臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第536號
上 訴 人
即 被 告 王鈴蘭
選任辯護人 蔡碧仲律師
李嘉苓律師
上列上訴人因家暴傷害等案件，不服臺灣嘉義地方法院100 年度
易字第424 號中華民國100 年7 月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8837號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王鈴蘭（原判決誤載為王玲蘭，應予更正）與陳新寬曾係男 女朋友，同住在嘉義市○區○○路35巷20號6 樓之3 號，屬 家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員。詎王鈴蘭於民國 99 年10 月26日凌晨4 時30分許，在上址，因細故與陳新寬 發生爭執，兩人互為拉扯，其間王鈴蘭基於傷害之犯意，以 雙手揮、抓及反咬方式，致陳新寬受有臉部鼻子、左手手臂 、右手手肘、右手手臂、右手小指遠端及下嘴唇內側受有挫 傷、瘀青之傷害，且造成陳新寬所穿著之衣服破損，足生損 害於陳新寬；王鈴蘭則受有嘴唇擦傷及身體多處擦傷之傷害 （陳新寬涉嫌傷害部分，另案審理中）。
二、案經陳新寬訴由嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明:
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查告訴人陳新寬於警詢中所為之陳述（警卷第1 至5 頁） ，乃被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人已當 庭表示不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之5 所列各款情形，依同法第159 條第1 項之規定， 應無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人所為審判 外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯 護人於本院審理期日，均表示同意列為證據或無意見，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無 不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均 有證據能力。
二、訊據被告固坦認於前揭時、地與告訴人陳新寬發生肢體衝突 等語，惟否認其所為構成傷害罪、毀損罪，辯稱其與告訴人 拉扯間，遭告訴人以手肘壓制不得動彈，其為防衛自身，有 以手抓，也有口咬等方式反擊告訴人，其係正當防衛，且告 訴人身上所穿的衣服是被告之兄王鐵雄所有，並不是告訴人 所有云云。經查:
㈠上揭事實，業據告訴人陳新寬於本院審理時以證人身分證述 明確，並有告訴人受傷之照片9 張在卷可稽（警卷第19至23 頁、本院卷第39至43頁），是告訴人前揭所述尚非無據。被 告雖以其是正當防衛置辯，按「對於現在不法之侵害，而出 於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」刑法第23條前段雖 定有明文，惟刑法第23條規定正當防衛之要件，必對於現在 不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利，始能成立。若侵 害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為， 自無正當防衛之可言，有最高法院19年上字第1174號判例可 資參照，故正當防衛必須具備存在現時不法侵害之緊急防衛 情狀及所實施者為客觀上必要之防衛行為等要件，始足當之 。查被告於原審審理時，供承：「……我要出去，他（指告 訴人）門頂住，不讓我出去，我說我要出去，兩人爭吵後就 有肢體衝突，他把門壓住，我要把門打開，我往門口擠，他 站在門口並右手肘頂住我，當時他就一直大喊救命，我就很 生氣，當下我就覺得他很齷齪，應該是我要喊救命，怎麼會 是他喊救命……（告訴人先以何種方式傷害你？）我覺得他 是引導我要傷害他，他是故意觸怒我，他是用手頂住我，可 能也有以其他方式，我忘記了，我頂多只能用手去抓他，或 咬他，至於咬到那裡我也不曉得，當時也不可能很精準地去 咬什麼地方，他可能也有撞到我……」等語（原審卷第25頁 ）；偵查中則供稱：「……第二次（指99年10月26日凌晨） 我在凌晨兩、三點回去，請他（指告訴人）開門，他不要開 門，後來開門一直鬼叫，我要進去他不讓我進去，兩個人在 門口拉扯……」等語（偵查卷第12頁），雖被告就案發當日 究係因其為出房門外或進入門內而與告訴人發生衝突乙事，
前後供述有所不一，然由被告前述情節，告訴人純係被動守 住房門，被告為求突破困境，而主動擠向告訴人，縱告訴人 有被告所指以手肘相頂之行徑，被告大可先行退去，尚難認 被告出手抓傷或啃咬告訴人之舉，是為排除「現時正在進行 之侵害」之防衛行為，則被告所為殊與為求排除對方不法侵 害而實施客觀上必要之防衛行為之情形迥異，被告自不得諉 稱其係防衛自身而卸免刑責。
㈡被告前揭供述以出手抓傷或啃咬告訴人之反擊方式，亦與告 訴人即證人證稱當時被告有抓其身體、手臂、用嘴吧咬其手 指，因被告手上留有指甲，故其手臂有被抓傷的痕跡，被告 也有用指甲抓其臉等語（本院卷第75頁背面至第76頁背面） 相符，且告訴人於警詢時經警拍攝之照片，其臉部鼻子、左 手手臂、右手手肘、右手手臂、右手小指遠端及下嘴唇內側 分別受有挫傷、瘀青之傷害（本院卷第39至43頁），與告訴 人所述其受傷之情節亦相符，是被告傷害告訴人情節，至為 明確，其所辯出於正當防衛云云，即無足採。
㈢又查被告與告訴人2 人發生衝突後，隨即被帶往警局製作筆 錄，告訴人衣物業已破損，有雙方警詢筆錄及卷附照片可參 ，被告於警詢時亦供承：告訴人所穿的衣服是其二人拉扯時 拉破的等語（警卷第11頁），復參以被告供述案發當時雙方 衝突之激烈情狀及告訴人於警詢時拍攝衣物毀損之取證時間 距案發後不久等節，足見告訴人身上衣服確實遭被告毀損所 致。被告雖另辯稱告訴人當時所穿的衣服是被告哥哥王鐵雄 所有云云，惟查每個人身上所穿之衣服本有適合各人身材之 特性，是依一般常理，每人身上所穿之衣服當屬其所有，告 訴人於上揭時、地穿著該衣服，依常理應可推論是其所有； 況按刑事訴訟法第232 條規定「犯罪之被害人，得為告訴。 」所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接受害之人而言； 關於財產法益被侵害時，該財產之所有權人固為直接被害人 ，而對於該財產有事實上管領支配力之人，因他人之犯罪行 為致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，自 得為告訴（最高法院95年度台非字第275 號刑事判決參考） 。故被告上開辯稱縱或屬實，該衣服雖非屬告訴人所有，惟 告訴人既於上揭時、地穿著該衣服，可見告訴人對該件衣服 有事實上管領支配力，被告毀損告訴人所穿之衣服，已侵害 告訴人對該衣服之事實上管領支配力，告訴人提出本件告訴 ，於法並無不合，被告上開辯解亦難採為對其有利之認定。 綜上所述，被告傷害、毀損犯行，至為灼然，其前開所辯無 非臨訟卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告犯行均堪 認定。
三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為，又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 款及同條第2 款分別定有明文。查被告於案發當時與告訴 人為同居朋友，具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家 庭成員關係，被告上開對告訴人之傷害行為，已屬前述家庭 暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，且構成刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並 無罰則之規定，是以應僅依刑法普通傷害罪之規定予以論罪 科刑。（原判決認被告毀損部分亦屬前述家庭暴力防治法第 2 條第2 款之家庭暴力罪，惟家庭暴力，係家庭成員間實施 身體或精神上不法侵害之行為，被告毀損衣服之行為尚非屬 之，原判決就此部分有所誤認，應予更正）。
四、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪、同法 第354 條之毀損罪。被告以一行為觸犯傷害罪及毀損罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。 原審以被告上開犯行，罪證明確，適用刑法第55條規定，從 一重依第277 條第1 項之規定論處，並審酌被告大學畢業之 智識程度，素行良好，因細故發生肢體衝突之動機及目的、 犯罪手段，與告訴人原為同居朋友關係，犯罪造成被害人身 體受有傷害，及犯後矢口否認，未達成和解之態度等一切情 狀，量處拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準。本院經核 原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱允當，被告上訴指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日