），並有電子磅秤1台扣 案為證，及扣押書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押之 物證明書在卷足稽（見嘉縣警刑偵一字第1000070809號卷第 14-17頁）。又證人黃裕樺於99年11月22日下午2時為警採集 其尿送檢驗結果，其尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應， 此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與 真實姓名對照表附卷可參（見本院卷第132-133頁），足見 證人黃裕樺確有施用海洛因之事實，益徵證人黃裕樺指證其 向被告購買海洛因之情節，應屬可信。
㈡被告於本院審理中陳明：黃裕樺都是自己一人來向我買毒品 ，從來沒有跟別人一起來等語（見本院卷第82頁），核與證 人黃裕樺於偵訊結證：99年11月1日是我自己一人去蕭登標 服務處後面大樓鄭耿堂住處等語相符（見他卷第26頁），惟 觀諸附表三編號⒈被告與證人黃裕樺於99年11月1日通訊監 察譯文顯示，證人黃裕樺表示「我要」等語，被告即謂「見 面再說」、「一樣阿，你那天和那個女生來」等語，此觀附 表三編號⒈之通訊監察譯文自明（見嘉縣警刑偵一字第1000 070809號卷第30頁），而毒品危害國民健康至鉅，政府主管 機關對毒品之查緝甚嚴，並廣為宣導，且持有、轉讓、販賣 第二級毒品甲基安非他命均應負刑責，因此持有、施用或販 賣毒品者，無不以私密之方法進行，其互有交易者，亦率多 以暗語溝通，且海洛因為粉狀，甲基安非他命為晶體，毒品 交易多以「男生」作為甲基安非他命之暗語，以「女生」作 為海洛因之暗語，此為眾所周知之事，證人黃裕樺既從未與 任何人前去向被告購買毒品，則被告所言「一樣阿，你那天 和那個女生來」之通話，顯係關於毒品海洛因交易之暗語， 足認被告於99年11月1日所交付之毒品為海洛因無誤。據此 ，證人黃裕樺於偵訊中指證被告於99年11月1日販賣海洛因 半錢價格11,000元、於99年11月3日販賣毒品海洛因1錢價格 22,000元之事實，與本院前開調查其他證據之結果相符，而 有必要之證據補強，足以擔保其指證之真實性，並非憑空虛 構之詞，自可憑採。
㈢按刑事被告於審判中詰問證人，係藉由詰問程序之行使，使
法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證， 有助於公平審判及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 ，屬於被告重要之訴訟防禦權利，為憲法第16條之訴訟基本 權所保障，且屬第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得 審問處罰」以及對人民身體自由所保障之正當法律程序之一 種權利。據此，刑事訴訟法設有「交互詰問」制度以落實上 開刑事被告詰問證人之權利。所謂「交互詰問」，係指雙方 依據刑事訴訟法第166條以次規定所為之「輪流盤問」，以 辯明被證人指控為不利事項之供述證據，經由被告之「反詰 問」，以檢驗證人證言之憑信性，藉以發見實體之真實。從 而，被告以外之人（尤其是具有共犯關係之共同被告）所為 不利被告之陳述，除客觀上不能受詰問者外，即應踐行人證 之調查程序，依詰問規則使被告確實有詰問該證人現在與先 前陳述內容之瑕疵的機會，然後再比較其分別調查所得之供 述證據，斟酌取捨而採為裁判之基礎（最高法院96年台上字 第1041號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符， 究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有 不符，即認其全部均為不可採納（最高法院95年台上字第73 19號判決意旨參照）。雖證人黃裕樺於原審改證述：我於99 年11月1日、99年11月3日是向被告購買安非他命，警察叫我 交待海洛因來源，我不知道要講誰，才講錯是被告，偵訊時 想說能不能交保，才故意說是跟被告購買海洛因等語（見原 審卷第96-98頁）；惟證人黃裕樺於偵訊及原審已證述：我 於99年11月1日在鄭耿堂位於嘉義縣太保市水牛厝「蕭登標 服務處」後方大樓之住處向他買毒品半錢11,000元，於99年 11月3日向他買毒品1錢22,000元，安非他命2錢價格10,000 元，我於99年11月16日以10,000元購買2錢安非他命等語明 確（見他卷第26-27頁、原審卷第109、115-121頁）；被告 於原審及本院審理中迭次供承其有於99年11月16日以10,000 元之價格販賣甲基安非他命2錢予證人黃裕樺等語明確（見 原審卷第57頁、本院卷第185頁），復參酌海洛因交易係依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，固然非可一概而論，然相同 重量之海洛因及甲基安非他命，其市場價格雖因供需不同而 略有變動，惟一般而言仍維持相當價格，而相同重量之海洛 因市價高於甲基安非他命，此為眾所週知之事實；惟依證人 黃裕樺及被告前開所述，證人黃裕樺於99年11月16日係以10 ,000元向被告購買甲基安非他命2錢，則證人黃裕樺殊不可
能在半月前，以幾近高於4倍之價格，於99年11月1日以11,0 00元向被告購買甲基安非他命半錢，於99年11月3日以22,00 0元向被告購買甲基安非他命1錢，足見證人黃裕樺上開證述 關於「我於99年11月1日、99年11月3日是向被告購買安非他 命，而非購買海洛因」等節，明顯與經驗法則相違，應係附 和被告所為不實之供述，殊無可信。是證人黃裕樺於偵訊及 原審陳述關於「其於99年11月1日、99年11月3日有向被告購 買之毒品究為海洛因或甲基安非他命」之證詞，雖有前後不 一致之情況，然其於偵訊指證被告於99年11月1日以11,000 元販賣海洛因半錢、於99年11月3日以22,000元販賣海洛因1 錢之事實，與本院前揭調查其他證據之結果相符，足以擔保 其指證之真實性，而非僅憑證人黃裕樺之單一指訴而為不利 被告之認定，自可憑採。被告及其辯護人空言證人黃裕樺為 求減刑而於偵訊時誣指被告販賣海洛因云云，當係事後推諉 卸責之詞，應無可取。
㈣至被告及其辯護人辯稱：被告於原審100年4月13日下午5時 20分第一次訊問時，因羈押期間服用安眠藥，受到藥物影響 而神智不清，於原審法官訊問時，陳述其於99年11月1日、 99年11月3日其交付安非他命予黃裕樺之事實時，口誤為交 付海洛因乙節，經查，被告於100年4月8日7在嘉義看守所看 診後，經朴子醫院醫師診斷為睡眠短暫障礙，並開立睡前服 用每次6顆之Clonopam予其服用，被告於100年4月12日晚上 約8時50分在監所人員監督下服用，而被告為毒癮患者，其 對於安眠藥之耐受性明顯高於常人，被告於100年4月13日下 午5時20分庭訊時距其前一晚服用藥物已近21小時，應不可 能因神智不清致陳述錯誤之情形等情，此有法務部矯正署嘉 義看守所100年8月24日嘉所衛字第10000003646號函、100年 9月5日嘉所衛字第10000003818號函、行政院衛生署朴子醫 院100年10月4日朴醫護字第1000005143號函附卷可考（見本 院卷第95-96、108-110、150頁）。又經本院當庭勘驗原審 100年4月13日下午5時20分開庭錄音光碟結果，被告對於原 審法官訊問之問題，均能清楚回答，且語氣平緩，並無神智 不清，答非所問之情事，此有本院勘驗筆錄在卷可考（見本 院卷第166-174頁），是被告應無於原審100年4月13日訊問 時神智不清之情事，堪可認定。又參酌被告於為警查獲後採 集之尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命及海洛因陽性反應， 此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告與代號 與真實姓名對照表附卷可佐（見嘉縣警刑偵一字第10000740 30號卷第10-11頁），足見被告施用之毒品為海洛因及甲基 安非他命，則被告當可明確分別海洛因及甲基安非他命之不
同，殊無可能將海洛因誤為甲基安非他命，然被告於原審10 0年4月13日訊問時供述：99年11月1日當天我有跟黃裕樺在 我女友位於嘉義縣太保市水牛厝「蕭登標服務處」後方大樓 住處見面，我拿市價11,000元之海洛因半錢給黃裕樺；99年 11月3日黃裕樺又來找我女友，我拿市價22,000元之海洛因1 錢給黃裕樺等語，既非出於其服用藥物後神智不清所致，亦 非誤將甲基安非他命說為海洛因，被告及其辯護人此部分辯 解，要無可採。
二、販賣甲基安非他命部分
㈠訊據被告於偵訊、原審及本院審理中迭次坦承於附表二所示 之販賣時間、地點、方式，分別販賣甲基安非他命予黃裕樺 、陳彥嘉各1次之事實，核與證人黃裕樺於偵訊及審理證述 ：（經檢察官提示附表四編號⒈通訊監察譯文）99年11月16 日及99年11月17日我有與鄭耿堂通話，我於99年11月16日通 話後自己一人前至鄭耿堂位於水牛厝住處7樓向他購買安非 他命2錢10,000元，我當場拿6,000元給他，於99年11月17日 通話後，我又去水牛厝鄭耿堂住處拿99年11月16日積欠之購 買安非他命款4,000元給他等語（見他卷第28頁、原審卷第 114頁），及證人陳彥嘉於警詢及偵訊證述：我於99年11月 26日在嘉義市○○路靠交流道附近，向阿同即鄭耿堂購買安 非他命約15,000元至18,000元後，我拿回去秤重發現他給我 的重量不夠，我又與他電話聯絡，叫他補不足的重量給我， 同日我去他位於嘉義市後火車站對面大樓7樓8住處（即嘉義 市○○路○段168號7樓8），他補了約1公克多的安非他命給 我等語（見100年偵字第541號卷第54-55、76-79頁），且有 被告與證人黃裕樺如附表四編號⒈通訊監察譯文（見嘉縣警 刑偵一字第1000070809號卷第32-33頁）、被告與證人陳彥 嘉如附表四編號⒉通訊監察譯文附卷可考（見嘉縣警刑偵一 字第1000070809號卷第43-45頁），並有電子磅秤1台、行動 電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案為證，及扣押書 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押之物證明書在卷足稽 （見嘉縣警刑偵一字第1000070809號卷第14-17頁）。被告 自白其於99年11月16日、99年12月26日販賣甲基安非他命予 證人黃裕樺、陳彥嘉共2次之事實，核與證人黃裕樺、陳彥 嘉之指證其向被告購買甲基安非他命之情節相符，並有本判 決附表四編號⒈⒉所示之通訊監察譯文及扣案之電子磅秤1 台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）之必要證據 補強之，堪信被告此部分之任意性自白確與事實相符，被告 販賣甲基安非他命2次之犯行，已可認定。
㈡再按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安
非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命之主 要代謝物，於尿液中之半衰期為6至15小時，一般情況下， 施用24小時內，以「甲基安非他命」原態排出可達施用劑量 之43％，4％至7％代謝為「安非他命」排出，故可由尿液檢 驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命；另尿液中甲基 安非他命之濃度大於或等於每毫升500奈克ng/ml（ng為奈克 ，1奈克等於10的負9次方克，ml為毫升，單位部分下同）， 且其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml以上者，判定為甲基 安非他命陽性；又參酌安非他命在國內取得不易，施用情形 較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分等情， 業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函 、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字 第001156號函、行政院衛生署管制藥品管理局95年2月20日 管檢字第0950001665號函、95年7月11日管檢字第095000742 5 號函述明綦詳。被告黃裕樺於99年11月22日下午2時為警 採集其尿送檢驗結果，其尿液呈甲基安非他命陽性反應，此 有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真 實姓名對照表附卷可參（見本院卷第132-133頁）；被告與 證人黃裕樺、陳彥嘉於歷次陳述中，雖提及被告販賣「安非 他命」，惟本院參酌上開函文及購毒者即證人黃裕樺為警查 獲後，經採集其尿送檢驗結果，其尿液呈甲基安非他命陽性 反應，認被告販賣予購毒者即證人黃裕樺、陳彥嘉之第二級 毒品應為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，被告與證 人黃裕樺、陳彥嘉歷次陳述所稱之「安非他命」，實係「甲 基安非他命」，應可認定。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非 他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人黃裕 樺、陳彥嘉並無深交，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度 風險，而單純代不甚熟識之人購買毒品海洛因、甲基安非他 命之理，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其 販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至
為灼然。本件事證明確，被告犯行，堪予認定。參、論罪部分
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣 ，被告就附表一編號⒈⒉販賣海洛因，及附表二編號⒈⒉販 賣甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命前後，因而持有毒品 海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告就附表一編號⒈⒉之販賣海洛因2次 ，及附表二編號⒈⒉之販賣甲基安非他命2次，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
二、累犯之適用
被告於95年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法 院以95年度朴簡字第161號判處有期徒刑3月，緩刑3年確定 ，嗣緩刑經撤銷；復因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義 地方法院以95年度朴簡字第262號判處有期徒刑4月確定，上 開2罪經裁定應執行有期徒刑6月確定。又因毒品危害防制條 例案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴緝字第5號判處有 期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；再因毒品危害 防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易緝字第22號 判處有期徒刑2月確定，上開3罪經裁定應執行刑有期徒刑11 月確定，而與前開應執行有期徒刑6月接續執行，於98年9月 8日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告李其軒前案 紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就附表一編號⒈⒉之販賣海洛因2罪，及附表二編 號⒈⒉之販賣甲基安非他命2罪，各次犯行均論以累犯，除 所犯販賣第一級毒品海洛因，其法定本刑為死刑或無期徒刑 部分，及販賣第二級毒品甲基安非他命，其法定本刑為無期 徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1、2項規定之適用 ㈠按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布之第17條第1項 規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考 其修正理由以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重 刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有 效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破 獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來
源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販， 願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚 之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除 其刑，列為第1項。」被告於警詢時供出其毒品甲基安非他 命之來源為賴奕丞，經警依其供述查獲賴奕丞製造第四級毒 品假麻黃之犯行，經檢察官以賴奕丞涉犯毒品危害防制條例 第4條第4項之製造第四級毒品罪嫌提起公訴，且檢察官偵辦 後，認尚無積極證據足資證明賴奕丞販賣甲基安非他命予被 告之事實，此觀被告警詢筆錄（見100年度偵字第541號卷第 34頁），及檢察官於原審陳述即明（見原審卷第93頁），並 有海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局100年8月30日嘉 義機字第1000010539號函、台灣屏東地方法院檢察署100年 偵字第1276、1277號起訴書附卷可證（見本院卷第55、103 頁），是被告所供出甲基安非他命之來源，經警方據以查獲 賴奕丞製造「第四級毒品假麻黃」之犯行，惟並未查獲賴奕 丞製造、販賣、運輸「第二級毒品甲基安非他命」之犯行， 核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定，基於有效破獲 「上游」之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品 來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販 ，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬 厚之刑事政策不合，被告既無因供出甲基安非他命之毒品來 源因而查獲正犯或共犯之情形，自不得依毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑，被告及其辯護人以被告所犯販賣第 二級毒品罪，應依上開規定減輕其刑乙節，為無可採。 ㈡被告就其所犯販賣甲基安非他命2罪之犯行，已於偵查及原 審及本院審理中自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2 之規定，減輕其刑。
四、刑法第59條之適用
㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決 議）。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院
對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權 ，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度臺上字第10 43號及86年度臺上字第5313號判決意旨分別參照）。 ㈡鑑於國內第一級毒品海洛因泛濫，因販毒者供應毒品予施用 者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政 府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問 題，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。復參酌釋字第263號解釋 ，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定 刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條 酌量減輕其刑之適用，足以避免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸 。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之 罪酌量減輕其刑，始為法之所許。被告所犯販賣海洛因犯行 ，其犯行僅有2次，對象僅有1人，各次販賣所得11,000元、 5,000元，獲利有限，並非大盤或中盤毒梟，亦查無集團性 情形，並考量被告為警查獲後採集其尿液經檢驗結果，呈嗎 啡、甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究 科技中心尿液檢驗報告與代號與真實姓名對照表（見嘉縣警 刑偵一字第1000074030號卷警卷第10-11頁），足見其本身 亦有施用第一、二級毒品自戕身心之行為，因購買毒品以供 己身施用，所費不貲，乃鋌而走險，其販賣海洛因之惡性不 大，且危害社會程度亦非重大，認如科以本罪之最低刑度即 無期徒刑，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人之 同情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，認縱使對被 告宣告本罪之法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑 法第59條之規定，予以酌減其刑。
五、被告所犯如附表一編號⒈⒉販賣第一級毒品，及附表二編號 ⒈⒉販賣第二級毒品，各罪之加重及減輕，法定刑為有期徒 刑及併科罰金部分先加後減之，法定刑為死刑、無期徒刑部 分則僅減輕其刑。
肆、原判決維持之理由
原審就被告所犯附表一編號⒈⒉販賣第一級毒品犯行，及附 表二編號⒈⒉販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條 第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第 59條之規定，並說明：審酌被告國中畢業之智識程度，不思 以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟 以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理 毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康， 危害社會治安，被告販賣海洛因及甲基安非他命各次之所得 ，及被告坦承販賣甲基安非他命之犯行，否認販賣海洛因之 犯行等一切情狀，各量處如附表一編號⒈⒉及附表二編號⒈ ⒉所示之宣告刑，以示懲儆。且說明：扣案之電子磅秤1台 ，係被告於99年10月購入，供其販賣毒品分裝時所用之物， 經被告於原審供承在卷（見原審卷第124頁），為被告供附 表一編號⒈⒉及附表二編號⒈⒉販賣第一、二級毒品犯罪所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。未扣案供附表一編號⒈販賣第一級毒品所用之行動電話1 支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），供附表 一編號⒉販賣第二級毒品所用之行動電話1支（含000000000 0號SIM卡1張），及未扣案供附表二編號⒈販賣第二級毒品 所用之行動電話1支（含0000000000號行動電話SIM卡1張） ，均係被告所有，已據被告於本院審理時供承在卷（見本院 卷第134-135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案 供附表二編號⒉販賣第二級毒品所用之行動電話1支（含000 0000000號行動電話SIM卡1張），係被告所有，業經被告於 本院審理時供承在卷（見本院卷第124頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又說明：犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱 因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未 取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法 院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。被告各次販賣海 洛因及甲基安非他命所得，分別為11,000元、5,000元、10,
000元、15,000元，共計41,000元，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。附表一編號⒉被告尚未取得販賣海洛因所 得17,000元，無庸宣告沒收或以其財產抵償，應併敘明。至 扣案之行動電話3支（各含0000000000號、0000000000號、0 000000000號SIM卡1張）、扣案之0000000000號、000000000 0號SIM卡各1張，雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用之物 ，並據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第124頁）， 是無證據證明係被告供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。 本院經核原判決此部分認事用法，並無不合，量刑亦妥適， 被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品犯行，並以被告供出甲 基安非他命毒品來源，且經查獲，其所犯販賣第二級毒品犯 行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，均無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美