臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第97號
上 訴 人 胡俊雄
訴訟代理人 施瑞章律師
複 代 理人 陳怡如
被 上 訴人 賴洲沛
李錦雲
賴國慶
賴玟燕
賴正偉
上 一 人
法定代理人 賴志明
范淑貞
共 同
訴訟代理人 蔡順居律師
上列當事人間返還借名登記財產等事件，上訴人對於中華民國99
年4月20日臺灣南投地方法院97年度重訴字第29號第一審判決提
起上訴，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分，及該部分假執行之聲請（第六項部分），並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人李錦雲、賴玟燕於民國97年8月26日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第108320號登記，就南投縣埔里鎮○○段第779地號土地所有權全部、及第712-2地號土地應有部分萬分之4465，以設定為登記原因所為之抵押權設定登記應予塗銷。被上訴人李錦雲、賴玟燕於民國97年8月29日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第110150號登記，就南投縣埔里鎮○○段第712地號、第712-4地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人李錦雲、賴正偉於民國97年10月21日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第130840號，就南投縣埔里鎮○○段第779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
被上訴人李錦雲應將座落南投縣埔里鎮○○段第712地號（面積：244 4.75平方公尺）、712-4地號（面積：2484.25平方公尺）、779地號（面積：810.27平方公尺）土地所有權各百分之二十，及同地段第712-2地號（面積：1133.89平方公尺）土地所有權應有部分萬分之893移轉登記予上訴人。
被上訴人賴洲沛應給付上訴人新台幣363,859元，及自民國98年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之57，餘由上訴人負擔。
本判決第六項部分，得假執行，但被上訴人賴洲沛如於假執行程序實施前以新台幣363,859元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人前於原審審 理時追加先位聲明第一、二、三項，請求原法院就被上訴人 李錦雲與被上訴人賴玟燕、賴正偉間之登記予以塗銷，惟原 判決漏未就被上訴人李錦雲部分之訴予以載述，致有漏未判 決之情，而上訴人業具狀向原審請求撤回該部分之訴，並得 被上訴人之同意；上訴人復於本院追加先位聲明第一、二、 三項中關於李錦雲部分之訴，核其追加請求之基礎事實與起 訴請求之基礎事實同一，且亦為被上訴人所同意（見本院卷 ㈠第244頁背面），揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准 許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠緣上訴人與被上訴人賴洲沛及訴外人即被上訴人賴國慶之父 賴焜煌（已於民國97年10月15日死亡，下稱賴焜煌等三人） ，自81年4月起合股投資購買南投縣埔里鎮之不動產，並借 名登記在上訴人與賴洲沛之親友名下。前開賴焜煌等三人之 出資金額、所購買不動產明細及不動產借名登記之名義人， 茲詳述如下：
⒈賴焜煌等三人於81年4月間合資新台幣（下同）3,800萬元 （上訴人出資百分之20即760萬元，賴洲沛出資百分之65 即2470萬元，賴焜煌出資百分之15即570萬元），購買原 大肚城段294、308、309、310、311、312、314地號土地 （重測後為籃城段710、779、713、712、714、730、728 地號）等7筆土地（下稱甲筆土地），並借名登記在賴洲 沛之妻即李錦雲名下。
⒉賴焜煌等三人於81年8月間合資672萬元（各出資3分之1即 224萬元），購買原房里段即重測後八股段802、803、831 、834、836、839地號土地（下稱乙筆土地），並借名登 記在上訴人名下。
⒊上訴人與賴洲沛於83年6月間合資450萬元（上訴人出資3
分之1、賴洲沛出資3分之2），購買原房里段489、490地 號土地（下稱丙筆土地，其中490地號土地重測後為紅瓦 厝段800地號），並借名登記在賴洲沛之子賴志明之名下 。
⒋賴焜煌等三人於83年9月合資2300萬元（上訴人出資920萬 元，賴洲沛出資1035萬元，賴焜煌出資345萬元）購買牛 相觸段422、421之44、421之45、421之46、421之47、421 之48、421之49地號土地及其上建號195、196之建物（下 稱丁筆不動產），並借名登記在上訴人名下。
㈡嗣上訴人與賴洲沛分別持前開土地為擔保品，向銀行借款， 因未依約繳息，致前開部分土地遭拍賣。詳細之借款及所有 權變動情形如下：
⒈賴洲沛於81年間以甲筆土地設定抵押1560萬元予台中商業 銀行股份有限公司（下稱台中商銀），向該銀行借款1800 萬元，嗣未繳息，而經台中商銀以原法院89年度執字第43 34號聲請執行，嗣經撤回。所餘債權9,886,783元由訴外 人范淑貞於94年10月間以1,400萬元向受讓債權人馬來西 亞富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司）買受，並 塗銷原設定之抵押權。
⒉上訴人於84年間以乙筆土地設定抵押1200萬元，向台中商 銀借款800萬元，嗣未繳息，經台中商銀以原法院89年度 執字第4217號聲請執行，因無人應買應為撤回。為解決積 欠台中商銀全部所餘債權13,353,947元，賴焜煌等三人達 成協議，於95年6月21日將乙筆土地借名登記予賴洲沛之 女即賴玟燕，以防止上訴人其他債權人追討。另將賴洲沛 、李錦雲出賣部分甲筆土地所得（詳如下述）460萬元， 由賴洲沛以賴玟燕之名義於95年4月間以460萬元向富析公 司代償，並塗銷原設定之抵押權。
⒊丙筆土地其中原房里段489地號土地已出賣，賴焜煌等三 人並按出資額比例分配價金。另一筆重測後紅瓦厝段800 地號土地於86年間設定抵押250萬元予台中區中小企業銀 行股份有限公司（下稱中小企銀），並由賴志明借款200 萬元，嗣未繳息，經原法院93年執字第5385號執行後，以 2,008,000元拍定。
⒋上訴人於85年以丁筆不動產設定抵押750萬元，向台中商 銀借款900萬元，嗣未繳息，經原法院89年度執字第4217 號強制執行，以8,416,000元拍定。
㈢嗣未經拍賣之甲筆土地其中712、713、714、728、730地號 土地合併登記為712地號土地後，再於96年分割為712、712 之1、712之2、712之3、712之4地號五筆土地（其中712之2
地號為私設道路用地）。賴洲沛、李錦雲於95年間先將712 之1地號土地所有權全部及712之2地號應有部分萬分之2022 以770萬元出賣予訴外人洪敏玲，再將712之3地號土地所有 權全部及712之2地號應有部分萬分之1988以756萬元出賣予 訴外人李乙凡，並辦理所有權移轉登記完畢。另賴焜煌等三 人為清理前開甲筆土地所擔保對台中商銀之債務，先於95年 6月13日將710地號土地所有權全部及712之2地號土地應有部 分萬分之1525改借名登記予賴國慶。是於起訴時，甲筆土地 登記在李錦雲名下尚餘779、712、712之4地號土地所有權全 部及712之2地號應有部分萬分之4465。 ㈣賴焜煌等三人前開合股投資契約，於86年間已將前開㈠之合 資金額、不動產明細及借名登記名義人記載成書面，並約定 如出資者需以所登記之土地向銀行辦理貸款或向第三人借款 時，應自行負責清償本息，如有遭受拍賣致影響出資者權益 時，應賠償損害。在合股投資期間，歷經九二一南投大地震 、不動產業蕭條等事業困境，迄今業已11年有餘，現已無法 繼續，而上訴人既對甲筆土地有百分之20之權利，對乙筆土 地則有3分之1之權利，爰終止上訴人與李錦雲、賴國慶、賴 玟燕就甲筆土地及乙筆土地之借名契約，依不當得利及借名 契約法律關係，李錦雲、賴國慶、賴玟燕自應將名下之甲筆 土地及乙筆土地關於上訴人部分之權利移轉登記予上訴人。 然賴玟燕已將名下之乙筆土地設定抵押權予合作金庫商業銀 行股份有限公司（下稱合作金庫），上訴人無法強令合作金 庫塗銷該抵押權，是賴玟燕已無法返還無設定抵押權之土地 ，爰依民法第181條之規定，請求賴玟燕返還不當得利之價 額即上訴人出資購買乙筆土地之出資額224萬元。另李錦雲 於起訴後之97年8月29日將甲筆土地其中712、712之4地號土 地所有權全部又移轉登記予賴玟燕，且於97年10月21日將甲 筆土地其中779地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉，又 將779地號土地所有權全部及712之2地號土地應有部分萬分 之4465設定300萬元最高限額抵押權予賴玟燕，而其等間並 無買賣關係及資金往來，乃係故意脫免訴訟裁判之不利益， 意圖侵害上訴人之借名登記財產返還請求權之債權，是前開 設定移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示，依法無效， 爰依侵權行為、代位權之法律關係，請求賴玟燕、賴正偉將 前開所有權移轉登記及設定抵押權登記予以塗銷。 ㈤另李錦雲於九二一地震發生後，曾將甲筆土地出租南投縣埔 里鎮公所搭建鐵皮屋安置災民，取得租金9,068,911元，依 上訴人出資比例百分之20，上訴人應受分配1,813,792元， 然賴洲沛僅給付上訴人30萬元，尚欠上訴人1,513,782元。
另甲筆土地其中出賣洪敏玲、李乙凡所得770萬元、756 萬 元，上訴人應受分配之金額各為154萬元、151萬2千元；另 買回乙筆土地之460萬元，因以上訴人名義向台中商銀借得 之800萬元、250萬元（非本件土地擔保之借款）、900萬元 合計1,950萬元之三筆借款中，上訴人各取得350萬元、250 萬元、450萬元，共計為1,050萬元，其餘900萬元為賴洲沛 所取用，是依取得借款比例，上訴人應負擔2,476,923元（ 460萬元×1050萬元/1950萬元＝0000000元）；又丙筆土地 出賣所得上訴人已受領100萬元，然上訴人之出資額為150萬 元，是賴洲沛尚應給付上訴人50萬元；末丁筆土地已為第三 人所拍定，應賠償賴焜煌之出資額為345萬元，而依丁筆土 地擔保借款900萬元，上訴人僅取得450萬元之比例計算，上 訴人應負擔1,725,000元（345萬元×450萬元/900萬元＝000 0000元）應受分配。是依前開所述結算合股投資損益後，賴 洲沛應給付上訴人863,859元（0000000＋0000000＋0000000 00000000＋00000000000000＝863859）。 ㈥如認上訴人不得請求賴玟燕、賴正偉將前開所有權移轉登記 及設定抵押權登記予以塗銷，及賴正偉與上訴人間並無借名 契約，則李錦雲移轉甲筆部分土地予賴正偉、賴玟燕、賴國 慶，顯然已無法履行返還借名財產予上訴人之義務，且李錦 雲於起訴後方將甲筆部分土地移轉予賴玟燕、賴正偉，顯然 涉犯背信罪，不法侵害上訴人之財產權，上訴人自得類推適 用民法第544條之損害賠償請求權及依侵權行為損害賠償請 求權，請求李錦雲賠償上訴人對甲筆土地百分之20權利之損 害，以每平方公尺2,716元計算，李錦雲應賠償上訴人4,274 ,586元（其中1,157,016元為移轉賴國慶之部分，2,677,432 元為移轉賴玟燕之部分，其中440,138元為移轉賴正偉之部 分）。另如認上訴人與賴玟燕之間並無借名登記契約關係， 上訴人亦得依不當得利請求賴玟燕給付前開不當得利之價額 等語。並先位聲明：⒈李錦雲、賴玟燕應將籃城段779地號 土地所有權全部、712之2地號土地應有部分萬分之4465於97 年8月26日所設定之抵押權登記予以塗銷。⒉李錦雲、賴玟 燕應將籃城段712地號、712之4地號土地所有權全部於97年8 月29日之所有權移轉登記應予塗銷。李錦雲、賴正偉應將籃 城段779地號土地所有權全部於97年10月21日所為之所有權 移轉登記應予塗銷。⒋李錦雲應將籃城段712、712之4、779 地號土地所有權應有部分各百分之20及同段712之2地號土地 所有權應有部分萬分之893移轉登記予上訴人。⒌賴國慶應 將籃城段710地號土地所有權應有部分百分之20及同段712之 2地號土地所有權應有部分萬分之305移轉登記予上訴人。⒍
賴玟燕應給付上訴人2,240,000元，及自98年6月6日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。⒎賴洲沛應給付上訴 人863,589元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。⒏上訴人願供擔保請准宣告假執行。備位 聲明為：⒈李錦雲應給付上訴人4,274,586元，及自98年6月 6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉賴玟燕應 給付上訴人2,240,000元，及自98年6月6日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。⒊賴洲沛應給付上訴人863,589 元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人持乙、丁筆土地向台中商銀借款1,70 0萬元，為其個人所借，賴洲沛僅為連帶保證人，並未分得 借款900萬元。另賴洲沛則以上訴人及李錦雲為連帶保證人 ，向台中商銀借貸1,300萬元。而前開上訴人與賴洲沛對台 中商銀之借款因未繳息，而遭銀行拍賣，其中除丁筆土地為 第三人所拍定外，甲、乙筆土地則未受拍定。嗣上訴人對台 中商銀之債務由賴玟燕以460萬元向受讓抵押權人即債權人 富析公司代償；而台中商銀對賴洲沛之債權，則由賴洲沛之 媳即范淑貞向富析公司買受，而上訴人與賴洲沛又無力清償 對賴玟燕與范淑貞之債務，是上訴人同意將乙筆土地移轉予 賴玟燕以抵充債務，並將李錦雲名下之甲筆土地移轉予范淑 貞所指定之賴國慶、賴玟燕、賴正偉以抵充債務。是上訴人 對甲、乙兩筆土地已無任何權利，李錦雲與賴國慶、賴玟燕 、賴正偉間之土地所有權移轉行為，亦非通謀虛偽意思表示 。此外，賴洲沛於86年間已向賴焜煌買受其出資額，而乙筆 土地之出資額合計為920萬元，出資比例為各3分之1，是賴 洲沛投資乙筆、丁筆土地之出資額共計1,994萬元，因上訴 人持向金融機構抵押貸款，已完全損失。而上訴人投資甲筆 土地之出資額760萬元，因賴洲沛持向金融機構抵押貸款， 已完全損失。另丙筆土地部分，上訴人已取回150萬元之出 資款，租金收入亦已分配予上訴人。是上訴人尚應再賠償賴 洲沛1,234萬元，賴洲沛自無給付上訴人863,859元之合夥損 益之義務等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴及假執 行之聲請；如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴 。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明 及補充陳述如后：
甲、聲明方面：
㈠上訴人部分：先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉李錦雲、賴玟燕 於97年8月26日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第10832
0號登記，就南投縣埔里鎮○○段第779地號土地所有權全部 、及第712-2地號土地應有部分萬分之4465，以設定為登記 原因所為之抵押權設定登記應予塗銷。⒊李錦雲、賴玟燕於 97年8月29日以南投縣埔里地政事務所97年埔資字第110150 號登記，就南投縣埔里鎮○○段第712地號、第712-4地號土 地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應 予塗銷。⒋李錦雲、賴正偉於97年10月21日以南投縣埔里地 政事務所97年埔資字第130840號，就南投縣埔里鎮○○段第 779地號土地所有權全部，以買賣為登記原因所為之所有權 移轉登記應予塗銷。⒌李錦雲應將座落南投縣埔里鎮○○段 第712地號（面積：2444.75平方公尺）、712-4地號（面積 ：2484.25平方公尺）、779地號（面積：810.27平方公尺） 土地所有權各百分之二十，及同地段第712-2地號（面積：1 133.89平方公尺）土地所有權應有部分萬分之893移轉登記 予上訴人。⒍賴國慶應將所有座落南投縣埔里鎮○○段第71 0地號（面積：1960平方公尺）土地所有權應有部分百分之 二十，及同地段第712-2地號（面積：1133.89平方公尺）土 地所有權應有部分萬分之305辦理移轉登記予上訴人。⒎賴 玟燕應給付上訴人2,240,000元，及自98年6月6日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒏賴洲沛應給付上 訴人863,589元，及自98年6月6日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。⒐上訴人願供擔保，請准宣告假執 行。備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉李錦雲應給付上訴人4,27 4,586元，及自98年6月6日起算至清償日止，按週年利率百 分之五計算利息。⒊賴玟燕應給付上訴人2,240,000元及自9 8年6月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。⒋賴洲沛應給付上訴人863,589元，及自98年6月6日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒌上訴人願供 擔保，請准宣告假執行（請求金額及利息減縮見本院卷㈡第 68頁背面言詞辯論筆錄）。
㈡被上訴人部分：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決 ，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。乙、補充陳述方面：
㈠上訴人部分：
⒈縱如原判決所認上訴人與賴洲沛於合資購買土地之契約外， 尚另就合資不動產應有部分權利成立借名契約，應認上訴人 起訴結算合資損益，並請求受借名登記之李錦雲、賴玟燕返 還借名登記土地之不當得利時，即有終止與賴洲沛間借名登 記契約之意思表示，並且為賴洲沛所收受。茲為杜爭議，上 訴人特再為終止與賴洲沛間借名契約之意思表示，並以上訴
理由㈡狀之送達為意思表示之通知。
⒉賴焜煌等三人合資購買甲筆土地時，係由上訴人與賴洲沛協 同李錦雲一同與出賣人簽訂不動產買賣契約，此合資人共同 借用李錦雲名義登記合資土地之事實，為簽約時在場之李錦 雲所明知。上訴人自始即主張與賴洲沛合資並借用李錦雲之 名義登記合資土地，李錦雲、賴洲沛對此一主張事實，從未 否認爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第279條第1項之規 定，自應以此為認定事實之判決基礎。賴志明為賴洲沛之子 ，並經上訴人、賴洲沛將合資購買之丙筆土地，借用其名義 登記，堪認確經賴洲沛傳達上訴人借用李錦雲、賴志明名義 登記合資土地，而渠等亦合意借名登記系爭合資土地，是以 上訴人與李錦雲間確有借名登記契約之合意。
⒊李錦雲就甲筆土地與賴玟燕所為抵押權設定、所有權移轉登 記，及與賴正偉所為之所有權移轉登記，均係通謀而為虛偽 之意思表示，依法無效。李錦雲就借名登記甲筆土地之處理 ，係將分割後部分土地出售於洪敏玲、李乙凡，及將上訴人 移轉於賴玟燕之乙筆土地貸款，用以清償富析公司（尚有餘 款達116萬元）。上訴人自大陸返台與賴洲沛協商處理合資 土地時，賴洲沛及賴志明雖承認有合資及受任處理之情，並 自承應給付上訴人192萬元，經上訴人拒絕後，即再三拖延 拒不解決。迨上訴人訴請返還借名登記土地後，即將應返還 登記於上訴人之甲筆土地，以李錦雲、賴玟燕、賴正偉通謀 虛偽而為設定抵押權、買賣移轉登記之方式，陸續侵害上訴 人之返還借名登記請求權，上訴人依民法第184條第1項前段 侵權行為請求權請求被上訴人李錦雲、賴玟燕、賴正偉應將 上開通謀虛偽之不動產登記予以塗銷，並請求李錦雲應將系 爭籃城段第712、712-4、779地號土地所有權各百分之20及7 12-2土地所有權應有部分萬分之893移轉登記於上訴人，應 屬當然。
⒋上訴人確有委託賴洲沛代為處理合資土地與債權人富析公司 之債務協商清償事務，范淑貞、賴玟燕均非實際向富析公司 清償而取得債權之人，賴玟燕與富析公司簽立「清償約定書 」，代償460萬元，是賴洲沛受上訴人委託後，授意賴玟燕 出名簽約代償債務，並非賴玟燕自行主動代償債務。上訴人 亦無可能以合資之乙筆土地抵償於賴玟燕，是以證人石志雲 方證稱當時移轉土地時，並未提到抵償之事，上訴人與賴玟 燕也無真正之買賣契約及價金約定或交付。
⒌上訴人投資甲筆土地760萬元，乙筆土地224萬元，丙筆土地 150萬元及丁筆土地920萬元，合計為2054萬元。系爭四筆土 地之負債，其中甲、丙筆土地貸款均非上訴人所借用，故此
二筆土地負債上訴人無庸負擔，應屬當然。乙筆土地上訴人 與賴洲沛共同貸款800萬元，上訴人取得350萬元，賴洲沛則 取得450萬元，故乙筆土地負債上訴人應就800萬元貸款中之 350萬元負責，又丁筆土地上訴人與賴洲沛共同貸款900萬元 ，由雙方各自取得450萬元，故丁筆土地負債上訴人應就900 萬元貸款中之450萬元負責，故上訴人應負責之負債總額為8 00萬元。承上，上訴人投資四筆土地總額為2054萬元，投資 負債則為800萬元，並未有負債大於資產之情，即無上訴人 將乙筆土地移轉登記予被上訴人賴玟燕以抵償其債務之理。 ⒍兩造於95年12月5日協商時，賴洲沛表示八股段土地取回後 ，係將用以兩造共同建築房屋，倘上訴人移轉登記八股段土 地予賴玟燕係為抵償其債務，則八股段土地應為賴玟燕所有 ，何以賴洲沛向上訴人表示八股段土地取回後，要為兩造共 同建築房屋之用？足徵賴洲沛以賴玟燕名義與富析公司簽立 清償約定書，以460萬元清償上訴人與賴洲沛之共同債務、 塗銷富析公司之抵押權，應係本於兩造間合資購買土地後， 處理共同債務所為，實非賴洲沛所稱上訴人以八股段土地之 合資權利，抵償於賴玟燕。
⒎上訴人與賴洲沛、賴志明95年12月5日及96年12月1日為本件 進行兩次協商，第一次協商之明細表即載有南平山牛相觸段 部分「各自拿250萬元」之字樣，並因第一次明細表多有錯 誤而書立第二次協商明細表更明確註明「貸900萬，賴450萬 ，胡450萬」，足徵自95年底第一次協商兩造即對於牛相觸 段土地為擔保品，共同借款、分別使用，並各按借得金額繳 納貸款利息均所知悉，並於第二次協商詳實註明雙方分別借 用之金額為各450萬元。
⒏本件牛相觸段土地（丁筆土地）雖以上訴人名義登記並向銀 行貸款，但賴洲沛於借款時具名為連帶保證人，於法律上地 位等同於主債務人，且上訴人及賴洲沛就借款900萬元各自 取用450萬元，並各自承擔繳納借款利息，更足徵依當時二 人借貸時之真意，即係以合資土地為擔保品，共同借款、分 別使用，並各按借得金額繳納貸款利息，其後上訴人、賴洲 沛均無力負擔各自應承擔之利息，終致二人同意讓牛相觸段 土地遭受拍賣，是以協議書約定所謂「持向第三人辦理借款 ，由借貸人負責清償」云云，其所稱之借貸人，自應包括實 際取用借款而共同具名之連帶保證人賴洲沛，非限縮解釋而 僅認為「借款人」（不包括分用借款及連帶保證人）應負全 責償還。故合資土地遭受拍賣，應係賴洲沛所共同肇致，揆 諸最高法院54年台上字第2433號民事判例要旨及民法第217 條與有過失之規定，賴洲沛對於合資土地被拍賣所受之損害
，自應共同負責，不得遽認僅由具名為借款人之上訴人承擔 牛相觸段土地遭拍賣之損失。又依原法院89年度執字第4217 號給付借款強制執行卷宗及其所附執行名義，亦係以上訴人 與賴洲沛為共同債務人。
⒐兩造合資土地借貸係以〝分別借貸，各自使用〞之方式為之 ，又就同宗土地共同借款，則需共同負責，且倘有遭受拍賣 而影響無借貸合資人之權益時，有借貸之合資人須賠償其損 害（兩造86年4月間簽訂之協議書第二條參照）。職是，本 件籃城段土地部分上訴人未借貸應無須負損害賠償之責，八 股段土地借貸350萬元而應就其應負責之部分賠償損害，紅 瓦厝段土地（即重測前房里段土地）未借貸而無須負責損害 賠償及牛相觸段土地上訴人借貸450萬元而應就其應負責之 部分賠償損害。又上述上訴人未予借貸之土地倘有遭受拍賣 等原因致影響上訴人權益者，就該宗土地借貸之人應賠償上 訴人之損害，乃屬當然。
㈡被上訴人部分：
⒈按契約之效力，僅及於契約當事人之間。上訴人提出之協議 書由賴焜煌等三人簽立，其契約之效力，自僅及於其等三人 。李錦雲及賴玟燕既非該契約當事人，上訴人自不得對李錦 雲及賴玟燕主張終止契約及請求損害賠償。
⒉上訴人主張的四筆土地原買入合夥比例為正確。但86年底， 賴焜煌因經濟困難，其出資額由賴洲沛頂下。故合夥人應僅 剩賴洲沛與胡俊雄2人。對於買入金額，上訴人記憶有誤， 茲分述如次：⑴甲筆土地買入金額為3800萬元，出資額上訴 人占百分之20，為760萬元；賴洲沛占百分之80，為3040萬 元。⑵乙筆土地買入金額為920萬元（上訴人誤記為672萬元 ），上訴人出資3分之1，為306萬元；賴洲沛出資3分之2， 為614萬元。⑶丙筆土地買入金額為450萬元，上訴人出資3 分之1，為150萬元；被上訴人賴洲沛出資3分之2，為300萬 元。⑷丁筆土地及其地上物買入金額為2300萬元，上訴人出 資10分之4，為920萬元；賴洲沛出資10分之6，為1380萬元 。上述土地抵押貸款如下：⑴賴洲沛持甲筆土地向台中商銀 抵押借貸1300萬元，上訴人為連帶保證人。⑵上訴人持乙筆 土地向台中商銀抵押借貸800萬元，賴洲沛為連帶保證人。 但借款均為上訴人使用，上訴人主張其中450萬元為賴洲沛 借款並不實在。⑶賴洲沛持丙筆土地向台中商銀抵押借貸30 0萬元，86年後改為貸200萬元。⑷上訴人持丁筆土地向台中 商銀抵押先借貸500萬元，被上訴人賴洲沛為連帶保證人。 之後，上訴人再增貸400萬元，共900萬元。但借款均為上訴 人使用，上訴人主張其中450萬元為賴洲沛借款並不實在。
⒊九二一大地震後，兩造合資共買土地之市價，遠低於原貸款 金額，四筆土地均遭法院拍賣。丙、丁筆土地由第三人拍定 ，乙筆土地之抵押權及其債權，由原抵押權人及債權人富析 公司出售予賴玟燕，上訴人及賴洲沛因無法清償上開鉅額貸 款，才同意將土地移轉與賴玟燕。上訴人請求賴玟燕返還土 地自屬無理由。甲筆土地部分之抵押權及其債權，由原抵押 權人及債權人富析公司出售予范淑貞，上訴人及賴洲沛、李 錦雲因無法清償上開鉅額貸款，才同意將土地移轉與范淑貞 指定之賴國慶、賴玟燕。目前僅餘甲筆土地中籃城段779、7 12-2地號土地尚登記在李錦雲名下，亦待范淑貞指定移轉。 李錦雲如不依范淑貞指定移轉，范淑貞即得向上訴人及賴洲 沛、李錦雲等三人追償上述貸款。
⒋賴洲沛與上訴人間的合夥損益分述如次：⑴賴洲沛投資乙、 丁兩筆土地，為614萬元加1380萬元，合計1994萬元，因上 訴人持向金融機構抵押貸款，已完全損失。⑵上訴人投資丙 筆土地，於86年出售其中一分多土地時，賣款為300萬元， 上訴人當時以經濟欠佳為由，希望能先取回150萬元，其他 的部分願意放棄，上訴人主張其僅分得100萬元，與事實不 符。上訴人應無損失可言。⑶上訴人投資上述甲筆土地為76 0萬元，因賴洲沛持向金融機構抵押貸款，已完全損失。由 以上損益計算，上訴人應再賠償賴洲沛1994萬元減760萬元 ，為1234萬元。
⒌賴洲沛否認持乙、丁筆土地貸款時，有各借款450萬元，合 計900萬元。但賴洲沛承認雙方在合夥期間，上訴人確有陸 續多次借款700萬元予賴洲沛，但這700萬元不足抵押上述12 34萬元之損失。
⒍針對上訴人提出之錄音帶內容說明：上訴人持丁筆土地，先 借款500萬元，後來再增貸400萬元，共900萬元，均為自己 使用，賴洲沛在貸款時，並未取得任何貸款。上訴人持乙筆 土地借款800萬元，亦為自己使用，賴洲沛亦並未取得任何 貸款。賴洲沛確有邀請上訴人共同出資買回乙筆土地共同建 築房屋居住。但事後，上訴人因無力出資，自無從共同買回 土地建屋居住。上訴人在雙方合夥期間的後半期，財務狀況 出問題，賴洲沛幫上訴人繳利息48萬元。
⒎賴洲沛借款之債務，均由上訴人擔任連帶保證人，丁筆土地 中牛相觸段422地號等土地登記謄本內載設定予台中商銀之 最高限額抵押權為750萬元，但上訴人因該抵押向台中商銀 借得900萬元，依銀行一般作業，不可能借款高於設定抵押 金額。上訴人係因另提供其自有之埔里鎮○○段143-3、143 -5地號土地及其上827建號建物設定最高限額800萬元予台中
商銀，兩個最高限額抵押權共同聯貸900萬元。四、兩造於原審行爭點整理，不爭執之事實如後： ㈠賴焜煌等三人曾於下列時間以下列金額合資購買下列土地： ⒈於81年4月間合資3,800萬元（上訴人出資百分之20，賴洲沛 百分之65，賴焜煌百分之15）購買甲筆土地，登記在李錦雲 名下。
⒉於81年8月間前開三人合資，各出資3分之1．購買乙筆土地 ，並登記在上訴人名下。
⒊於83年6月間合資450萬元（上訴人出資3分之1、賴洲沛出資 3分之2），購買丙筆土地，登記在賴洲沛之子賴志明名下。 ⒋於83年9月合資2,300萬元（上訴人出資920萬元，賴洲沛出 資1,035萬元，賴焜煌出資345萬元）購買丁筆土地。 ㈡甲筆土地之抵押借款及所有權變動情形如下： ⒈賴洲沛於81年間以前開甲筆土地設定抵押1,560萬元予台中 商銀，向該銀行借款1,800萬元，嗣未繳息，而經台中商銀 以原法院89年度執字第4334號聲請執行，嗣經撤回。所餘債 權9,886,783元及抵押權由范淑貞於94年10月間以1,400萬元 向富析公司買受。
⒉甲筆土地其中713、712、714、730、728地號土地曾合併登 記為712地號土地，再於96年分割為712、712之1、712之2、 712之3、712之4地號五筆土地，其中712之2地號為路地。 ⒊李錦雲曾於95年間將甲筆土地前開分割後712之1地號土地全 部及712之2地號應有部分萬分之2022以770萬元出賣予洪敏 玲，又將712之3地號土地全部及712之2地號應有部分萬分之 1988以每坪9千元出賣予李乙凡，並辦理土地移轉登記完畢 。
⒋李錦雲於96年6月13日將甲筆土地其中710地號土地所有權全 部及712之2地號土地應有部分萬分之1525移轉登記予賴國慶 。
⒌李錦雲於97年8月29日將甲筆土地其中712、712之4地號土地 所有權全部移轉登記予賴玟燕。另於97年10月21日將同筆77 9地號土地所有權全部移轉登記予賴正偉。
㈢乙筆土地之抵押借款及所有權變動情形如下： ⒈上訴人於84年間以乙筆土地設定抵押1,200萬元，向台中商 銀借款800萬元，嗣未繳息，經台中商銀以原法院89年度執 字第421 7號聲請執行，因無人應買應為撤回。積欠台中商 銀全部所餘債權13,353,947元，賴玟燕於95年4月間以460 萬元向富析公司代償。
⒉上訴人將乙筆土地於95年6月21日移轉登記予賴玟燕，賴玟 燕並於95年12月18日設定540萬元抵押權予合作金庫。
㈣丙筆土地其中489地號土地已出賣，並按出資額比例分配價 金。另一筆重測後紅瓦厝段800地號土地於86年間設定抵押 250萬元予中小企銀，並由賴志明借款200萬元，嗣未繳息， 經原法院93年度執字第5385號執行後，以2,008,000元拍定 。
㈤上訴人於85年以丁筆土地及建物設定抵押750萬元，向台中 商銀借款900萬元，嗣未繳息，經原法院89年度執字第4217 號強制執行，以8,416,000元拍定。
五、本院之判斷：
㈠本件上訴人主張賴焜煌等三人共同出資購買房地，為合資與 借名契約之法律關係，嗣訴外人賴焜煌於80幾年間將其合資 之權利義務全部讓渡給賴洲沛，為兩造所不爭執（見本院卷 第209頁背面），核與賴國慶於原審陳稱：我父親曾說他要 把股權賣給賴洲沛一節相符，堪信為真實。是本件就系爭房 地合資之無名契約，除丙筆土地初為上訴人與賴洲沛合資購 買，本存在於上訴人與賴洲沛之間外，其餘各筆因賴洲沛受 讓債權後，現亦存在於上訴人與賴洲沛之間。查賴焜煌等三 人於86年4月共同出資購買系爭房地簽立之協議書，觀諸協 議書全文，除於第一條各項末端載明各出資人如何出資（出 資比例）外，第二條記載：「上開各人（含其配偶、子女）