臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第661號
上 訴 人
即 被 告 蔡清標
選任辯護人 裘佩恩律師（扶助律師）
魏琳珊律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99
年度訴字第675 號中華民國100 年5 月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6370號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡清標（綽號雞仔）前因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等 案件，經臺灣嘉義地方法院82年度訴字第793 號及82年度訴 字第988 號判決分別判處有期徒刑7 月、6 月及有期徒刑5 年4 月確定，並經臺灣嘉義地方法院83年度聲字第89號裁定 應執行有期徒刑6 年確定（第一部分），於民國84年10月24 日因縮短刑期假釋出監。復因違反麻醉藥品管理條例及藥事 法等案件，經臺灣嘉義地方法院85年度訴字第466 號判決判 處有期徒刑4 年6 月、7 月、7 月，應執行有期徒刑5 年5 月確定，並與前開假釋經撤銷應執行殘刑有期徒刑3 年9 月 又21日部分接續執行，再於91年1 月31日因縮短刑期假釋出 監。再因違反動產擔保交易法案件，經臺灣嘉義地方法院93 年嘉簡字第913 號判決判處有期徒刑3 月確定（第二部分） ，嗣後前開第一部分於96年7 月16日經本院96年度聲減字第 615 號裁定有期徒刑7 月、6 月部分減為有期徒刑3 月又15 日、3 月，與有期徒刑5 年4 月部分定應執行有期徒刑5 年 5 月又15日確定，而前開假釋再經撤銷應執行殘刑有期徒刑 2 年7 月又18日部分，復與前開第二部分有期徒刑3 月減為 1 月又15日部分接續執行，甫於96年7 月16日因徒刑執行完 畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級 毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟與李安發共同基於販 賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）以營利之犯意聯絡 ，於下列㈠所載時間、地點、方式，販賣海洛因予何文明； 又與李安發（其中涉及楊素娥部分，業據臺灣嘉義地方法院 另案判決確定）另共同基於販賣第二級毒品安非他命（以下 簡稱安非他命）以營利之犯意聯絡，先後於下列㈡至㈢所載 時間、地點、方式，分別販賣安非他命予何文明、楊素娥： ㈠於97年6 月25日11時26分許，由蔡清標以其持用之門號0000
000000號行動電話，與何文明持用門號0000000000號行動電 話聯繫買賣海洛因事宜後，蔡清標即委由李安發攜帶所約定 之海洛因1 包，至約定之交易地點嘉義市後火車站附近，將 海洛因1 包交付予由何文明委託前往取貨之馮裕倉【惟因何 文明賒欠而未交付價金新臺幣（下同）4,000 元】。 ㈡於97年6 月24日13時47分許，由蔡清標以其持用之門號0000 000000號行動電話，與何文明持用門號0000000000號行動電 話聯繫買賣毒品事宜後，蔡清標即委由李安發攜帶所約定之 安非他命1 包，至約定之交易地點嘉義市後火車站附近，將 安非他命1 包交付予由何文明委託前往取貨之馮裕倉（惟因 何文明賒欠而未交付價金4,000 元）。
㈢於97年6 月29日16時47分許，由蔡清標以其持用之門號0000 000000號行動電話，與楊素娥持用門號0000000000號行動電 話，聯繫買賣安非他命事宜並談妥楊素娥購買2,000 元之安 非他命後，蔡清標即委由李安發攜帶所約定之安非他命1 包 ，至約定之交易地點嘉義市○○街阿坤師𩵚魠魚羹店旁，以 一手交錢一手交貨之方式，將安非他命1 包販賣予楊素娥， 李安發並向楊素娥收取2,000 元，之後轉交蔡清標。二、經警依法對蔡清標上開門號行動電話實施通訊監察，始循線 查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、本院審理範圍之說明:
本案檢察官起訴被告有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命予如起訴書附表一、二所示之對象，並認為多次販 賣第一級毒品或者第二級毒品的行為，應分別論以接續犯， 各僅成立一罪，原審法院判決被告販賣第一級毒品海洛因予 何文明一罪，販賣第二級毒品安非他命予何文明、楊素娥兩 罪，其餘不另為無罪諭知。被告就原審判決有罪部分上訴本 院，因檢察官認為被告上開販賣第一級、第二級毒品行為各 係接續犯，為實質上一罪，被告雖僅就有罪部分上訴，依刑 事訴訟法第348 條第2 項「對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴」之規定，其有關係之部分視為亦 已上訴，故本案審理範圍為起訴書所載被告被訴之全部犯行 ，先予敘明。
二、證據能力之說明:
㈠被告蔡清標辯護人主張證人即購買毒品者何文明、證人即何 文明友人馮裕倉、證人即購買毒品者許弘昌分別於警詢中所
為之陳述，均係審判外之陳述，均應無證據能力云云。按被 告以外之人（含共同正犯）於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本條所稱「 先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先 前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環 境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代 審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決 意旨參照）。經查：
⒈證人何文明於警詢中證述：門號0000000000、0000000000號 行動電話是證人馮裕倉的，伊有借用上開電話跟被告聯絡購 毒事宜。97年6 月24日13時47分許那次，伊向被告購買4,00 0 元安非他命，交易地點在嘉義市火車站附近，因為伊車禍 行動不便，所以由證人馮裕倉出去取貨，由共犯李安發送貨 ，因為沒有錢所以向被告賒帳。97年6 月25日11時26分許， 伊向被告購買4,000 元海洛因，同樣由證人馮裕倉前往嘉義 市火車站取貨。第2 次也沒錢給被告，被告隔了1 、2 天， 就夥同共犯李安發及另外2 名伊不認識的男子強押上車在車 上毆打伊，並載伊到共犯李安發住處水上鄉檳榔攤，才放伊 下車等語（警卷第31至32、35至36頁）。雖證人何文明於原 審審理時翻異前詞，改證稱：伊不太認識被告，沒有跟被告 拿過海洛因及安非他命，伊那時跛腳，行動不便，證人馮裕 倉跟何人拿的，伊不知道；伊沒有拿海洛因，證人馮裕倉跟 何人拿安非他命，伊不知道；0000000000號行動電話是證人 馮裕倉的，0000000000號行動電話不知道是誰的，證人馮裕 倉在97年6 月中有借電話給伊，但只有借1 支電話給伊；伊 曾經打電話跟人家拿海洛因，但是沒有人拿給伊，不知道對 方的名字，什麼時候打的電話忘記了，是說要拿海洛因，但 是沒有錢人家不要給伊；證人馮裕倉沒有去幫伊拿；伊沒有 交易毒品，伊要買，但是沒有錢；伊有欠被告安非他命4,00 0 元，不知道是什麼時候欠的，那時候有打電話說要買，伊 說沒有錢欠著等語（原審卷第218 至219 、223 至225 、22 7 至228 頁）。惟觀諸證人何文明於原審審理中證稱：伊在 警察、檢察官前所述實在，檢察官、警察並沒有要求伊要怎 麼說，也沒有強逼伊要怎麼說，伊知道在檢察官那裡都有全 程錄音、錄影等語明確（原審卷第218 至219 頁），且證人 何文明於警詢中另陳述因積欠被告購毒費用而遭被告夥同其 他人強押上車毆打等情節，已超乎警方所詢問被告販賣毒品
犯嫌以外之內容，足見證人何文明於警詢中應無遭受任何妨 害其自由意志陳述之情形。再者，證人何文明復於偵查中結 證稱：97年6 月24日伊跟被告買安非他命，97年6 月25日伊 跟被告買海洛因，都是證人馮裕倉拿回來的，伊有跟被告聯 絡，但是伊沒有付錢等語無誤（98年度偵字第4048號影印卷 126 頁），是證人何文明於檢察官訊問時，於負擔偽證罪之 壓力下，亦為與警詢中相同之陳述，亦可推知其於警詢時之 外部環境，應無受到不正外力影響其自由陳述之情形，蓋倘 若證人何文明於警詢中有遭受任何影響其自由意志而為虛偽 陳述之情形，衡情其於檢察官訊問時，自當全數告知警員於 警詢之不法作為，要無於負擔偽證罪重典之壓力下，為警詢 中自由意志遭受壓制而所為之虛偽陳述再次背書之理。相較 證人何文明於原審審理中面對被告壓力下所為之上開證述， 前後反覆、矛盾，顯見其於本案審理中在被告面前陳述時， 所受之心理壓力甚大。依上說明，證人何文明於警詢中所為 之上開證述，在無遭受外在環境干擾之情況下，自應具有較 可信之特別情況，且此部分當為證明被告涉犯販賣第一、二 級毒品犯行必要且不可或缺之證據資料，是證人何文明上開 警詢中之陳述應具有證據能力。
⒉證人馮裕倉於警詢中證述：伊於97年2月間將門號000000000 0、0000000000號行動電話借給證人何文明使用。97年6月24 日13時47分許、97年6 月25日11時26分許的電話，不是伊打 的，是證人何文明打的。被告和共犯李安發都會自己拿毒品 至證人何文明家中，確切時間忘記了。原本伊不認識共犯李 安發，但97年6 月間有1 次，證人何文明向被告購買毒品， 當時因證人何文明車禍腳斷了行動不便，所以證人何文明叫 伊出去帶共犯李安發到證人何文明家中交易毒品。證人何文 明的海洛因是向被告購買的，然後被告叫共犯李安發將海洛 因送來給證人何文明等語（警卷第39至40、47、50至51頁） 。雖證人馮裕倉於原審審理時翻異前詞，改證稱：伊曾經看 過被告及共犯李安發1 次，是證人何文明說腳在痛要跟被告 借錢，並不是要去拿毒品，叫伊負責去帶共犯李安發。伊不 曾拿過安非他命給證人何文明吃，伊沒有看過證人何文明去 買海洛因，伊沒有幫證人何文明去跟別人借毒品回來交給他 等語（見原審卷第230 至231 、233 至235 頁）。惟觀諸證 人馮裕倉於原審審理中證稱：伊在警察局做的筆錄是出於自 由意志陳述，沒有強逼的情形，也知道有警詢時錄音等語明 確（原審卷第232 頁），且互核證人何文明、馮裕倉上開警 詢陳述，其中就證人何文明腳受傷而請證人馮裕倉外出向共 犯李安發接洽乙節，均屬相符，而就證人馮裕倉直接與共犯
李安發交易，抑或由證人馮裕倉帶共犯李安發返回證人何文 明家中，再由共犯李安發與證人何文明自行交易等節，有所 不符，由此可見，證人馮裕倉於上開警詢過程中，均應係居 於自由意志陳述之情境，蓋倘如警員有任何不法詢問手段， 就此攸關被告是否成立販賣毒品犯行之關鍵處，豈有不令之 完全相符之理？相較證人馮裕倉於原審審理中面對被告壓力 下所為之上開證述，前後反覆，先於辯護人詰問時，改稱證 人何文明係向被告借錢，後於檢察官詰問並提示警詢筆錄時 ，又稱「那是後來那一次借錢，剩下的有」、「（什麼叫做 剩下的有？）之前可能是有」、「（他有跟他買毒品也有跟 他借錢，你的意思是這樣？）嗯」，顯見其於原審審理時在 被告面前陳述時，所受之心理壓力甚大，而有所閃爍、迴避 檢辯雙方之交互詰問。依上說明，證人馮裕倉於警詢中所為 之上開證述，在無遭受外在環境干擾之情況下，自應具有較 可信之特別情況，且此部分當為證明被告涉犯販賣第一、二 級毒品犯行必要且不可或缺之證據資料，是證人馮裕倉上開 警詢中之陳述應具有證據能力。
⒊證人許弘昌於警詢時證稱：伊於97年6月底曾向被告購買1,0 00元安非他命1 包，是被告到伊家嘉義縣民雄鄉東湖村19鄰 東勢湖111 之40號附近巷口交易等語（警卷第27至28頁）。 雖證人許弘昌於原審審理時翻異前詞，改證稱：伊在警詢時 稱曾向被告購買毒品，係因被告欠伊20萬元，不還伊，所以 就咬他，被告並沒有賣給伊，是故意要咬他的；20萬元到現 在都沒有還等語（原審卷第249 、251 頁）。惟觀諸證人許 弘昌於原審審理中證稱：警詢時，警方並沒有對伊強暴、脅 迫，筆錄的內容也是經過伊確認無誤後簽名，也知道警詢中 有錄音等語明確（原審卷第248 至249 頁），且參諸證人許 弘昌於警詢中另陳述：伊於97年6 月20日見過被告1 次，因 共犯李安發要載被告去台中開刀，當時共犯李安發載被告到 伊家向伊借1 萬元等語（警卷第28頁），是證人許弘昌於警 詢中除陳述被告涉犯販賣毒品犯行外，另陳述其他無關之事 項，足見證人許弘昌於警詢中陳述之時應係任意自由陳述。 而對照上開證人許弘昌警詢與原審審理中所為之陳述，倘若 證人許弘昌於警詢中係為誣陷被告而為上開陳述，則何以復 陳述被告曾向其借款1 萬元？且就借款金額，亦有1 萬元與 20 萬 元之出入？是證人許弘昌於原審審理時在被告面前陳 述時，應可推認其所受之心理壓力甚大，而有迴護被告之可 能。準此，證人許弘昌於警詢中所為之上開證述，在無遭受 外在環境干擾之情況下，自應具有較可信之特別情況，且此 部分當為證明被告涉犯販賣第一、二級毒品犯行必要且不可
或缺之證據資料，是證人許弘昌上開警詢中之陳述即應具有 證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人即購買毒品之人黃嘉賢、吳健榮及楊素娥分別於警 詢時所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復 無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，並無證 據能力。然上開證人黃嘉賢、吳健榮及楊素娥於警詢時所為 之言詞陳述，若僅援為檢驗其偵審程序中之證詞與其先前陳 述是否一致時，即無上開傳聞法則之適用，於該等情形仍得 作為證據（最高法院94年度臺上字第6881號判決參照）。 ㈢再按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。 至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官） 監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以 記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律 有規定者外，不得作為證據。查本案被告持用門號00000000 00號行動電話之通訊監察錄音譯文，係警員按監聽光碟側錄 對話內容轉譯所得，而上開執行通訊監察，係於本於臺灣彰 化地方法院所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣 彰化地方法院97年度聲監字第000273號通訊監察書在卷可稽 （見原審卷第116 至118 頁），其監聽程序並無瑕疵可指。 準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監 聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性 保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將 監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭 執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符 合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之 情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、 被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據。 ㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本案被告及其辯護人於言詞 辯論終結前，除上開證人何文明、馮裕倉、許弘昌、黃嘉賢
、吳健榮及楊素娥分別於警詢中之陳述外，對於下述本院採 為認定犯罪事實依據之其他各項傳聞證據之證據能力，均未 聲明異議（本院卷第143 頁背面至第147 頁），本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事 實之基礎。
㈤至被告雖於原審準備程序中表示：伊第一次警詢筆錄是自己 講的，第二次以後係因警方要其認罪，所以伊就承認，警察 說檢察官說交代不清楚，就一直借提，所以後來伊就按照警 方說的講云云（原審卷第51頁）。惟觀諸被告98年4 月9 日 第二次警詢時陳述：「（你的小弟李安發仍堅稱渠於97年10 月28日遭查獲之槍彈，為你所有，你有何意見？）不是我所 有，那是他自己的。」（警卷第10頁），及98年4 月21日第 四次警詢時陳述：「（97年6 月26日15時27分36秒，綽號瘦 宏向你說，『你還有喔，一樣的啦，四月初一嗎？』是什麼 意思？）是指安非他命毒品四分之一。」、「（你於何時、 何地將上述四分之一的毒品交給他？）這次交易沒有成功。 」（警卷第19頁），足見被告於第二次以後的警詢陳述中， 仍有否認其他犯罪嫌疑之情形，倘如被告辯稱第二次警詢後 ，均係警方要其承認云云，則又何以出現上開被告否認犯罪 嫌疑之陳述？況被告於本院審理時對其警詢筆錄先稱沒有意 見，後又稱已不記得了等語（本院卷第146 頁背面），苟被 告係因警方要其認罪，其才順從警方意思陳述，被告對此情 節理當印象深刻，又豈會改稱不記得？是被告於警詢中所為 之陳述，均應係出於任意性之陳述，並無屈從警方受其影響 之情形，至屬明確。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承其綽號叫「雞仔」，且上開門號0000000000 號行動電話，於97年6 月間，係為其所使用，及如事實欄一 、㈠、㈡、㈢所示之通話時間，證人何文明、楊素娥均有打 電話給伊等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：證人何文明有打電話問 伊有沒有東西，他所指的東西是4 號，並說他在火車站，但 伊都沒有過去；證人楊素娥有打電話給伊，但伊跟她說沒有 ，叫她打電話給共犯李安發，伊後來也沒有打電話給共犯李 安發云云。經查：
㈠事實欄一、㈠、㈡販賣海洛因、安非他命予證人何文明部分 ：
⒈被告如事實欄一、㈠、㈡所示之犯罪事實，業據證人何文明 於警詢及偵查中證述：門號0000000000、0000000000號行動
電話是證人馮裕倉的，伊有借用上開電話跟被告聯絡購毒事 宜。97年6 月24日13時47分許那次，伊向被告購買4,000 元 安非他命，交易地點在嘉義市火車站附近，因為伊車禍行動 不便，所以由證人馮裕倉出去取貨，由共犯李安發送貨，因 為沒有錢所以向被告賒帳。97年6 月25日11時26分許，伊向 被告購買4,000 元海洛因，同樣由證人馮裕倉前往嘉義市火 車站取貨。第2 次也沒錢給被告，被告隔了1 、2 天，就夥 同共犯李安發及另外2 名伊不認識的男子強押上車在車上毆 打伊，並載伊到共犯李安發住處水上鄉檳榔攤，才放伊下車 等語明確（警卷第31至32、35至36頁、98年度偵字第4048號 影印卷第126 頁），其中門號0000000000、0000000000號行 動電話是證人馮裕倉所有，借予證人何文明使用，以及證人 何文明於97年6 月24日、25日時，因車禍行動不便，海洛因 係證人何文明向被告購買乙節，核與證人馮裕倉於警詢中證 述：伊於97年2 月間將門號0000000000、0000000000號行動 電話借給證人何文明使用。97年6 月24日13時47分許、97年 6 月25日11時26分許的電話，不是伊打的，是證人何文明打 的。97年6 月間，證人何文明車禍腳斷了行動不便。證人何 文明的海洛因是向被告購買的等語（警卷第40、46、50頁） ，均屬相符。雖證人馮裕倉另於警詢中證述：伊不認識共犯 李安發，但97年6 月間有1 次，證人何文明向被告購買毒品 ，當時因證人何文明車禍腳斷了行動不便，所以證人何文明 叫伊出去帶共犯李安發到證人何文明家中交易毒品。證人何 文明的海洛因是向被告購買的，然後被告叫共犯李安發將海 洛因送來給證人何文明等語（警卷第50至51頁），然衡以常 情，倘如證人馮裕倉陳述為真，則證人何文明與被告電話聯 繫購毒事宜時，直接請被告交代共犯李安發送至其住處即可 ，何須請證人馮裕倉前往與共犯李安發之約定地點，再帶同 共犯李安發至證人何文明住處，由渠等親自進行交易？且再 由證人馮裕倉另於警詢中證稱：共犯李安發將海洛因交給證 人何文明，伊都不知情，伊將共犯李安發帶至證人何文明住 處時，伊就外出買東西，回來時，共犯李安發已經離開了等 語（警卷第50頁），參諸證人馮裕倉係與證人何文明一同施 用海洛因、安非他命毒品之人，此部分業據證人何文明、馮 裕倉於警詢中證述相符（警卷第32、47頁），是證人何文明 請證人馮裕倉外出接洽購毒事宜，證人馮裕倉豈有不知之理 ？又豈有一遇交易之時，即行外出，而就此交易之關鍵情節 ，全然推稱不知之理？是由此節以觀，證人馮裕倉上開陳述 ，應係唯恐己身涉罪，而虛捏交易情節，並遇有交易之關鍵 情節，即推稱不知，是其就交易情節部分陳述，應屬不實，
而應以證人何文明上開所述，較為符合情理。
⒉另證人何文明上開證述遭被告毆打一節，經原審質以被告， 被告雖稱：伊有打證人何文明，但是因為證人何文明出去亂 講伊販賣毒品等語（原審卷第295 至296 頁），然證人何文 明係因警方對被告上開0000000000號行動電話實施通訊監察 ，傳喚到案說明，才向警方說出上開向被告購毒、並委請證 人馮裕倉外出向共犯李安發拿取毒品之交易經過，是證人何 文明既非主動向警方檢舉被告販賣毒品，而係被動為上開陳 述，則應無構陷被告入罪之風險，自亦無虛捏上開未付購毒 款項而遭被告毆打情節之必要，是證人何文明上開因未付購 毒款項而遭被告毆打乙情，應可認定。再者，被告亦曾於警 詢中陳述：門號0000000000號行動電話的通話紀錄均為伊販 賣毒品之紀錄等語無誤（警卷第6 頁），亦核與證人何文明 撥打上開0000000000號行動電話向被告洽購毒品之陳述，均 屬相符。此外，另有證人何文明、馮裕倉以相片指認方式指 認被告之指認紀錄表2 紙附卷可稽（警卷第68、64頁），及 臺灣彰化地方法院97年聲監字第291 號通訊監察書影本、事 實欄一、㈠、㈡所示通話時間之通訊監察譯文在卷可佐（原 審卷第104 至105 頁、第120 頁背面、第118 頁背面）；而 證人何文明確有多次施用第一級及第二級毒品並經法院判處 罪刑之前科，97年間亦因施用第一級及第二級毒品案件，經 檢察官提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑（本院卷第118 至130 頁），是證人何文明分別於事實欄 一、㈠、㈡所示之通話時間，與被告所有持用之上開000000 0000號行動電話聯繫購買海洛因、安非他命事宜，隨即委由 證人馮裕倉外出至約定地點，向共犯李安發拿取海洛因、安 非他命，惟均賒欠，尚未付款等情，均堪認定。被告上開辯 稱：伊都沒有過去，也沒有叫共犯李安發送貨過去云云，均 係卸責之詞，不足採信。
⒊至證人何文明於原審審理時證述：伊不太認識被告，沒有跟 被告拿過海洛因及安非他命，伊那時跛腳，行動不便，證人 馮裕倉跟何人拿的，伊不知道；伊沒有拿海洛因，證人馮裕 倉跟何人拿安非他命，伊不知道；0000000000號行動電話是 證人馮裕倉的，0000000000號行動電話不知道是誰的，證人 馮裕倉在97年6 月中有借電話給伊，但只有借1 支電話給伊 ；伊曾經打電話跟人家拿海洛因，但是沒有人拿給伊，不知 道對方的名字，什麼時候打的電話忘記了，是說要拿海洛因 ，但是沒有錢人家不要給伊；證人馮裕倉沒有去幫伊拿；伊 沒有交易毒品，伊要買，但是沒有錢；伊有欠被告安非他命 4, 000元，不知道是什麼時候欠的，那時候有打電話說要買
，伊說沒有錢欠著等語（原審卷第218 至219 、223 至225 、227 至228 頁）。證人馮裕倉於原審審理中證述：伊曾經 看過被告及共犯李安發1 次，是證人何文明說腳在痛要跟被 告借錢，並不是要去拿毒品，叫伊負責去帶共犯李安發。伊 不曾拿過安非他命給證人何文明吃，伊沒有看過證人何文明 去買海洛因，伊沒有幫證人何文明去跟別人借毒品回來交給 他等語（原審卷第230 至231 、233 至235 頁）。然觀諸證 人何文明、馮裕倉上開於原審之證述，均前後反覆、矛盾、 語帶閃爍，故意迴避何文明究竟是向何人購買海洛因及安非 他命之重點，足見其等2 人於被告前所為之陳述，顯然有心 理壓力甚大而無法自由陳述之情形。又其等2 人於原審審理 中亦均證述於警詢時並無遭受任何妨害自由意志陳述之情形 ，相較之下，其等2 人於警詢中所為之陳述，顯然較原審審 理時所為甚為清楚明確，而有較高之憑信性。是其等2 人於 原審審理中所為之上開陳述，尚不足採為對被告為有利之認 定。
㈡販賣安非他命予證人楊素娥部分
被告如事實欄一、㈢所示販賣安非他命之事實，業據證人楊 素娥於偵查及原審審理中證述：97年6 月29日16時47分許是 伊與被告購買安非他命之對話，有可能是伊男友蔡篤弦幫伊 打的，當時是要買2,000 元，處理男生就是指安非他命；伊 就照被告說的打電話給共犯李安發，共犯李安發當時送到嘉 義市○○街阿坤師𩵚魠魚羹附近，就是送到伊男友蔡篤弦家 門口，當時伊有把2,000 元交給共犯李安發，共犯李安發交 給伊1 小包安非他命等語明確（98年度偵字第4048號影卷第 133 頁、原審卷第257 至258 、263 至265 頁），核與證人 即共犯李安發於原審審理中證述：證人楊素娥是伊開車載的 客人，那一次是被告叫伊拿安非他命給她，順便收2,000 元 回去，被告在忙，伊在市內跑車，叫伊順便幫他用一下，毒 品是從被告那邊拿來的，那時候被告在麻魚寮，伊在水上， 高速公路上去才轉到市區，那次交易地點在建成街，被告叫 伊拿過去給證人楊素娥，鐵門的小縫東西拿給她，她錢就推 出來了等語（原審卷第282 至283 頁），均屬相符。又被告 亦曾於警詢中陳述：門號0000000000號行動電話的通話紀錄 均為伊販賣毒品之紀錄等語（警卷第6 頁）、另於本院審理 時陳述: 楊素娥有打電話來等語（本院卷第145 頁）無訛， 亦核與證人楊素娥撥打上開0000000000號行動電話向被告洽 購毒品之陳述，均屬一致。此外，另有臺灣彰化地方法院97 年聲監字第291 號通訊監察書影本、如事實欄一、㈢所示通 話時間之通訊監察譯文在卷可稽（原審卷第104 至105 頁、
第128 頁），可見該次通話確係楊素娥向被告購買安非他命 之通話無誤，而證人楊素娥確有多次施用第二級毒品並經法 院判處罪刑之前科，97年間亦因施用第二級毒品案件，經檢 察官提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 （本院卷第132 至140 頁），可見證人楊素娥於事實欄一、 ㈢所示之通話時間，與被告所有持用之上開0000000000號行 動電話聯繫購買安非他命事宜，達成合意後，被告隨即委由 證人李安發送貨至上開地點等情，堪予認定。而共犯李安發 與本案被告共同販賣安非他命予證人楊素娥，亦經臺灣嘉義 地方法院99年度訴字第306 號刑事判決判處有期徒刑2 年在 案，有該刑事判決附於原審可稽（原審卷第61至67頁），被 告上開辯稱：證人楊素娥有打電話給伊，但伊跟她說沒有， 叫她打電話給共犯李安發，伊後來也沒有打電話給共犯李安 發云云，顯係卸責之詞，自難採信。
㈢按毒品海洛因及安非他命，本無一定之公定價格，是其各次 買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻 明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品 非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人 ，對於毒品海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交 易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處 罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一 般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典 而僅依購入價格轉售或代購之理？又毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人 證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95 年度臺上字第301 號判決意旨參照）。查本案被告矢口否認 販賣毒品海洛因、安非他命犯行，然被告與證人何文明、楊 素娥彼此間，均僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係
，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之海洛因、安非他命， 倘無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之 理。況且被告苟非基於營利意圖，又豈有於交付海洛因、安 非他命予證人何文明，而證人何文明未付款後，夥同多人毆 打證人何文明之必要？綜參以上各情，足認被告上開所為， 應有從價差或量差中賺取利潤而牟利，是被告主觀上確實有 販賣海洛因、安非他命以營利之不法意圖，應堪確認。 ㈣綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因予證 人何文明，販賣第二級毒品安非他命予證人何文明、楊素娥 之犯行，均堪認定，應依法論科。至於辯護人於本院審理時 ，聲請再訊問證人何文明、楊素娥有關向被告或同案被告李 安發購買毒品事宜，惟證人何文明、楊素娥於原審已由法官 合法訊問，且於訊問時予被告及其辯護人詰問之機會（何文 明部分見原審卷第217 至229 頁、楊素娥部分見原審卷第25 6 號至266 頁），其陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟 法第196 條之規定，自不得再行傳喚，併予敘明。二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 業已於98年5 月20日修正，並經公布施行，修正前毒品危害 防制條例第4 條第1 、2 項規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣1, 000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以 下罰金。」；而修正後該條例第4 條第1 、2 項則規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」，是修正後毒品危害防 制條例第4 條第1 項將併科罰金之金額由1,000 萬元提高至 2,000 萬元，同條例第4 條第2 項將併科罰金之金額由700 萬元提高至1,000 萬元；另修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項增定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，惟本案被告於偵查及審判中均未自白犯 罪，並無修正後該第17條第2 項之適用，此部分自不生比較 問題。故分別比較修正前、後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之結果，應適用98年5 月20日修正前毒品危害防 制條例第4 條1 項、第2 項之規定較有利於被告。三、論罪科刑：
㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一
級毒品，安非他命屬同條項第2 款所列之第二級毒品，核被 告就上開犯罪事實所為1 次販賣海洛因之行為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；所為2 次販 賣安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因及持有安非他命之低度 行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告與共犯李安發，就事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又觀諸毒品危 害防制條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行，故多次販賣毒品之犯行，依社會通念 ，於刑法修法刪除連續犯之規定後，應認為數罪之評價，採 一罪一罰，始符刑罰公平原則及立法本旨，從而，販賣毒品 罪，難認係集合犯（最高法院96年度第9 次刑庭會議決議、 97 年 度台上字第1933、1400、1060號判決意旨可資參照） 。查本案被告於97年6 月間，均係在購毒者以電話聯繫，才 起意為上開販賣海洛因或安非他命之犯行，每次賣出的時間 均有相當差距，賣出地點亦未盡相同，每次賣出行為又具有 獨立性，堪認均犯意各別，行為互殊，應分論併罰，本案檢 察官起訴意旨認被告所涉犯上開販賣第二級毒品犯行部分，