臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第3號
上 訴 人
即 被 告 黃振益
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九
十六年度訴字第八六０號中華民國九十七年九月九日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第九七０
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃振益無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃振益前因違反稅捐稽徵法案件，經臺 灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國九十二年十 月七日執行完畢，然竟不知悔改，復基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，自九十四年十二月初起至九十五年一月十一日 十七時許止，以0000000000號行動電話作為對外 連絡工具，多次販賣第一級毒品海洛因供賴淑端施用（賴淑 端已死亡）；另復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，自九 十四年十二月間起至九十五年一月十一日十六時許止，在臺 南縣永康市（已改制為臺南市永康區○○○○路二六六巷二 二號三樓之二住處，多次將其所有之第一級毒品海洛因轉讓 予黃美綺施用（黃美綺涉嫌施用毒品部分另案偵辦）。嗣於 九十五年一月十一日十七時許，經賴淑端以0000000 000號行動電話撥打黃振益所使用之上開行動電話，並約 定在臺南縣永康市○○○路二六六巷二二號一樓大門前交易 毒品時，為警當場查獲，嗣經黃振益同意搜索，而在其上開 住處，起獲第一級毒品海洛因十八包（驗餘淨重合計五點七 四公克，空包裝袋總重三點九三公克）、分裝袋九十五個、 分裝袋一盒又一包、第二級毒品安非他命一包（含袋重０點 三公克、已因施用第二級毒品罪嫌提起公訴）、杓子二支、 海洛因一包（含袋重０點四公克）、注射針筒七支、海洛因 一包（含袋重０點三公克）、安非他命四包（含袋重三點三 公克）、分裝袋一盒又一包、新臺幣（下同）六萬二千六百 元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品及同法第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告
之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一 級毒品及同法第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌，無非係 以證人賴淑端、黃美綺在偵訊時之證述，被告所使用之00 00000000號行動電話與證人賴淑端使用之0000 000000號行動電話聯絡通話、監視錄影帶翻拍照片及 雙向通聯紀錄光碟、扣案之第一級毒品海洛因十八包（驗餘 淨重合計五點七四公克，空包裝袋總重三點九三公克）、分 裝袋九十五個、分裝袋一盒又一包、第二級毒品安非他命一 包、杓子二支、海洛因一包（含袋重０點四公克）、注射針 筒七支、海洛因一包（含袋重０點三公克）、安非他命四包 （含袋重三點三公克）、分裝袋一盒又一包、六萬二千六百 元等為據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告、檢察官就本 判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院 準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第四九頁背面 、六六頁背面、七八頁背面、一六五頁），本院審酌此等證 據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。五、訊據被告堅決否認有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因予 賴淑端及轉讓第一級毒品海洛因予黃美綺施用之犯行，辯稱 ：伊不認識賴淑端，伊看賴淑端站在大樓門邊，只訊問賴淑 端要找何人，並未販賣海洛因予賴淑端，伊亦未無償提供海 洛因予黃美綺施用等語；經查：
㈠、證人賴淑端於偵訊時固證述自民國九十四年十二月初某日起 至九十五年一月五日止，以其持用之0000000000 號行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行 動電話，聯絡購買海洛因，並約定在台南縣永康市○○○路 二二六巷二二號三樓之二被告租屋處大樓門外，以每包二千 元至三千元之價格，前後共購買海洛因二、三十次，每次都 是一小包等情（見偵字第一八八八號卷第二五頁）；然於本 院九十五年度上訴字第一０二一號案審理時證述未向被告購 買海洛因，於警詢時因毒癮發作，神智不清，亟於交保，才 指述向被告購買海洛因等語（見本院九十五年度上訴字第一 ０二一號影印卷第九三頁），前後不符；按證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得參考其他相關證據，依經驗法則及論理法則，本其自由 心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不 可採信。是賴淑端是否向被告購買海洛因，除證人賴淑端之 指述外，自應另有其他證據以資補強。
㈡、依卷附賴淑端所使用之0000000000門號行動電話 與0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，並無 九十四年十二月初至九十五年一月一日以前之通聯紀錄可資 考見（置於卷外，下同），則賴淑端於偵訊時所稱伊自九十 四年十二月初起，即以上開行動電話向上訴人購買海洛因之 語，顯與該卷證不儘相符；證人賴淑端於偵訊時之證述，是 否可採，已有疑義。證人賴淑端於九十五年一月十一日中午 十二時許在臺南市○○街四十九號四之三號住處因持有海洛 因為警查獲後，為配合警方查緝毒品上游，乃在警車上以其 持用之0000000000號行動電話，撥打00000 00000號行動電話與上游聯絡，並帶同南投縣集集分局 員警至被告位於臺南縣永康市○○○路二六六巷二二號三樓
之二住處之「東方公園」大樓一樓中庭之鐵門外，賴淑端在 該處等待，集集分局員警則在四週埋伏伺機而動，由員警林 柏憲在該棟大樓管理室監控、警員徐木淋在該棟大樓大門對 面之商店內隔著落地窗監看該大樓大門之情況，嗣被告走至 該大門隔著鐵門與賴淑端交談後，旋即分別轉身離去等情， 業據證人即集集分局承辦員警林柏憲、林松輝、徐木淋於本 院前審審理時結證綦詳（見原審卷第一八六至一九五頁、第 二四六至二六二頁），並有監視錄影翻拍照片在卷可資佐證 （見投集警刑字第０九五０００００五八號卷〈下稱警一卷 〉七至九頁）；賴淑端持用之0000000000號行動 電話與0000000000號行動電話二門號於九十五年 一月十一日下午四時五十一分十三秒至三十一秒、同日下午 五時二十五分五十二秒至二十六分四秒、同日下午五時三十 分十八秒至二十一秒確實有通話紀錄，亦有卷附該二門號之 雙向通聯紀錄可證（存卷外）及通訊監察譯文在卷可稽（見 本院卷第一四二頁），且據證人賴淑端結證在卷，固足認證 人林柏憲、林松輝、徐木淋、賴淑端證述賴淑端在東方公園 一樓中庭大門口與被告見面是為配合查出毒品上游，應可採 信；惟集集分局員警係於九十五年一月十一日下午六時開始 對被告上開住處實施搜索，於當日晚上八時結束，此有搜索 扣押筆錄在卷可稽（見警一卷第十一至十三頁）；證人徐木 淋、林柏憲於本院審理時均證述在臺南縣永康市○○○路二 六六巷二二號三樓之二被告住處搜索時，並未扣得0000 000000號行動電話（見本院卷第一二五、一二七頁） 。又0000000000號行動電話通聯記錄顯示，該手 機於九十五年一月十一日下午十六時五十一分十三秒後之基 地台位置分別是台南市○區○○里○○路四八五巷二四號十 二樓屋頂、台南縣永康市○○路四六巷九六弄八號七樓之五 ；與被告台南縣永康市○○○路二六六巷二二號三樓之二住 處之基地台並不相同。且0000000000行動電話於 員警開始搜索後之當日下午十八時三分四十六秒至十八時四 分九秒、十八時二十分四十九秒至十八時二十一分九秒、十 八時二十二分至十八時二十二分十二秒、十八時四十五分二 十一秒至十八時四十五分五十一秒，前後有四通聯絡電話， 且十八時二十分四十九秒至十八時二十一分九秒之基地台係 位於台南市○○路四八五巷二四號十二樓屋頂（見卷外通聯 資料）。而位於台南市○○路四八五巷二四號十二樓屋頂之 基地台，並無涵蓋臺南縣永康市○○○路二六六巷二二號等 情，有和信股份有限公司一００年一月十日遠傳（企營）字 第一００一０一０一八五七號函在卷可稽（見本院卷第四七
頁）。0000000000行動電話於九十五年一月十一 日下午五時許之基地台，既無法涵蓋被告上開住處，足認證 人賴淑端與自稱「大哥」之男子聯絡毒品交易事宜時，該0 000000000號行動電話應非在被告持用中。000 0000000號行動電話之申請人為李昆泰，啟用日為九 十四年十月十三日，停機日為九十五年十月三十一日，帳單 地址為台南縣永康市○○○街九三巷五九號，有查詢資料一 紙在卷可考（見原審卷第八三頁）。證人李昆泰於原審固結 證：該門號與其同時申辦之另一支0000000000號 門號於其申請後約一個月，即九十四年十一月間就掉了等語 （見原審卷第一九七、一九八頁）。然000000000 0號行動電話帳單寄至案外人李昆泰之戶籍地，即「台南縣 永康市○○○街九三巷五九號」（見原審卷第八三、八八頁 ），而非寄至被告永康市○○○路二六六巷二二號三樓之二 住處；且李昆泰名下另一支門號0000000000號行 動電話帳單地址亦為「台南縣永康市○○○街九三巷五九號 」（見原審卷第八一頁）。則李昆泰證述其上開行動電話遺 失，是否可信？自非無義；縱李昆泰之000000000 0號行動電話確已遺失，仍不能遽予推認該行動電話為被告 所持用。
㈡、依「東方公園」大樓之監視錄影帶只看到被告出現於臺南市 永康區○○○路二二六巷二二號東方公園大樓出入鐵門邊， 鐵門外面當時有一女子出現，被告提起右手似乎伸出鐵門外 將不詳物品交付該不詳女子，被告隨即轉身，該女子也隨即 轉身離去，被告轉身時，左手有某不詳物品（被告堅稱是香 煙盒），但影像非常模糊，無法看清究為何物等情，此有本 院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第一０九頁背面至一一 ０）。本院將證人林柏憲庭提監聽錄音光碟及監視器影像光 碟經送內政部刑事警察局鑑定結果，監聽錄音光諜無法鑑定 是否為被告之通話；監視器影像亦無法鑑別辨識影像中人手 持或交付何物（見本院卷第一五五頁）。且依本院履勘現場 ，由證人徐木淋埋伏之榮崴資訊並無法看清監視器影像之人 交付何物（見本院卷第九二至九三頁勘驗筆錄）。足認依監 視器錄影影像及監聽錄音光碟，均不足據以認定被告有與賴 淑端交易毒品海洛因之事實。
㈢、證人即在東方公園大廈埋伏之集集分局分隊長林柏憲於本院 審理時證述，被告與賴淑端毒品交易時，員警並未當場逮捕 等語（見本院卷第一二八頁）。證人徐木淋於原審審理時固 結證稱：「我有用一般行動電話的即時通聯絡其他組員，但 是我按的不夠久，訊號沒有發出去，而賴淑端與被告交易時
間太過快速，所以就錯過通報的時間。」等語（見原審卷第 二六二頁）；惟徐木淋果發現被告與賴淑端交易毒品時間過 短，致訊號未及時發出，可以再按久一點，訊號必然發出， 且可聯絡在警衛室埋伏之林柏憲逮捕被告，徐木淋竟然捨此 不為，已違反辦案常情。證人林柏憲於本院審理時復證述： 從管理室錄影機可以看到鐵門，黃振益在鐵門裡面，交易時 間很短，且不認識黃振益，所以沒有當場逮捕，而留在管理 室監看，據以確定黃振益住哪一棟等語；但林柏憲既在東方 公園大樓鐵門內之管理室埋伏監視賴淑端與毒品上游交易毒 品，且當日到場之員警計有林柏憲、林松輝、徐木淋、鄭啟 南、施文村、蔡柏瑋、劉永芳（見警一卷第十三頁搜索扣押 筆錄）等人果發現被告與賴淑端交易毒品，竟未立即逮捕， 任由被告返回上開住處，並遲至當日下午六時許始進入被告 住處搜索，更大悖常情。
㈣、證人林柏憲於原審證述不知賴淑端購買毒品之七千元從那裡 來的（見原審卷第一九二頁）；證人林松輝復證述沒有看到 哪位員警交錢給賴淑端（見原審卷第二四九頁），而本案被 告為警在其住處房間查獲之六萬二千六百元，據被告供稱其 中一萬二千六百元為其所有，另外五萬元為其友人綽號「大 頭」者所寄放；固未必可信，但並無任何積極證據足認賴淑 端確持有七千元，並據以向被告購買毒品，則賴淑端是否確 曾以七千元向被告購買毒品，自非無疑。證人即員警林松輝 證述，查獲賴淑端後未搜索身體（見原審卷第二四八頁）， 證人林柏憲亦證述未即時製作筆錄（見原審卷第一九一頁） 。衡諸常情，施用毒品者為免毒品為警查扣，每有將毒品藏 放之情形。賴淑端於為警查獲時既未經搜身，則員警送驗之 二點五公克海洛因是否確係賴淑端向被告所購買，或原為賴 淑端所有並藏置於胸罩內等處，亦非無疑。至證人林柏憲於 本院審理時改稱賴淑端購買毒品的錢為賴淑端自己所有一節 （見本院卷第一二七頁），核與其於原審之證述不符，且係 個人臆測之詞，自無足採。
㈤、證人賴淑端於九十五年一月十二日第二次警詢時供稱：「我 懷有七個月身孕，現在是毒癮發作期，我在今晨五時許因毒 癮發作，由警方護送我至竹山秀傳醫院就診安胎。」等語（ 見警一卷第二十頁背面）。同日第三次警詢時供稱：「我懷 有七個月身孕，而且警方告訴我可依毒品危害防制條例第十 七條規定供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為了顧 及肚子裡的孩子，希望檢察官能讓我在外面安心生下小孩， 所以我主動帶同警方前往查緝最近這一個多月來每天賣我海 洛因的綽號『大哥』男子。」（見警一卷第二三頁背面）。
賴淑端在本院九十五年度上訴字第一０二一號案於九十五年 十一月二十九日審理時結證稱：「（你在警局說『我懷有七 個月身孕，警方告訴我可以減刑，希望能夠在外面生下小孩 』，你是否因希望能夠被交保，才供出一個不認識的人？） 可以這樣講，當時警察說只要我說「是」，就可以讓我交保 ，當時我只希望趕快出去」等語（見本院九十五年度上訴字 第一０二一號影印卷第九三至九四頁）。足認被告確有為求 交保及減輕其刑，而供述向被告購買毒品之動機。㈥、證人賴淑端可帶員警到上開東方花園大廈，固可證明賴淑端 可能曾到該處購買毒品，但尚不足遽以推認賴淑端即係向被 告購買毒品。又賴淑端持0000000000號行動電話 撥打0000000000號行動電話與自稱「大哥」之男 子聯絡交易毒品事宜後，被告適於賴淑端與「大哥」之男子 約定之時間出現在「東方公園」大門口且與賴淑端見面，固 有可能係「大哥」之男子於電話後，以不詳之方法與被告聯 絡後，由被告與賴淑端實施毒品交易之行為；惟如上所述， 該0000000000號行動電話既未經扣案，且依檢察 官提出之證據，復無法據以推認被告與「大哥」之男子有以 不明方法聯絡之情形，依罪疑唯輕之原則，自不得據此為不 利於被告之認定。
㈦、證人黃美綺於警詢及偵查時並未指訴為警查扣之海洛因一小 包係被告無償提供，於原審審理時復結證稱：「（九十五年 一月十一日你當時被抓時，身上是否也有一級毒品海洛因？ ）是的」。「（當時被查扣的海洛因，來源是否也是向「阿 和」買的？）不是」。「（該海洛因的來源為何？）跟我妹 妹黃美華一起去買的」。「（跟誰買？）跟綽號「阿賢」男 子買的」等語（見原審卷第三五五至三五七頁），足認黃美 綺於九十五年一月十一日為警查扣之海洛因一小包，應非被 告無償提供。
㈧、證人黃美綺於偵查中結證稱：被告自九十四年十二月間開始 ，最近一次是昨天（即九十五年一月十一日）下午四點多， 在查獲地點（即被告上址住處），無償提供海洛因給她施用 ，總共給過二、三次，每次都給約一次施用的量等語（見偵 字第一八八八號卷第二一頁），並證稱：「（黃振益為什麼 要無償給你海洛因？）我向他要的，他與我妹妹黃美華在交 往」等語（見偵字第一八八八號卷第二０至二一頁）；就被 告無償提供海洛因予她施用之時間、地點及緣由指證明確； 證人黃美綺於原審審理時固證述：「（為何九十五年一月十 二日偵查中證述：你的毒品是被告黃振益給你的？）那時候 我在磕藥，藥性發作，又懷孕，很難過，所以我才會這麼說
」（見原審卷第三百五十七頁）。然其又證稱：她海洛因毒 癮發作時，全身沒有力氣，會打呵欠、流眼淚、流鼻水、全 身酸痛，二級毒品毒癮發作時，會想睡覺，但只要施用到毒 品，施用完幾分鐘內症狀就會消失等語（見原審卷第三六二 至三六三頁）；衡酌證人黃美綺於偵訊時，若有毒癮發作之 情形，訊問之檢察官應會問明證人黃美綺之身體或精神狀況 ；惟卷附證人黃美綺之偵訊筆錄並未載明此節，足見證人黃 美綺於檢察官訊問時並無其所述之上開身體不適或精神狀況 不佳之情形，況警方及檢察官偵訊證人黃美綺時，並未要證 人黃美綺指證被告提供海洛因給她吸食，而證人黃美綺與被 告又無任何仇怨，亦無與被告相處不洽或反對被告與其妹妹 黃美華交往之情事，此亦據證人黃美綺證述在卷（見原審卷 第三六四頁），則縱證人黃美綺因毒癮發作而有上開戒斷症 狀出現，亦無須任意誣指被告轉讓毒品，足見證人黃美綺於 原審審理時改證稱：係因藥性發作，才指認被告轉讓毒品云 云，應係事後迴護被告之詞，難以採信；惟黃美綺於偵訊時 指認被告無償提供海洛因一節，除證人黃美綺之證述，並無 其他積極證據足資補強，此外，復查無其他積極證據足認被 告確有轉讓毒品供黃美綺施用之事實，自難依證人黃美綺之 上開指述，遽認被告確有自九十四年十二月間開始至九十五 年一月十一日下午四時許，有無償提供海洛因予黃美綺施用 之犯行。
㈨、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚不足據以證明被告有公 訴意旨所指之販賣第一級毒品予賴淑端及轉讓第第一級毒品 予黃美綺施用之犯行，此外，復查無其他積極證據，足認被 告有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸最高 法院上揭判例意旨，依法自應諭知被告無罪。至於，被告在 上開住處為警查扣之第一級毒品海洛因十八包（驗餘淨重合 計五點七四公克）及甲基安非他命四包等毒品，因被告為警 採尿送檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（見原審 卷第二五頁），應由檢察官就其施用第一級毒品、第二級毒 品罪嫌部分另案處理，本件自不得就其是否持有第一級毒品 、第二級毒品為審究，併此敘明。
六、本件既不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。原審未詳 予調查，遽對被告論以販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪 責，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由 本院將原判決撤銷改判為如主文第二項所示。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日