臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第742號
100年度上訴字第743號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上訴人即被告 李至正
上訴人即被告 蔡芳子
共同選任辯護人 林仲豪律師
方意欣律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度訴字第1505、1609號中華民國100年5月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11417、135
39號；追加起訴案號：99年度偵字第7485號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於李至正如「原判決」附表一編號三、附表四編號二、附表十、附表十一及附表十二編號一、二、三所示部分及定應執行刑部分；暨蔡芳子所犯如「原判決」附表六編號二所示部分及定應執行刑部分，均撤銷。
李至正犯如附表一編號三、附表四編號二、附表十、附表十一及附表十二編號一、二所示之罪，各處如附表一編號三、附表四編號二、附表十、附表十一及附表十二編號一、二所示之刑。蔡芳子共同犯如附表六編號二所示之罪，處如附表六編號二所示之刑。
其他上訴駁回（即李至正關於「原判決」附表一編號一、二、四；附表二編號一、二；附表三編號一、二；附表四編號一；附表五編號一至五；附表六編號一至三；附表七編號一、二；附表八；附表九編號一至六；附表十二編號四。蔡芳子關於「原判決」附表六編號一、三及被訴共同販賣毒品予林耿旭原判決諭知無罪部分）。
李至正撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年。未扣案之販賣毒品所得共新台幣貳萬伍仟陸佰元沒收，其中参仟元應與蔡芳子連帶沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中参仟元以其與蔡芳子財產連帶抵償之。扣案第三級毒品Ｋ他命玖拾捌包（驗餘總淨重共計貳佰點捌壹壹公克）、甲基甲基卡西酮捌拾肆顆、行動電話参支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡参枚）、電子磅秤壹臺、分裝袋肆包均沒收。
蔡芳子撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑陸年。未扣案之販賣毒品所得共新台幣叄仟元，應與李至正連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李至正之財產連帶抵償之。扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺均
沒收。
事 實
一、李至正明知第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係 毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟基於 販賣第三級毒品Ｋ他命以營利之犯意；又誤以為其所持有之 第三級毒品甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、mep hedrone、4-MMC）為第二級毒品「MDMA」（俗稱「搖頭丸」 ），主觀上基於販賣第二級毒品「MDMA」營利之犯意，分別 為以下販賣第三級毒品Ｋ他命、甲基甲基卡西酮犯行： ㈠李至正基於販賣第三級毒品Ｋ他命以營利之犯意，於施承志 以0000000000號、林耿旭以0000000000號、林佳翬以000000 0000號、黃宗誠以0000000000號、翁國豪以0000000000號、 李佳銘以0000000000號、吳旻書以0000000000號、楊建文以 0000000000號、潘家葦以0000000000號行動電話，分別與李 至正所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（ 各次使用電話如附表所載）聯繫購買Ｋ他命之數量、金額及 交易地點而意思合致後，李至正即分別於附表一編號1、2、 4； 附表二編號1、2；附表三編號1、2；附表四編號1、2； 附表五編號1至5；附表七編號1、2；附表八；如附表九編號 1至6；附表十二編號1、3所示之時間、地點，各販賣如附表 一編號1、2、4 ；附表二編號1、2；附表三編號1、2；附表 四編號1、2；附表五編號1至5；附表七編號1、2；附表八； 如附表九編號1至6；附表十二編號1、3所示之Ｋ他命予施承 志3次、林耿旭2次、林佳翬2次、黃宗誠2次、翁國豪5 次、 李佳銘2次、吳旻書1次、楊建文6次、潘家葦2次得手。 ㈡李至正誤以為其所持有之第三級毒品甲基甲基卡西酮（4-me thylmethcathinone、mephedrone、4-MMC）為第二級毒品「 MDMA」（搖頭丸），主觀上亦基於販賣第二級毒品「MDMA」 營利之犯意，於施承志以0000000000號、黃致瑋以00000000 00號、阮稚媗以0000000000號、潘家葦以0000000000號行動 電話，分別與李至正所使用之門號0000000000號、00000000 00號行動電話（各次使用電話如附表所載）聯繫購買搖頭丸 之數量、金額及交易地點而意思合致後，李至正即分別於附 表一編號3 、附表十一所示之時間、地點，各販賣如附表一 編號3 ；附表十一所示之甲基甲基卡西酮予施承志、阮稚媗 各1 次得手。另李至正依其與黃致瑋所約定如附表十所示之 時間抵達交易地點後，出示其主觀上認為係第二級毒品之MD MA（實際上係甲基甲基卡西酮）予黃致瑋查證後，黃致瑋因 未見過該種毒品，遂拒絕購買，交易乃未完成。 ㈢李至正於潘家葦以0000000000號行動電話，與李至正所使用
之門號0000000000號行動電話聯繫購買Ｋ他命、搖頭丸之數 量、金額及交易地點而意思合致後，李至正即於附表十二編 號2所示時間、地點，同時販賣如附表十二編號2所示之Ｋ他 命及甲基甲基卡西酮予潘家葦1次得手。
二、李至正與蔡芳子為男女朋友，二人在臺南市永康區○○○路 236 號開設「阿好嬸古早味紅茶冰」，均明知第三級毒品愷 他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品 ，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命以營利之犯 意聯絡，於徐昌煒以0000000000號行動電話，先與蔡芳子所 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，蔡芳子即轉知予 李至正，李至正與蔡芳子即分別於附表六編號一至三所示之 時間、地點，各販賣如附表六編號1至3所示之Ｋ他命予徐昌 煒3次得手。
三、嗣警方於㈠99年7 月23日上午10時24分許，在臺南市○○區 ○○街350巷7號李至正、蔡芳子住處搜索，扣得供販賣所用 之第三級毒品Ｋ他命14包、甲基甲基卡西酮15顆及李至正所 有供聯繫交易毒品使用之行動電話2支（門號00000000003號 、0000000000號）、預備供販賣毒品使用之分裝袋1 包；蔡 芳子所有供聯繫交易毒品使用之行動電話1支（門號0000000 000 號）。㈡再於同日上午11時21分許，在臺南市永康區○ ○○路236 號「阿好嬸古早味紅茶冰」店內，扣得供販賣所 用第三級毒品Ｋ他命84包、甲基甲基卡西酮70顆及供販賣所 用之工具電子磅秤1台、預備供販賣毒品使用之分裝袋3包。四、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨高雄市政府警察局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、證人徐昌煒於警詢中之陳述，無證據能力： 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人徐昌煒於警詢中之 陳述與其於檢察官偵訊時之證詞大致相符，是其於司法警察 調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，而無證據 能力。
貳、證人即共同被告李至正於警詢之陳述，無證據能力： 查證人即共同被告李至正於警詢時陳稱：「只有我在販賣愷 他命、搖頭丸毒品，蔡芳子並無參與。」「購毒者撥入之電 話均由我接聽，蔡芳子不曾接聽購毒者撥入之電話。」「我
販賣毒品Ｋ他命、搖頭丸蔡芳子不知道。蔡芳子未曾交付毒 品給購毒者」等語（偵一卷第8頁、第9頁反面）。經核與其 於原審證稱：三次都是徐昌煒是和被告蔡芳子電話聯絡，蔡 芳子再跟我說徐昌煒有事情要找我等語不符（原審卷㈡第 4 至15頁）。惟證人李至正與蔡芳子為男女朋友，關係親密， 既願於原審審理時證述蔡芳子曾接聽購毒者徐昌煒之電話， 顯見證人李至正於警詢時應係迴護蔡芳子之詞，其於警詢時 之陳述並無特別可信性，自不具證據能力。
参、另選任辯護人認證人林耿旭於警詢之陳述，為被告蔡芳子以 外之人於審判外之證言，無證據能力云云。惟查閱證人林耿 旭於警詢中所為之陳述（偵一卷第130-132頁、第139頁）， 並無一語提及被告蔡芳子。證人林耿旭於警詢之陳述，既與 被告蔡芳子無涉，本即無從據為認定被告蔡芳子有無犯罪之 依據，自無證據能力之可言。
肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決 以下所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程 序時均明示同意具有證據能力（本院卷第82頁參照），本院 審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為 以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能 力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據 之情形，自均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、犯罪事實一、㈠部分（即李至正單獨販賣Ｋ他命部分）：一、附表一編號1、2、4 部分（販賣予施承志部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表一編號1、2、4 所示時間、 地點，販賣如附表一編號1、2、4 所示金額之第三級毒品Ｋ 他命予施承志3 次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二 卷第4 頁、第103頁至108頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁 ），核與證人施承志於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（ 偵一卷第90頁至第94頁、第122頁至第124頁），並有各次聯 絡交易之通訊監察譯文在卷足憑（偵一卷第105、106頁）。 足認被告李至正上開自白與事實相符，被告李至正此部分販 賣第三級毒品Ｋ他命犯行，要可認定。
二、附表二編號1、2部分（販賣予林耿旭部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表二編號1、2所示時間、地點
，販賣如附表二編號1、2所示金額之第三級毒品Ｋ他命予林 耿旭2次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁 至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人林耿 旭於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第130 頁至 第132頁、第139頁、第147頁至第149頁），並有各次聯絡交 易之通訊監察譯文在卷足憑（偵一卷第137、138頁）。足認 被告李至正上開自白與事實相符，被告李至正此部分販賣第 三級毒品Ｋ他命犯行，要可認定。
三、附表三編號1、2部分（販賣予林佳翬部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表三編號1、2所示時間、地點 ，販賣如附表三編號1、2所示金額之第三級毒品Ｋ他命予林 佳翬2次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁 至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人林佳 翬於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第161 頁至 第164頁、第169頁至第171 頁），並有各次聯絡交易之通訊 監察譯文在卷足憑（偵一卷第166、167頁）。足認被告李至 正上開自白與事實相符，被告李至正此部分販賣第三級毒品 Ｋ他命犯行，要可認定。
四、附表四編號1、2部分（販賣予黃宗誠部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表四編號1、2所示時間、地點 ，販賣如附表四編號1、2所示金額之第三級毒品Ｋ他命予黃 宗誠2次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁 至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人黃宗 誠於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第174 頁至 第180頁、第184頁、第197頁至第199頁），並有各次聯絡交 易之通訊監察譯文在卷足憑（偵一卷第182、183頁）。足認 被告李至正上開自白與事實相符，被告李至正此部分販賣第 三級毒品Ｋ他命犯行，要可認定。
五、附表五編號1至5部分（販賣予翁國豪部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表五編號1至5所示時間、地點 ，販賣如附表五編號1至5所示金額之第三級毒品Ｋ他命予翁 國豪5次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁 至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人翁國 豪於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第201 頁至 第205 頁、第215頁至第217頁），並有各次聯絡交易之通訊 監察譯文在卷足憑（偵一卷第207、208頁）。足認被告李至 正上開自白與事實相符，被告李至正此部分販賣第三級毒品 Ｋ他命犯行，要可認定。
六、附表七編號1、2部分（販賣予李佳銘部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表七編號1、2所示時間、地點
，販賣如附表七編號1、2所示金額之第三級毒品Ｋ他命予李 佳銘2次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁 至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人李佳 銘於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第241 至第 245頁、第247頁、第252頁至第254頁），並有各次聯絡交易 之通訊監察譯文在卷足憑（偵一卷第246 頁）。足認被告李 至正上開自白與事實相符，被告李至正此部分販賣第三級毒 品Ｋ他命犯行，要可認定。
七、附表八部分（販賣予吳旻書部分）：
訊據被告李至正對於被訴於附表八所示時間、地點，販賣如 附表八所示金額之第三級毒品Ｋ他命予吳旻書1 次部分，於 偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁至108頁；原審卷 第59頁；本院卷第73頁），核與證人吳旻書於警詢及檢察官 偵查中證述情節相符（偵一卷第271頁至第276頁、第278 頁 、第282頁至第284頁），並有聯絡交易之通訊監察譯文在卷 足憑（偵一卷第261 頁）。足認被告李至正上開自白與事實 相符，被告李至正此部分販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，要可 認定。
八、附表九編號1至6部分（販賣予楊建文部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表九編號1至6所示時間、地點 ，販賣如附表九編號1至6所示金額之第三級毒品Ｋ他命予楊 建文6次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁 至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人楊建 文於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第201 頁至 第205 頁、第215頁至第217頁），並有各次聯絡交易之通訊 監察譯文在卷足憑（偵一卷第280 頁）。足認被告李至正上 開自白與事實相符，被告李至正此部分販賣第三級毒品Ｋ他 命犯行，要可認定。
九、附表十二編號1、3部分（販賣予潘家葦部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表十二編號1、3所示時間、地 點，販賣如附表十二編號1、3所示金額之第三級毒品Ｋ他命 予潘家葦3次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第4 頁、第103頁至108頁；偵四卷第37頁至39頁；原審卷第59頁 ；本院卷第73頁），核與證人潘家葦於警詢及檢察官偵查中 證述情節相符（高雄市政府警察局刑警大隊警卷第15頁至18 頁、第19頁、偵四卷第29頁至第32頁），並有各次聯絡交易 之通訊監察譯文在卷足憑（高雄市政府警察局刑警大隊警卷 第20頁）。足認被告李至正上開自白與事實相符，被告李至 正此部分販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，要可認定。十、此外，警方於99年7月23日上午10時24 分許，在臺南市○○
區○○街350巷7號李至正、蔡芳子住處搜索，起出第三級毒 品Ｋ他命14包、供對外聯絡販賣Ｋ他命使用之行動電話3 支 （00000000003號、0000000000號、0000000000 號）、分裝 袋1 包；另於同日上午11時21分許，在臺南市永康區○○○ 路236 號「阿好嬸古早味紅茶冰」裡，於店內鐵桌抽屜內扣 得第三級毒品Ｋ他命84包、電子磅秤1台、分裝袋3包等物， 有臺南縣警察局永康分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在 卷可稽（偵一卷第29至43頁）。扣案之Ｋ他命經送鑑定結果 ，均檢出第三級毒品Ｋ他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（原審卷㈡第76頁）。事證 明確，被告李至正犯罪事實一、㈠所示部分犯行至堪認定。貳、犯罪事實一、㈡部分（即李至正單獨販賣甲基甲基卡西酮部 分）：
一、訊據被告李至正對於被訴於附表一編號3 、附表11所示時間 、地點，販賣第二級毒品MDMA（搖頭丸）予施承志、阮稚媗 各1 次得手；另於附表十所示時間、地點販賣第二級毒品搖 頭丸予黃致瑋，因黃致瑋未見過該種毒品，交易乃未完成等 情，於偵查及審理中均坦承不諱（偵二卷第103頁至108頁； 原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人施承志、阮稚媗 及黃致瑋於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第90 頁至第94頁、第122頁至第124頁；偵二卷第57至60頁、62頁 、82至第83頁；高雄市政府警察局刑警大隊警卷第15頁至18 頁、第19頁、偵四卷第29頁至第32頁；偵二卷第81、82頁， 偵三卷第20至23頁），並有聯絡交易之通訊監察譯文在卷足 憑（偵一卷第106 頁；偵三卷第25頁；偵二卷第69、70頁； 高雄市政府警察局刑警大隊警卷第20頁）。足認被告李至正 上開自白與事實相符，被告李至正此部分主觀上認識販賣第 二級毒品搖頭丸犯行，固可認定。
二、查警方於99年7 月23日上午10時24分許，持搜索票至臺南市 ○○區○○街350巷7號李至正、蔡芳子住處搜索，在李至正 身上起出「搖頭丸」15顆；另於同日上午11時21分許，再至 臺南市永康區○○○路236 號「阿好嬸古早味紅茶冰」店內 搜索，於店內鐵桌抽屜內起出「搖頭丸」70顆等情，有臺南 縣警察局永康分局扣押物品目錄表在卷可稽（偵一卷第37、 43頁）。扣案85顆「搖頭丸」經送內政部刑事警察局鑑定結 果，經檢視均為橘紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，乃隨機 抽取1顆磨混鑑定。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（ 4-me thylmethcathinone、mephedrone、4-MMC ）成分，但 未檢出第二級毒品「3.4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA； 3.4-methylenedioxymethamphetamine ，俗稱搖頭丸）成分
等情，有該局99年10月18日刑鑑字第0990135291號鑑定書在 卷可憑（原審卷㈡第75頁）。據被告李至正於警詢中供稱： 扣案的搖頭丸是伊在台南市○○路「東方PUB 」向綽號「阿 川」的男子，以27,000元的代價購買100顆等語（偵一卷第8 頁反面）。而上開「搖頭丸」尚有85顆尚未販售，即為警查 獲扣案。被告李至正於本院亦供稱：購買當時不知道是甲基 甲基卡西酮，我以為是搖頭丸，外觀上都一樣，我把他當成 搖頭丸在販賣等語（本院卷第84頁）。對照證人黃致瑋於偵 查中證稱：99年7月9日李至正有拿搖頭丸出來給我，我並沒 有跟他買。因為他拿出來的搖頭丸我沒看過，不確定那是什 麼，沒看過就沒買等語（偵二卷第82頁）。自足認定被告李 至正主觀上以為向綽號「阿川」者所購買取得者為「搖頭丸 」，並以之對外販賣，故證人黃致瑋才會對李至正所販賣者 是否為搖頭丸之質疑。兼以，除上開經鑑定為第三級毒品甲 基甲基卡西酮85顆之外，警方並未扣得任何含有第二級毒品 MDMA成分之毒品。依罪疑有利於被告之原則，應認定被告李 至正被訴於附表一編號3、附表10、11及附表12編號3所示販 賣第二級毒品搖頭丸（MDMA）予施承志、阮稚媗、潘家葦及 黃致瑋（未遂）者，實際上應均為第三級毒品甲基甲基卡西 酮。
参、犯罪事實一、㈢部分（即被告李至正單獨同時販賣Ｋ他命及 甲基甲基卡西酮予潘家葦，即附表十二編號2所示部分）： 訊據被告李至正對於被訴於附表十二編號2 所示時間、地點 ，同時販賣如附表十二編號2 所示金額之第三級毒品Ｋ他命 及搖頭丸予潘家葦1 次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（ 偵二卷第4 頁、第103頁至108頁；偵四卷第37頁至39頁；原 審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人潘家葦於警詢及檢 察官偵查中證述情節相符（高雄市政府警察局刑警大隊警卷 第15頁至18頁、第19頁、偵四卷第29頁至第32頁），並有聯 絡交易之通訊監察譯文在卷足憑（高雄市政府警察局刑警大 隊警卷第20頁）。足認被告李至正上開自白與事實相符。又 被告李至正被訴於附表十二編號2 所示販賣第二級毒品搖頭 丸（MDMA）予潘家葦者，實際上應為第三級毒品甲基甲基卡 西酮，理由同如上所述。被告李至正此部分同時販賣第三級 毒品Ｋ他命與甲基甲基卡西酮犯行，要可認定。肆、犯罪事實三部分（即被告李至正、蔡芳子被訴共同販賣Ｋ他 命予徐昌煒部分）：
一、訊據被告李至正對於被訴於如附表六編號1至3所示時間、地 點，販賣如附表六編號1至3所示金額之第三級毒品Ｋ他命予 徐昌煒3次部分，於偵查、審理中均坦承不諱（偵二卷第103
頁至108 頁；原審卷第59頁；本院卷第73頁），核與證人徐 昌煒於警詢及檢察官偵查中證述情節相符（偵一卷第219 頁 至第223頁、第224頁、第235頁至第237頁），並有各次聯絡 交易之通訊監察譯文在卷足憑（偵一卷第226、230頁；偵二 卷第124 頁）。足認被告李至正上開自白與事實相符，被告 李至正此部分販賣第三級毒品Ｋ他命犯行，要可認定。二、訊據被告蔡芳子固不否認其於附表六所載編號1至3之時間接 獲徐昌煒電話，並於附表六編號1、3所示時間，與李至正一 起前往徐昌煒住處之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品 Ｋ他命之犯行，辯稱：徐昌煒係打電話向伊借款，伊並未與 李至正共同販賣Ｋ他命云云。惟查：
㈠證人徐昌煒於偵查中證稱：我99年5月9日下午6 點多我打電 話給他，李至正開車送過來。我買了1小包Ｋ他命1千元。交 易地點在台南縣永康市○○路「茶的魔手」飲料店旁。第一 次李至正跟他女朋友蔡芳子開車來。第二次交易時間為99年 6月2日中午1 點多，我打電話給李至正，電話是蔡芳子接的 ，我告訴她叫李至正來找我。我沒有跟蔡芳子說什麼事，後 來李至正載蔡芳子來我家找我，就在我家路邊交易，我買了 1千元1小包Ｋ他命。我與李至正交易時，蔡芳子都待在車上 。蔡芳子知道李至正有在賣Ｋ他命。第三次交易是99年7 月 17日晚上11點多我打電話給李至正，電話也是蔡芳子接的， 我一樣請她叫李至正過來找我，他們就開車過來我家了，我 買了1千元的Ｋ他命1包等語（偵一卷第236、237頁）。復證 稱：我跟李至正買了3至4次Ｋ他命。這幾次都是李至正跟我 交易，他都會載蔡芳子來。交易時，蔡芳子人在車上。我跟 李至正聯絡交易Ｋ他命，蔡芳子接的電話。我不清楚蔡芳子 是否也知道我要跟李至正購買Ｋ他命，我打李至正的手機都 是蔡芳子接的，我只跟她說請李至正找我。李至正就過來了 等語（偵二卷第126、127頁）。依證人徐昌煒上開證詞，其 向被告李至正購買如附表六編號1至3所示Ｋ他命，均係先以 電話聯絡，由蔡芳子接聽，並請蔡芳子轉告李至正，請李至 正過來，李至正就會與蔡芳子一起前往販賣Ｋ他命予徐昌煒 。
㈡證人即共同被告李至正於原審證稱：「5月9日當天徐昌煒是 打被告蔡芳子的電話，蔡芳子有跟我說徐昌煒有事情要找我 。徐昌煒當天打電話來說要找我，是為了向我買毒品。我們 （李至正、蔡芳子）開車到茶之魔手前和徐昌煒見面，當時 蔡芳子人在車上副駕駛座。」「第2 次即6月2日那次，我在 家裡睡覺，蔡芳子打電話跟我說徐昌煒好像有事情在找我。 當天下午3點多，在徐昌煒住處樓下交易徐昌煒購買1千元Ｋ
他命。這一次蔡芳子沒有跟我一起去徐昌煒那邊。」「7 月 17日那一次，蔡芳子跟我說徐昌煒有事情找我。我和蔡芳子 有一起開車到徐昌煒住處去找他，到現場的時候，我車子停 在外面我自己用走的走到徐昌煒住處一樓，徐昌煒就跟我購 買1 千元毒品。」「（問：蔡芳子只要跟你轉達徐昌煒在找 你，就知道徐昌煒要買毒品？）可以這麼說。」「（問：依 照通聯紀錄，你知道徐昌煒要找你，你就會拿毒品賣給他？ ）大概是這樣。」「（問：蔡芳子）也知道0000000000、00 00000000是你專門在販賣毒品用的電話？）對」等語（原審 卷㈡第9 至15頁）。證人即共同被告李至正亦證稱伊販賣毒 品予徐昌煒，事前均由蔡芳子轉告徐昌煒有事情找他，李至 正即前往販賣毒品予徐昌煒，李至正於99年5月9日及7 月17 日2次販賣毒品予徐昌煒當時，蔡芳子亦在現場。 ㈢查被告蔡芳子對於徐昌煒於附表六編號1至3所示時間撥打之 電話，均由伊所接聽，並曾轉告李至正徐昌煒曾打電話過來 ，且編號1、3兩次，均曾陪同被告李至正前往約定地點等情 ，均供承不諱（本院卷第88、89頁），並有通訊監察譯文在 卷可稽（偵一卷第226、230頁；偵二卷第124 頁）。又被告 蔡芳子於偵查中供稱：「我在99年4 月間就知道李至正在販 賣毒品。就覺得他很異常、怪怪地，常有人在找他，才跟他 詢問。」「李至正的Ｋ他命都用小的夾鍊袋裝成一包包的。 有1克跟5克的規格。大的含袋重5克，小的含袋重1克。我知 道李至正1克的K他命賣500元，5克的賣1,600元至2,000元。 搖頭丸1顆賣500元。不知道賣1 顆搖頭丸可以賺多少。因為 李至正有在販賣，我有陪他去交易過，所以知道賣搖頭丸、 Ｋ他命的價格。」「我有陪李至正去交易過差不多20次，正 確次數我忘了」等語（偵二卷第93頁、第10至14頁）。依被 告蔡芳子上開供詞，被告蔡芳子自99年4 月間起即已知悉李 至正有販賣Ｋ他命犯行，且對於Ｋ他命之重量、價格，均知 之甚詳。甚至亦曾接聽過購毒者之來電，並轉告予李至正， 並曾陪同李至正外出交易毒品，次數更多達20餘次。此外， 警方於99年7月23日上午11時21 分許，在臺南市永康區○○ ○路236 號「阿好嬸古早味紅茶冰」裡，於店內鐵桌抽屜內 扣得第三級毒品Ｋ他命84包、電子磅秤1台、分裝袋3包等物 ，該紅茶店為被告蔡芳子與李至正所共同開設，亦為蔡芳子 平日工作場所。警方於蔡芳子平日工作場所之鐵桌抽屜內扣 得多達84包之毒品Ｋ他命、電子磅秤及分裝袋等物，益證蔡 芳子知悉李至正販賣毒品Ｋ他命犯行。
㈣按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其
所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；又 按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一 部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院25年上字第2253號 、49年台上字第77號判例均可參照。查被告蔡芳子既自99年 4 月間起即已知悉李至正有販賣毒品犯行，徐昌煒於如附表 六編號1至3所示時間所撥打之電話，既均在99年4 月間以後 ，當時蔡芳子已知李至正有販賣毒品犯行。各次電話既均由 被告蔡芳子所接聽，蔡芳子並均轉知予李至正，李至正即前 往販賣毒品予徐昌煒，更於附表六編號1、3所示交易時陪同 在場，倘非蔡芳子接聽並轉告徐昌煒購毒之意願及交易地點 ，李至正即無從販賣毒品予徐昌煒。被告蔡芳子顯已參與李 至正販賣毒品之構成要件行為。被告蔡芳子與被告李至正就 附表六編號1、2、3 所載之各次販賣第三級毒品之犯行間， 確有犯意聯絡及行為分擔之事實，要可認定。
㈤被告蔡芳子辯稱，徐昌煒撥打伊之電話，或是為了借款（如 99年5月9日、6月2日），或是為了即將去教育召集（99 年7 月17日），伊並不知徐昌煒要向李至正購買毒品云云。惟查 ：
⒈查99年5月9日之通訊監察譯文中雙方對話中出現「你在哪裡 」（徐昌煒）、「你等我，我要回去店裡」（蔡芳子）、「 你在茶之魔手等我們」（蔡芳子）、「好啦，要到啦，你來 旁邊角頭仔這裡」（蔡芳子）等語；99年6月2日之通訊監察 譯文出現「正仔勒」（徐昌煒）、「他出去了」（蔡芳子） 、「你過來我這裡啦」（蔡芳子）、「我過去？我就不想出 去勒，才要叫他過來，不然袵爸就過去了啊」（徐昌煒）、 「借（或台語『叫』）多少錢」（蔡芳子）、「一千啦」（ 徐昌煒）、「喂，一杯紅茶啦，加粉條啦」（徐昌煒）、「 1杯給你花啦（意指請客）」（徐昌煒）、「還不下來」（ 蔡芳子）、「好啦」（徐昌煒）等語，內容均與雙方會面之 時間、地點相關。99年5月9日內容不僅完全未提及借款金額 ；99年6月2日之對話內容固然提及金額，惟觀之蔡芳子與徐 昌煒前後之通話內容，非但從無借錢之相關內容，而且是蔡 芳子「主動」打電話問徐昌煒「借（或台語『叫』）多少錢 ？」（該段錄音經原審勘驗結果，無法判斷係「借」或「叫 」，原審卷㈠第147 頁），倘被告蔡芳子所辯可採，焉有借 錢之徐昌煒並未開口借錢，蔡芳子卻突然、主動詢問徐昌煒
要借多少錢之理。更何況，徐昌煒倘有借錢之舉，既係有求 於人，態度上亦無反客為主或口出穢言之可能。詎當蔡芳子 要求徐昌煒「你過來我這裡啦。」徐昌煒竟稱：「我過？袵 娘啊！我就不想出去勒，才要叫他過來，不然袵爸就過去了 啊！」顯亦與常情不合。又被告蔡芳子辯稱徐昌煒於早上直 接來店裡向伊借錢，但因伊在忙，所以才在電話中說「借多 少」云云（原審卷第150 頁）。倘被告上開辯解可採，則徐 昌煒來電應詢問蔡芳子是否已經得空，始合常情。惟觀之雙 方之通訊監察譯文內容，徐昌煒來電卻均詢問李至正何在， 從未詢問蔡芳子是否已經有空，更無借錢內容，被告上開辯 解顯非可採。證人徐昌煒於99年10月19日及原審證詞，均附 和被告蔡芳子，亦證稱99年6月2日通話內容是向被告蔡芳子 借錢云云，核亦與事實不合，不足據為有利於被告蔡芳子之 認定依據。
⒉又99年7月17 日之通訊監察譯文內容，略以：「啊你家的涼 的換了嗎」（徐昌煒）、「還沒啊」（蔡芳子）、「我禮拜 一要當兵了啊」（徐昌煒）、「禮拜一要當兵看你要怎樣」 「你在哪裡」（蔡芳子）、「我在我七仔這啊」（徐昌煒） 、「我打給你我等一下再過去啦」（蔡芳子）等語，固然與 教育召集相關，惟證人即共同被告李至正證稱該次毒品交易 僅20至30秒，被告蔡芳子並未與徐昌煒交談等語（原審卷㈡ 第13頁）。證人徐昌煒於原審亦證稱：當時我們在車子旁邊 交易毒品，蔡芳子在車上等語（原審卷第160 頁反面）。另 被告蔡芳子亦供稱：當時我在車上，李至正下車後與徐昌煒 在車子旁邊講話云云（原審卷㈠第151 頁反面）。則被告李 至正既與徐昌煒在車子旁邊交易毒品，蔡芳子就在車上，並 未下車。且李至正亦僅與徐昌煒交談不及半分鐘，即匆匆離 去，被告蔡芳子辯稱因徐昌煒即將前往接受教召，乃前往聊 天云云，顯非足採。
伍、查被告李至正供稱：Ｋ他命1 克賣400元，我賺100元；搖頭 丸（按實際上係甲基甲基卡西酮）1 顆賣350元至400元不等 ，我賺100多元等語（偵二卷第4頁），是被告李至正主觀上 有藉販賣毒品營利之意圖甚明。本案事證明確，被告李至正 、蔡芳子之犯行要可認定，應依法論科。
丙、論罪科刑：
壹、新舊法比較：被告李至正如附表十二編號1、2所示販賣第三 級毒品予潘家葦之行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20 日修正公布，同條例第36條固規定須自公布後6 個月施行， 惟上開第36條所指「本條例」係指92年7月9日修正公之該條 例而言，即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第
36條之適用。本次修正僅係個別條文之修正，應無第36條之 適用餘地。既無生效日之特別規定，自應參照中央法規標準 法第13條，自公布日起算至第3日，即98年5月22日生效。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第 2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列 如下：
一、毒品危害防制條例第4條第3項，修正前係規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件相同，法定刑併科罰金 部分，由五百萬元提高為七百萬元，經比較新舊法之結果， 以適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定對被告李至 正有利。
二、毒品危害防制條例第11條第5 項新增規定：「持有第三級毒 品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三十萬元以下罰金。」持有第三級毒品原非刑罰法律 所處罰之行為，新增規定則對於持有第三級毒品純質淨重二 十公克以上者，課處刑罰。經比較新舊法之結果，自仍應適