臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第607號
上 訴 人
即 被 告 王國晉
選任辯護人 李宗貴律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺南地方法院99年度重訴字第
20號中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署99年度偵字第11678號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王國晉係李承勳之朋友。緣李承勳於民國95年10月2日凌晨2 時許，與前來王傑弘所經營，位在臺南市○○街38之1號「 低調PUB」消費之吳建輝（民國69年11月31日生）、林柏良 兩人發生口角，李承勳追出店門口向吳建輝道歉解釋之際， 吳建輝先出手毆打李承勳，雙方即相互毆打，李承勳並持在 店門口拾得之玻璃啤酒瓶砸吳建輝之頭部，致吳建輝頭部流 血，在店內之王傑弘、章致嘉、張欽盛3人見狀，亦加入互 毆之群。期間李承勳以其所有之0000000000號行動電話撥打 王國晉所使用之0000000000號行動電話，告知被毆打之事後 ，王國晉復以上開電話撥打李承勳之胞弟李承瑋所使用之00 00000000號電話，告知李承勳遭人毆打之事後，王國晉旋先 騎乘車牌號碼ZZZ─032號之輕型機車到場參與互毆，以拳頭 毆擊吳建輝之臉部，並持置於店外之空酒瓶攻擊吳建輝、林 柏良2人，使吳建輝受有頭部、臉部及其他部位不明之傷害 （因吳建輝事後旋遭李承勳、李承瑋及田桓霖、王國晉等人 之嚴重毆打致死【下詳】，致無法查明李承勳、王傑弘、章 致嘉、張欽盛、王國晉當時對吳建輝所造成之傷害程度為何 ），林柏良亦受有不明之傷害（林柏良遭傷害部分未據告訴 ）。警方因獲報有人在該處互毆，即派巡邏警員前往瞭解， 李承勳等人見警員到達乃停止毆打，並即與吳建輝、林柏良 進入店內之第5號桌位置談判，王傑弘則在店門口應付警方 ，並指示張欽盛在店門口清掃碎玻璃（以上犯罪事實，業經 本院以97年度上訴字第566號刑事判決，分別判處李承勳、 王國晉共同傷害，各處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑 七月；並駁回檢察官對王傑弘、章致嘉、張欽盛之上訴，維 持原審法院判處王傑弘、章致嘉、張欽盛共同傷害罪刑，復 經最高法院以98年度台上字第3171號判決駁回上訴確定）。二、李承勳、王國晉與吳建輝、林柏良在店內第5號桌位置談判 ，吳建輝當場應李承勳之要求向李承勳道歉，期間李承瑋亦
騎乘機車搭載田桓霖至「低調PUB」，見警方巡邏車仍停放 在該處尚未離去，故一同進入店內第5號桌之位置。詎李承 勳於吳建輝向其道歉之際，仍怒氣未消，一再追問：「為何 我已向你道歉，你還要打我？」見吳建輝不回答，即怒火中 燒，乃另行產生殺人之犯意，再度出手毆打吳建輝臉部，王 國晉、李承瑋及田桓霖見狀，均基於與李承勳共同殺人之犯 意聯絡，由田桓霖出手毆打吳建輝之臉部，繼王國晉見警車 已經離去後，明知吳建輝已經受傷，無反抗能力，仍承前共 同殺人之犯意，大喊「把他（指吳建輝）拖出去『打』」， 田桓霖及李承瑋即依王國晉指示，聯手強制將因傷重已無法 自力行走之吳建輝拖往店外，約距離10餘公尺之馬路中央後 ，李承瑋與田桓霖、及隨後跟出之李承勳、王國晉等人，均 明知頭部、臉部等身體部位，係人體脆弱之器官，倘以鈍物 或以拳腳，多次重擊，足以引起顱內出血、腦水腫並因而致 死之結果，詎其4人仍承上開共同殺人之犯意，由田桓霖以 腳踹吳建輝之頭部右後腦、肩膀、頸部及背部，李承瑋、李 承勳則分別持田桓霖在現場撿拾之木棍及李承瑋在路邊拾得 之花盆等鈍物，重擊吳建輝之臉部及頭部，再由李承勳將已 倒地不起之吳建輝，拖行至臺南市○○街7號前之消防栓旁 之水溝蓋上，再分別由李承勳繼續以花盆、王國晉以拳打腳 踢之方式毆打吳建輝之頭部、臉部，直至警察據報抵達現場 始罷手逃逸。致使吳建輝受有頭部創傷併顱內出血併腦水腫 及重度意識昏迷，昏迷指數2E之傷害，雖經送國立成功大學 醫學院附設醫院急救，仍延至95年10月6日上午7時43分死亡 。而李承勳於95年10月12日16時11分許，在臺南市○區○○ 街144號；王國晉於95年10月13日17時5分許，在臺南市○區 ○○路600號85度C咖啡店分別經警拘提到案；田桓霖於95年 11月14日23時10分許，在高雄市新興區○○○路9巷口；李 承瑋於96年1月18日凌晨2時10分許，在高雄市○○區○○路 與覺民路口，分別經警緝獲而查悉上情（李承勳、李承瑋、 田桓霖所涉殺人罪嫌，業經另案即臺灣臺南地方法院以96 年度重訴字第5號判處李承勳有期徒刑十三年、李承瑋、田 桓霖各有期徒刑十一年，並分別宣告褫奪公權八年、六年、 六年後，經本院以98年度上更㈠字第177號及最高法院以99 年台上字字第2459號判決駁回上訴後確定）。三、案經吳建輝之父吳錫洪訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於 本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面 等證據資料均同意作為本案之證據（見本院卷第41、58頁） ，而於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異 議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。乙、實體部分：
一、訊據被告王國晉矢口否認有何共同殺人之犯意及犯行，辯稱 ：伊不知道被害人吳建輝為什麼會被拖出去，且伊只有站在 門口看，從頭到尾都沒有拿花盆、木棍或出手毆打吳建輝。 伊還有阻止李承勳不要再打，但他沒理會，是李承勳喊說給 他死云云。辯護意旨則以：⑴證人指訴被告唆使田桓霖、李 承瑋等人將被害人拖出去部分，證人間證詞不一，李承瑋以 「好像是被告的聲音」臆測之，田桓霖則說被告是以眼神指 示。又李承勳、李承瑋及田桓霖間的證詞有矛盾處，自難認 定被告有唆使他人將死者拖出去。⑵被告並無於起訴書所述 之時、地參與殺人行為，且證人間的證詞互不一致，各證人 證述被告所持物品有盆栽、木棍或赤手空拳等，且證人於另 案偵查、另案審判與本案偵查中所言亦有杆格之處，是以此 認定被告存有殺人故意而毆打死者致死，實難信服。⑶縱認 談判之後，另生一新犯意，而認有2件犯罪行為，惟本件被 告等人與吳建輝、林柏良因口角爭執，進而發生互毆，雖本 案被告人多占得上風，致吳建輝受傷嚴重乃至送醫不治，然 被告等人自始無致吳建輝死亡之意圖，僅有傷害之犯意，自 不得遽認被告等人符合殺人罪之要件，應僅屬傷害致死罪云 云。
二、經查：
㈠按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判 決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言 。故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實，均 屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非 前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言（最高法院 94年台上字第3150號判決意旨參照）。查本件被告於95年10 月2日凌晨，因接獲李承勳電話，告知其等遭被害人等毆打 之事後，被告旋即騎乘機車到場參與互毆，其所涉共同傷害
部分，固業經本院以97年度上訴字第566號刑事判決，以被 告犯共同傷害罪判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月 ，復經最高法院以98年度台上字第3171號判決駁回上訴確定 ，此有前揭判決書各1份在卷可稽。嗣因警方獲報有人在該 處互毆，即派巡邏警員前往瞭解，被告等見警員到達後，被 告與共同被告李承勳等人即行終止傷害之行為，與被害人等 一同進入店內之第5號桌位置談判，惟因李承勳於吳建輝向 其道歉之際，仍怒氣未消，一再追問：「為何我已向你道歉 ，你還要打我？」，見吳建輝不回答，即怒火中燒，乃另行 產生殺人之犯意，再度出手毆打吳建輝臉部，共同被告李承 瑋及田桓霖見狀，則均再基於與共同被告李承勳共同殺人之 犯意聯絡，復共同出手毆打被害人致死等情，業經原審以共 同殺人罪，分別判處共同被告李承勳有期徒刑十三年、被告 田桓霖有期徒刑十一年、被告李承瑋有期徒刑十一年，並就 被告李承勳、李承瑋、田桓霖分別宣告褫奪公權八年、六年 、六年，並經本院以98年度上更㈠字第177號刑事判決，駁 回上訴，復經最高法院以99年度台上字第2459號判決駁回上 訴確定。顯見第一階段在「低調PUB」門口發生之共同傷害 被害人之犯行，業於第一次警察到場時已完成並終止，故與 第二階段在同店內起至臺南市○○街7號前之水溝蓋旁之共 同殺害被害人之犯行，其地點不同，參與者及被告等所為之 犯行均互殊，則第二階段被告等之殺人犯行自係另行起意犯 之，與第一階段之傷害罪應屬數罪，而予分論併罰，即二者 訴訟客體並不同一，故檢察官就被告尚未予起訴之第二階段 共同殺人犯行另行提起本件公訴，並非就同一事件重行起訴 ，不受前案傷害案件之判決效力所拘束，亦無一事不再理之 可言，合先敘明。
㈡本件固於第一階段在「低調PUB」門口發生傷害之衝突，惟 因有人報警，警察到場後，被告之傷害犯行及犯意即均已終 止，已如前述。嗣因被告及共同被告李承勳暨甫趕到場之共 同被告田桓霖、李承瑋，與被害人吳建輝、證人林柏良等人 均返回「低調PUB」店內第5號桌處進行談判，因共同被告李 承勳質問被害人時，被害人未能給予令其滿意之答案，共同 被告李承勳遂再次出手毆打被害人臉部乃引發新的衝突，而 被告對於本案發生時，不論在店內第5桌談判或被害人在店 外遭田桓霖等人毆打時均在場等情已供認不諱，惟否認有說 把被害人拖出去打及動手參與毆打被害人云云，然被告於警 車離開後，是因被告指示「把他（指被害人吳建輝）拖出去 『打』」、「拖遠一點」等語，共同被告田桓霖及李承瑋始 聯手強制將已因在店內遭李承勳、田桓霖毆打而受傷、無法
自力行走之被害人，拖往店外左前方馬路中央處並圍毆被害 人等情，業據：
⑴證人即共同被告李承勳於本案偵查時（99年6月25日）即 具結證稱：警察走了以後，是被告王國晉用台語說把他（ 即吳建輝）拖出去打，是王國晉自己說的，王國晉在裡面 先說這句話，被害人才會被拖出去，拖到門口時有人說不 要在店門，拖遠一點。警察最早問伊時，伊沒有說出被告 ，是想一個人擔等語（見99年度他字第173號偵查卷第88 至89頁）。其復於原審審理時（100年3月1日）亦具結證 稱：是被告說「把他（即吳建輝）拖出去打」，說完田桓 霖才把吳建輝拖出去；在外面時，王國晉有說「打乎死」 這句話，不過他的意思是教訓、修理之意；且吳建輝被拖 到馬路中間打時，被告還叫他們不要在店門口打，拖遠一 點打；我最後看到吳建輝倒在水溝蓋旁邊，王國晉也在那 邊等語（見原審卷第79至82頁）。
⑵另一證人即共同被告李承瑋於本案偵查時（99年6月3日） 則具結證稱：伊有聽到有人說要把他拖出去，伊認得王國 晉的聲音就就站起來，要過去拉吳建輝時，田桓霖已經搶 先把吳建輝拖走；伊打完吳建輝朋友，追完回來後伊看到 王國晉好像用拳頭打吳建輝；有聽到被告喊打，拖遠一點 打等語（見99年度他字第173號偵查卷第74至75頁）。其 並於原審審理時（100年3月1日）復具結證稱：是被告提 議把吳建輝拖到外面去，田桓霖就把他拖出去；王國晉有 在路邊用拳頭打吳建輝等語（見原審卷第99至101頁）。 ⑶另一證人即共同被告田桓霖於另案原審審理時（97年1月1 6日）具結後證稱：伊聽到被告說把他拖出去，伊就把吳 建輝拖出去店外；伊拖他出去到店外左斜前方馬路中央時 ，有聽到被告喊「打他（即被害人吳建輝）」，伊就用腳 去踹吳建輝的肩膀及脖子；被告用台語說「打他」，後來 又說「把他拖過去一點」，後來伊去追林柏良等語（見原 審另案即96年度重訴字第5號卷B第403至404頁、第410至4 11頁、第412頁、第420至421頁）。其於原審審理時（100 年3月1日）原先雖具結證稱：王國晉用眼神指使伊，意思 叫伊把吳建輝拖出去等語；但之後已改證稱：以伊之前在 法院作證時講的比較正確，因為當時離案發時間比較近， 現在事情過太久，沒有記那麼多等語（見原審卷第110頁 、第122至123頁）。
⑷此外，另一證人即共同被告張欽盛亦於原審審理（100年4 月12日）時具結後證稱：有聽到王國晉下令把吳建輝拖出 去；他們很多人都在那邊打，伊是在店外看到王國晉打吳
建輝等語（見原審卷第145至147頁）。
⑸是參酌證人李承勳、李承瑋、田桓霖、張欽盛等人之證詞 ，均一致證稱當天在「低調PUB」內時，被告確有提議把 已經受傷、無反抗能力之被害人「拖到店外面『打』」等 情無疑，且互核大致相符，應認確與事實相符，被告空言 否認其當場曾說叫人把被害人拖出去打；或辯稱是李承勳 說「拖出去」的話云云，要屬事後卸責之詞，且與前揭證 人李承勳、李承瑋、田桓霖、張欽盛之證述均不相符，何 況本案發生迄今，並無任何證人指證是共同被告李承勳下 令將被害人拖出去等語，足證被告所辯委無可採。綜上， 被告既然有參與第一階段之傷害犯行，對於被害人已經受 傷，且無抵抗能力等情，應知之甚明，卻仍然提議下令把 已經受傷、無反抗能力之被害人再「拖到店外面打」，並 果致被害人旋即遭田桓霖、李承瑋等人強行拖出店外，遭 多人輪流毆打致死之結果，是被告與其他經另案判決確定 之共同被告田桓霖、李承瑋、李承勳等人，就第二階段發 生之共同殺人犯行，自屬有殺人犯意之聯絡無疑。 ⑹另證人即共同被告李承勳雖於原審審理時（100年3月1日 ）亦證稱：伊只確定有聽到被告說「把吳建輝拖出去」， 不確定被告有無在店外說「打死吳建輝」，伊是後來開庭 受到別人影響才會認為好像有聽到等語（見原審卷第96頁 ）；再證人即共同被告李承瑋於另案第一審審理（96年10 月30日）及於原審審理時（100年3月1日）固均具結後證 稱：吳建輝在店外被打時，伊沒有聽到有人說「打給他死 」這句話；伊也沒有說這句話等語（見原審另案即96年度 重訴字第5號卷B第206頁、原審卷第107、109頁）。惟此 不但與其等上開具結後所為證言不符，且證人李承勳於另 案第一審審理時（96年11月19日）已具結證稱：伊有聽到 被告說「拖遠一點，打給他死」等語（見原審另案即96年 度重訴字第5號卷B第252頁）；同時共同被告李承勳、李 承瑋於另案更一審時（98年11月18日）於提示證據程序中 均以被告身份陳稱：當天在現場有人喊「給他死」是被告 喊的等語（見本院98年度上更㈠第177號卷第161頁）。參 以證人林柏良於原審審理時亦具結後證稱：在裡面時伊有 聽到有人說「打乎死」、「乎死」等詞，但不知道是誰說 的等語（見原審卷第154至155頁）。應足徵證人李承勳、 李承瑋確有聽見被告說「拖遠一點，打給他死」此語。證 人李承勳、李承瑋於原審所為前述證詞，自屬矛盾，尚難 以此逕作為對被告有利之認定。
㈢再查，被害人被拖出店外後，被告亦有參與以拳打腳踢之方
式，共同出手毆打被害人等情，業據：
⑴證人即共同被告張欽盛自另案偵查（95年10月7日）乃至 本案之偵查（99年6月3日）及審理（100年4月12日）時均 具結後證稱：後來吳建輝被田桓霖拖到離PUB約2、30公尺 的地方圍毆，李承勳、李承瑋、田桓霖、「阿敏」（即被 告）都有打，伊看到王國晉身體都在動，應該是用腳、拳 頭等語（見95年度相字第1377號偵查卷第144頁；99年度 他字第173號偵查卷第39頁、第72至73頁；原審卷第145至 147頁）。
⑵此外，另一證人即共同被告李承瑋先於另案審理（96年10 月30日）時具結後證稱：伊有看到被告及3、4個被告叫來 、伊不認識的人共同踹吳建輝，被告並抓吳建輝的頭髮， 並用手打吳建輝的臉部大約3、4下，當時被告是在路邊消 防栓打吳建輝，旁邊沒有伊認識的人等語（見原審另案即 96年度重訴字第5號卷B第200至201頁）。其於本案偵查時 （99年6月3日）亦具結證稱：被告是最後面打，是伊打完 吳建輝後，又去追吳建輝的朋友，追完回來後伊看到被告 在那邊打，用拳頭打吳建輝的臉部等語（見99年度他字第 173號偵查卷第74頁）。其於原審審理時（100年3月1日） 復具結證稱：後來伊跑去追林柏良，後來回來到水溝蓋旁 時，就看到被告在吳建輝旁邊，用拳頭打吳建輝的臉，打 完後警察就來了等語（見原審卷第101至102頁）。 ⑶是參酌證人李承瑋、張欽盛等人之證詞，均證稱當天被告 在第二階段時，確尚有以拳打腳踢之方式共同毆打被害人 臉部等情，互核要屬一致，應認確與事實相符，而可採信 ，被告空言否認未在第二階段動手毆打被害人云云，要均 屬事後卸責之詞，核與前揭證人之證詞不符，自難憑信。 是被告與其他經另案判決確定之共同被告田桓霖、李承瑋 、李承勳等人，就第二階段發生之共同殺人犯行，自亦有 行為之分擔無疑。
⑷末查，證人即共同被告李承勳雖自另案之審理（96年11月 19 日）乃至本案之偵查（99年6月25日）及審理時（100 年3月1日），雖均證稱有看到被告拿著一個小的紅色塑膠 花盆，但沒有看到有無丟擲，只是感覺有丟等語（見原審 另案即96年度重訴字第5號卷B第255頁；本案99年度他字 第173號偵查卷第90頁；原審卷第97至98頁）。然除證人 即李承勳一人之前揭無法明確確認之證詞外，遍閱卷內並 無其他證人證述被告有以花盆丟擊被害人之補強證述，且 查應係證人李承勳本人及其弟李承瑋先後持花盆攻擊被害 人，證人李承勳所證顯係為脫免自身責任及迴護另一共同
被告李承瑋，則證人此部分證詞自不足採信。又另一證人 即共同被告田桓霖前於另案自偵查（95年12月1日）乃至 一審審理時（97年1月16日）作證過程中，以及原審審理 （100年3月1日）時，固均證稱有看到有人持木棍打被害 人，但不確定是不是被告等語（見95年度偵緝字第1616號 偵查卷第18頁、原審另案即96年度重訴字第5號卷B第404 、406至407、412至413、418頁、原審卷第120頁）；僅於 本案偵查（99年6月3日）時證稱：吳建輝被拖出去後，伊 有看到被告拿木棍打吳建輝，攻擊哪裡忘記了等語（見99 年度他字第173號偵查卷第65至66頁參見）。但除證人即 田桓霖該次與其前、後多次作證之不一致證詞外，遍閱卷 內亦均無其他證人證述被告有持木棍毆打被害人之補強證 述，故證人田桓霖此部分對被告不利之證詞，因無其他積 極證據可資佐證，是否確與事實相符，自尚屬有疑，尚難 遽此即為對被告不利之認定，亦併此敘明。
⑸至於被告及辯護人雖辯稱證人等對於被告是徒手或以花盆 或以木棍毆打被害人乙節，所證內容互核並不一致，不足 證明被告有參與共同殺害被害人之犯行云云。惟查本案參 與殺人犯行之人數多達4人，且當時尚有另一被害人林柏 良（傷害部分未提出告訴）遭共同被告李承瑋等人毆打， 同時依證人等所述現場圍觀之人亦不少，可見當時現場應 相當混亂，是證人等要明確記憶每個參與殺人犯行之被告 之動作、言語等自有相當困難性，同時證人之證述又會影 響本身或親友間之犯行是否成立或情節輕重，是證人彼此 間之證述有部分不相一致，亦屬情理之常，自不因此部分 不一致之瑕疵即認被告未參與本件犯行。另被告及辯護人 又辯稱證人簡逸茜、黃伊潔可證明被告當時並未參與毆打 被害人云云。但經本院傳喚證人簡逸茜到庭證稱：伊只記 得伊出去時，就是救護車跟警察來了，人都散了等語（見 本院卷第60至61頁）。另證人黃伊潔則於另案偵查中（96 年10月15日）已具結證稱：後來他們都有進入店內，在沙 發上說事情，但是他們又發生爭執，伊又看到吳建輝、林 柏良、李承勳又到店外，發生何事伊不清楚。伊也有看到 外面圍了很多人圍在一起等語（見96年度偵續一字第22號 第41至43頁）。是證人簡逸茜、黃伊潔之證詞均不足以證 明當時被告並未動手參與毆打被害人之犯行。此外，辯護 人請求再予傳喚證人張欽盛、李承勳、李承緯、田桓霖、 黃伊潔到庭作證，惟上開證人張欽盛等4人於偵查及原審 均已到庭證述，並經交互詰問；而證人黃伊潔於偵查中亦 已證述當時店外發生何事伊不清楚等語，是其等待證事實
或已調查或已明確，無再為傳喚必要，爰依刑事訴訟法第 163條之2第2項第3、4款之規定駁回辯護人之聲請。 ㈣按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為 斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可 藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準， 再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所 持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，此最高 法院著有52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例及 51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法殺人未遂 、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或 預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存 否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在 有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種 情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即 該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直 接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關 係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時 之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、 受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形 、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命 、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論 斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。經查 ：人之腦部係為神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主 管知覺、呼吸及運動之重要器官，茍對人之頭顱予以重擊， 足以引起顱骨骨折、顱內出血併腦水腫，並因而致命，此乃 眾所皆知之事，被告等自難諉稱不知。次查：花盆、木棍均 係質地堅硬器物，而拳頭、腳雖均為骨骼構造但亦具有相當 硬度，以之攻擊人體要害部位，亦足以致人於死。被告除先 指示將被害人「拖出去打」後，復再以拳打腳踢之方式，同 時其他共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖等人分別以木棍、 花盆等鈍物，重擊毆打被害人之臉部、頭部，致使被害人於 95年10月2日凌晨經送醫後，發現受有頭部創傷併顱內出血 併腦水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E，嗣於同年月6日死 亡，此有成功大學醫學院附設醫院95年10月3日、95年10月5 日、95年10月6日吳建輝診斷證明書（見警卷1第190頁、偵 卷1第6、54頁）、臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書 1紙（見偵卷1第313頁）、法務部法醫研究所95年12月20日 法醫理字第0950004678號函及其檢附之死因鑑定書1件（含 成大醫院病歷，見偵卷1第248-312頁）在卷可按。其死亡原 因經法務部法醫中心解剖鑑定，結果如下：⑴傷害觀察結果
：①頭頸部：右額部於右外耳道上7公分，前11公分有擦傷4 乘3公分合併腫脹。右眉上方有挫裂傷1.5公分。右眼下方有 刮痕數條。左外耳道上方11公分、前5公分有挫裂傷6乘5公 分。左後枕部有挫裂傷3公分。頭部帽狀腱膜出現瀰漫性出 血，右額顳部骨縫裂開，並向左延伸11公分，右顳部硬膜下 出血11乘5公分。橋腦周邊壞死。頸部於右外耳道下12公分 ，前3公分有4乘2.5公分瘀痕。右胸鎖乳突肌出血5乘3公分 ，左胸鎖乳突肌出血7乘4公分。右頸部出血深及深部肌肉， 左側出血深及舌肩肌。舌尖部有出血3乘2乘1公分，舌骨完 整無骨折。②四肢：右肘背有擦傷數處，大達6乘3公分，合 併軟組織腫脹。右腕背及掌背有擦傷數處，大達2乘1公分。 左掌背腫脹，左腕背有擦傷0.7公分。左肘背有擦傷數處， 大達1乘0.7公分。⑵內部觀察結果：胸腹腔、心臟、肺臟、 肝臟、胰臟、脾臟、消化道、腎臟、頸部、頭部除上述之傷 害外，均無病變或異狀。脊柱完整無骨折。⑶解剖發現：① 頸部外傷合併骨折及顱內出血。②頸部鈍傷。⑷對於死者死 亡之看法：造成死者死亡之原因為頭部鈍傷，導致骨折及顱 內出血死亡，其外傷部分左右側均有，且於頭部凸出部分出 現有挫裂傷的存在，以硬物打擊之機會最大，施力最大者在 右側之傷害，但上述之傷因重疊及力道之關係，未存有明顯 之器械傷，較難確認器械之種類，死因為外力介入，死亡方 式為他殺。⑸鑑定結果：死者吳建輝因遭人以硬物毆打導致 頭部外傷顱內出血死亡。死亡方式為他殺。足見被害人頭部 受創非常嚴重，亦徵被告及其他共同被告李承勳、田桓霖、 李承瑋下手用力之猛，殺人之犯意甚堅，其等明知頭部乃人 之身體重要要害部位，竟仍分別持花盆、木棍或以拳頭、腳 部，於密集時間內，朝被害人頭部或臉部毆打，手段兇殘， 必待警察據報趕至，始罷手逃逸，益見被告與共同被告李承 勳、田桓霖、李承瑋確有意剝奪被害人生命至明，是足認被 告明知被害人在「低調PUB」5號桌談判之時，已經受傷，無 法自力行走，亦無反抗能力，卻仍下令要共同被告李承瑋、 田桓霖等人「將被害人拖出去打」，致被害人果遭共同被告 田桓霖及李承瑋強行拖出「低調PUB」，且其並眼見被害人 已遭其他共同被告分別以木棍、花盆等鈍物攻擊頭部後，猶 再以拳打腳踢之方式，出手毆打被害人臉部等要害部位，顯 見其確有共同殺害被害人之故意，應可認定。
㈤末查，被告與共同被告李承勳、田桓霖、李承瑋以上開方式 敲擊被害人頭部、臉部，致使受有頭部創傷併顱內出血併腦 水腫及重度意識昏迷，昏迷指數2E之傷害，雖經送國立成功 大學醫學院附設醫院急救，仍延至95年10月6日上午7時43分
死亡之事實，業據告訴人吳錫洪指述明確，且為被告所不爭 執，並有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及吳建輝 病歷資料在卷可稽（見95年度相字第1377號相驗卷第6頁、5 4 頁、255頁至312頁），亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官督同法醫師相驗屬實，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、死 亡病歷、法務部法醫研究所95年12月20日法醫理字第095000 4678號函所檢附鑑定書（見95年度相字第1377號相驗卷第10 頁至13頁、18頁、248頁至253頁）可資佐證，足證被害人吳 建輝之死亡，與被告及其他共同被告李承勳、田桓霖、李承 瑋等人共同毆打被害人吳建輝頭部、臉部之行為間，具相當 因果關係，亦堪認定。
三、綜上所述，被告上開所辯均屬卸責或避重就輕之詞，不足採 信。被告與其他業經另案判決確定之李承勳、李承瑋、田桓 霖等人，就共同殺害被害人吳建輝之犯行，確有犯意聯絡及 行為分擔等情，已堪認定，故本件事證明確，應依法論科。四、論罪科刑
㈠按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未 參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯，此亦有最高法院98年 度台上字第4703號判決意旨可資參照。
㈡本件被告不但下令要其他共同被告將被害人拖出去打，且亦 參與動手毆打被害人，核被告所為，係犯刑法第271條第1項 之殺人罪。被告就前揭犯行，與李承勳、李承瑋、田桓霖等 人間，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正犯 。
五、本院維持原判決之理由
原判決以被告此部分犯行罪證明確，因予適用刑法第28條、 第271條第1項、第37條第2項之規定，並審酌科刑時應以行 為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機
、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之手段，犯罪行為人之生 活狀況，犯罪行為人之品行，犯罪行為人之智識程度，犯罪 行為人與被害人之關係，犯罪行為人違反義務之程度，犯罪 所生之危險或損害，犯罪後之態度等情狀，為科刑輕重之標 準，刑法第57條定有明文。被告素行非惡，高中畢業，教育 智識程度及家庭經濟狀況尚可，與被害人原本並不相識，犯 本罪之動機是因在「低調PUB」內其友人即共同被告李承勳 與被害人談判不成即率邇共同起意殺害被害人，並考量其犯 罪之手段暨所參與之犯行，即是由其先下令將被害人拖出店 外打，始讓共同被告李承勳、李承瑋、田桓霖等人得以輪流 以木棍、拳腳、花盆等物重擊圍毆已毫無反抗能力之被害人 頭部等要害，被告本人復再以拳打腳踢之方式毆擊被害人之 臉部等處，並果因此導致被害人顱內出血而死，手段暴力兇 殘，否定人之存在價值，造成被害人家屬無法彌補之傷痛， 及其犯後迄未能向被害人家屬道歉並賠償損害，復參酌其他 共同被告等業經宣判量處之罪刑等一切情狀，量處有期徒刑 十二年，並宣告褫奪公權七年。本院經核原判決認事用法俱 無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判 決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃子起
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條第1項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。