塗銷抵押權設定等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,99年度,147號
TCHV,99,重上,147,20111129,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 99年度重上字第147號
上　訴　人　合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人　劉燈城
訴訟代理人　陳賜良律師
　　　　　　詹天助
　　　　　　賴清華
　　　　　　李林棠
　　　　　　周文讀
上　訴　人　國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人　汪國華
訴訟代理人　蔡本勇律師
被 上 訴人　林陳淑媛
訴訟代理人　林綠常
　　　　　　許嘉昇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，上訴人對於中華民國
99年6月10日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第572號第一審判決
提起上訴，本院於民國100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司負擔百分之五十七，餘由國泰世華商業銀行股份有限公司負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）如附表一、二所示土地及建物（附表一、二各該編號1所 示之土地、建物下稱系爭西屯路房地，附表一、二各該編 號2所示之土地、建物下則稱系爭文心路房地）均為被上 訴人所有，被上訴人將該等房地委由訴外人即其妹陳淑景 、妹婿粘百里（原名粘國農）代為出租收益。乃陳淑景及 粘百里未經被上訴人授權，竟利用受託辦理上開房地租賃 契約公證之機會，分別以各該房地向上訴人合作金庫商業 銀行股份有限公司（下稱合庫）及國泰世華商業銀行股份 有限公司（下稱國泰世華銀行）辦理抵押借款。前者借款 （下稱訟爭合庫貸款案）由陳淑景為借款人，並冒被上訴 人名義為連帶保證人，且以系爭西屯路房地為合庫設定本 金最高限額新台幣（下同）540萬元抵押權（下稱系爭540 萬元抵押權）以為擔保，其後借款陸續換單時，並由粘百 里找來年籍及住所均不詳之成年女清潔工及粘百里兄嫂顏 惠如冒充被上訴人身分對保。後者借款（下稱訟爭國泰世 華貸款案）則由陳淑景冒充被上訴人於國泰世華銀行虛設 開立帳戶，並冒用被上訴人名義向國泰世華銀行借款，由



粘百里擔任保證人，且以系爭文心路房地為國泰世華銀行 設定本金最高限額400萬元抵押權（下稱系爭400萬元抵押 權）。被上訴人直至收受陳淑景、粘百里分別於民國98年 11月15日、同年10月29日寄發之信函後，始知悉被上訴人 所有系爭西屯路及文心路房地均遭抵押借款，且陳淑景及 粘百里亦已無力償還借款。惟被上訴人就訟爭合庫貸款案 ，並無擔任陳淑景連帶保證人及以系爭西屯路房地設定抵 押權之意思及行為；另就訟爭國泰世華貸款案，被上訴人 亦無借款及以系爭文心路房地設定抵押權之意思及行為， 且被上訴人更未在相關申貸及抵押權設定契約等資料上簽 名，所得借款悉由陳淑景及粘百里共同提領使用殆盡，是 依民法第153條規定，訟爭合庫貸款案之保證契約、系爭 540萬元抵押權設定契約、訟爭國泰世華貸款案之借款契 約及系爭400萬元抵押權設定契約均不成立。（二）代理與冒名之區別，在於代理須以他人之代理人名義為法 律行為，而冒名則係僭稱自己即為他人，二者並不相同。 依上訴人合庫及國泰世華銀行所提出之相關契約文件顯示 ，形式上僅有被上訴人之對保簽章，並無代理人名義之顯 現，核與顯名代理及隱名代理之要件均未合，且該簽章並 非被上訴人本人所為，故本件自始均為他人冒名之犯罪行 為，並無授權可言，且非他人以被上訴人之代理人身分為 法律行為，欠缺代理事實甚明，亦無表見代理餘地。況縱 有表見代理事實，然因上訴人均未確實踐行對保程序，足 認上訴人銀行之對保人員縱非故意，亦有過失，故上訴人 就無權代理事實，自屬明知或可得而知，依民法第169條 但書規定，尚不得主張表見代理而受保護。更何況本件係 粘百里盜刻被上訴人印章並騙取被上訴人之印鑑證明，用 以詐騙上訴人銀行，核屬不法行為，並無代理或表見代理 之適用。
（三）又76年10月28日之授信約定書及96年8月17日之貸款契約 書，均採用對保為契約成立之方式，對保程序限當事人於 銀行人員面前就契約書親自簽章，益證上訴人於簽約之際 ，係認為被上訴人本人之行為，而非他人以本人之代理人 身分為法律行為，故對保程序即排斥代理之適用，故上訴 人主張被上訴人或有授權、或有表見代理及無權代理之適 用，尚有誤會。且粘百里、陳淑景及顏惠如因冒用被上訴 人名義從事違法貸款及保證之行為，業經刑事法院判處罪 刑確定，足見本件貸款係被冒名偽造，並非本人行為，要 無授權與否之可言。更何況陳淑景向上訴人合庫之前身一 信借貸之款項，悉數存入陳淑景設於一信之帳戶，被上訴



人並未取用借款資金。被上訴人既係遭冒名，自與上訴人 合庫與國泰世華銀行間並未成立各該保證契約及抵押權設 定契約之合意，則後續借貸款項之資金運用情形，即無拘 束被上訴人之理。
（四）上訴人合庫於80年1月26日簽立之抵押權設定契約書，其 上並無被上訴人之親自簽名，僅有被上訴人之印鑑章，然 該印鑑章係粘百里、陳淑景所盜用，其二人冒用被上訴人 名義偽造該抵押權設定契約書，向上訴人合庫之前身一信 借款，作為買賣股票之用。至上訴人合庫94年10月7日之 保證契約，係陳淑景以房屋租賃需要公證為由，向被上訴 人騙取國民身分證，再由粘百里陪同其三嫂顏惠如至合庫 ，由顏惠如冒充被上訴人對保。被上訴人既未在保證契約 上簽名及用印，即無保證之意思，是上訴人合庫與被上訴 人間當無保證關係存在。另上訴人國泰世華銀行76年10月 21日簽訂之抵押權設定契約書，其上亦無被上訴人之親自 簽名，僅有被上訴人之印鑑章，該印鑑章亦為粘百里、陳 淑景所盜用，其二人冒用被上訴人名義偽造該抵押權設定 契約書，向上訴人國泰世華銀行之前身七信借款。而系爭 400萬元抵押權所擔保之96年8月17日330萬元借款，借款 契約書內被上訴人名義之印章係粘百里所偽刻，陳淑景則 冒充被上訴人對保簽章，可見被上訴人並無借款之意，其 與上訴人國泰世華銀行間即無金錢借貸關係。
（五）上訴人合庫雖以國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信 託）於80年2月5日出具之利息收據，指稱該收據載明償還 第一順位抵押權人國泰信託貸放予訴外人劉素香之貸款利 息及本金，可認上訴人合庫之前身保證責任第一信用合作 社（下稱一信）所貸放之款項係用以代償系爭西屯路房地 前手對國泰信託所負欠之借款債務，並據以塗銷第一順位 抵押權云云。然該利息收據僅記載清償利息39,711元，並 無清償本金之記載，更非以一信名義匯款代償，實與代償 實務相違，無法證明被上訴人就系爭西屯路房地設定第二 順位系爭540萬元抵押權予上訴人合庫，係用以代償國泰 信託之第一順位抵押權。再者，陳淑景向上訴人合庫之前 身一信借款後，資金悉數匯入陳淑景帳戶，客觀上難認一 信有為被上訴人代償之事實，且陳淑景首筆借款為400萬 元，核與被上訴人之前手劉素香積欠國泰信託4,235,840 元不符，益見並無代償之事實。況陳淑景與粘百里於刑事 案件及原審均證述借款係為投資股票之用，股票賣掉後即 清償借款，核與上訴人合庫所提出之借還款明細表所示借 還款期間均約1個月內短期借還款之交易習慣相符，顯見



陳淑景借款均係用為投資股票，應屬事實。上開收據僅表 示劉素香自行繳付39,711元利息之「利息收據」，並非清 償本金之憑證。上訴人合庫認該利息收據乃國泰信託出具 之清償本金收據，實為曲解。又陳淑景與一信間之借貸關 係，因一信尚未獲償，並未結案，而上訴人合庫既稱有前 揭代償行為，當有匯款憑證或撥款證明，且應即時取得國 泰信託所開立之「代償證明書」或「清償證明書」，以保 障債權，然始終未見上訴人合庫提出相關文件證明，其徒 以該文件因逾15年之保存期間，即便未結案，亦早已銷毀 云云，實無可採。是上訴人合庫指稱陳淑景借得之資金係 用為替被上訴人購屋代償，即非事實。
（六）至被上訴人之91、93、94、96年度綜合所得稅各類所得資 料清單內，雖有第七商業銀行股份有限公司（下稱七銀） 及國泰金融控股股份有限公司（下稱國泰金控公司）之營 利所得資料。然被上訴人從未投資股票，亦未開設證券戶 ，上開清單所載營利所得（即股利所得），應係陳淑景冒 用被上訴人名義加入上訴人國泰世華銀行之前身保證責任 第七信用合作社（下稱七信）為社員，以符合得向該社借 款之資格，嗣七信改制為七銀後轉換為股票所發放之股利 。姑不論前開年度之所得稅申報書並非被上訴人親為，縱 被上訴人知悉有上開股利所得，然衡諸銀行貸款實務，借 貸關係僅生利息支出，豈會產生股利所得，又常人豈能因 此推知遭人冒名借款情事。且申報書上並無任何表示代理 權授與他人之旨，又何來表見代理之適用？本件貸款契約 之簽訂，欠缺代理事實，本不具表見代理適用之餘地，縱 上開所得稅申報書係表示被上訴人以代理權授與他人，果 他人與上訴人銀行訂約之際未以代理人名義自居，並表明 代理之旨，即無由令被上訴人負授權人責任。是上訴人國 泰世華銀行徒以被上訴人子女將被上訴人列報為受扶養親 屬，致國稅局核定被上訴人子女93、94及96年度所得時， 將前揭股利納入，而遽認被上訴人應負授權人之責，顯無 理由。
（七）又陳淑景已承認在上訴人國泰世華銀行所開設之1903-1號 帳戶，係其冒用被上訴人名義開立。且被上訴人係於98年 10月30日收受粘百里來信後，始知悉遭人冒名貸款，並隨 即提出刑事告訴，並無不為反對之意思表示。上訴人國泰 世華銀行雖以被上訴人所得稅資料清單上載有七銀之營利 所得，而認被上訴人知悉本件借款，而未為反對，屬事後 同意云云。惟查，所得稅申報僅係履行公法上納稅義務， 申報書或所得資料並非無代理權人向本人即被上訴人表示



其為代理人，更何況該所得資料申報日期為92年6月3日， 先於本件借款債務日期即93年8月27日，自無所謂事後同 意可言。是上訴人國泰世華銀行執此認被上訴人應負授權 人責任，亦非可採。
（八）綜上，本件保證契約、系爭540萬元及400萬元抵押權設定 契約既均非被上訴人本人所為，且未授權他人為之，更不 符表見代理之要件，則各該保證契約、系爭540萬元及系 爭400萬元抵押權設定契約自均不成立。玆因陳淑景與粘 百里已無力返還本件借款，則被上訴人即有受追償之虞， 且系爭西屯路、文心路房地亦有遭拍賣之危險，故有提起 本件確認之訴之必要。又系爭540萬元及400萬元抵押權設 定契約既均不成立，則系爭西屯路及文心路房地所存各該 抵押權設定登記即屬侵害各該房地之所有權，是被上訴人 自亦得依民法第767條規定，請求上訴人合庫及國泰世華 銀行分別塗銷系爭540元及400萬元抵押權設定登記。因求 為命：（1）確認上訴人合庫與被上訴人間就94年10月7日 陳淑景與合庫440萬元之個人綜合額度借款契約，所成立 之保證契約，其保證關係不存在。（2）上訴人合庫應將 被上訴人所有系爭西屯路房地，以臺中市中興地政事務所 （下稱中興地政）90年空白字第382910號收件，登記日期 為90年11月1日之系爭540萬元抵押權設定登記予以塗銷。 （3）確認上訴人國泰世華銀行與被上訴人間於96年8月17 日所成立330萬元之貸款契約，其金錢借貸關係不存在。 （4）上訴人國泰世華銀行應將被上訴人所有系爭文心路 房地，以中興地政96年空白字第018970號收件，登記日期 為96年1月15日之系爭400萬元抵押權設定登記予以塗銷之 判決。
二、上訴人合庫則以：
（一）陳淑景於80年1月19日提供被上訴人所有系爭西屯路房地 向一信借款，一信於80年1月21日核定貸放450萬元，設定 540萬元抵押權，陳淑景及被上訴人乃於80年1月26日與一 信簽訂抵押權設定契約書，設定系爭540萬元抵押權，債 務人為陳淑景，義務人兼連帶保證人為被上訴人，並於80 年1月30日完成抵押權設定登記。陳淑景並於80年2月5日 向一信借款400萬元，連同其本身之存款清償被上訴人所 購買系爭西屯路房地之前手劉素香向國泰信託之借款。陳 淑景於80年2月6日取得劉素香欠款之清償證明，乃持以辦 理塗銷原設定予國泰信託之第一順位抵押權設定登記，並 於80年2月7日辦妥塗銷登記。是由系爭西屯路房地辦理過 戶及抵押權設定、塗銷之時點及其交易流程完全符合一般



金融機構受理客戶辦理借款並代償前順位抵押權之交易習 慣，可見被上訴人所連帶保證之本件借款，應係為支付系 爭西屯路房地買賣價金之一部。此再觀諸上訴人合庫執有 國泰信託於80年2月5日所開立之利息收據，其上載明償還 第一順位抵押權人國泰信託關於債務人即系爭西屯路房地 之前手劉素香之貸款利息及本金，由其利息繳納之起訖日 係80年1月11日至80年2月5日，並非完整之30日；且其上 載明「攤還本金4,235,840元」等情觀之，益證系爭西屯 路房地辦理抵押權設定予上訴人合庫之前身一信並辦理本 件借款，其貸得之款項係代償系爭西屯路房地前手負欠國 泰信託之借款，以塗銷第一順位抵押權，足見該借貸之款 項應為支付系爭西屯路房地買賣價金之一部。是被上訴人 於買受系爭西屯路房地之初，既身為該房地所有權人，則 其辯稱不知本件借款保證及設定抵押權事宜，且就不動產 買賣價金之來源，否認有親自或授權第三人辦理情事，實 與常情不合。且本件貸得款項既為支付系爭西屯路房地買 賣價金之一部，則上訴人合庫因承作該房地抵押貸款而要 求被上訴人對此項借款擔任連帶保證人及提供房地作為擔 保，設定抵押權，自屬合理正常之銀行慣例作法。再者， 被上訴人於辦理房地過戶登記之初，其上原已有國泰信託 第一順位抵押權，嗣後該抵押權塗銷，系爭540萬元抵押 權已登記完妥，則依常情判斷，被上訴人自應知悉系爭54 0萬元抵押權設定情形，故被上訴人主張其並無擔任保證 人及物上擔保人之行為，且毫不知情，更屬卸責之詞。況 由陳淑景與粘百里寄給被上訴人之信函內容，可知被上訴 人之妹婿粘百里因投資股市失敗，致無法清償被上訴人提 供擔保（人保兼物保）之貸款，然並未提及未經被上訴人 同意提供房地貸款，僅道歉無法繳款並請求被上訴人「接 管」，顯見被上訴人必定事先即已知情並同意或授權第三 人辦理，而非被上訴人主張之全然不知情。又簽名可以蓋 章代替，倘被上訴人設定系爭第二順位540萬元抵押權予 上訴人合庫，與其本意相符，則被上訴人蓋用其印章於抵 押權設定契約書並辦理抵押權設定登記，不論被上訴人係 將印章交付何人代其行使用印，均不違背其本意，則該抵 押權設定行為即應屬有效。
（二）又訟爭合庫貸款案，借款人陳淑景因可循環動用，故陳淑 景自80年2月5日最初貸款起至90年9月3日間均有借有還。 嗣陳淑景於90年9月3日動用借款450萬元，借款期間1年， 至91年9月3日到期。其間因一信經營不善，合庫於90年9 月14日奉財政部令接管，概括承受一信所有業務，並於90



年11月1日辦理完成系爭540萬元抵押權讓與登記。而陳淑 景因未能於91年9月3日借款到期時清償，乃於91年10月8 日與上訴人合庫約定按月分期攤還本金5萬元，期間1年， 惟仍未清償，故於92年9月3日辦理第二次分期攤還，期間 自92年9月3日至94年9月3日。陳淑景並於94年10月7日申 請辦理個人綜合額度440萬元，由被上訴人擔任保證人， 其中房屋修繕貸款額度245萬元，週轉金400萬元，合計不 得逾400萬元，貸放同時償還原欠金額與利息，前者借款 額度期間自94年10月7日至99年10月7日止，而後者週轉金 則每年檢核一次續貸。嗣於98年9月辦理週轉金續貸時， 通知陳淑景借保戶須重新對保，當時陳淑景已搬至新竹地 區，故應陳淑景要求就近於上訴人合庫之竹塹分行辦妥對 保手續，陳淑景並要求上訴人合庫將保戶被上訴人之對保 手續寄往潮州分行就近對保。系爭540萬元抵押權於80年 間辦理設定當時，擔保物提供人既需提供印鑑證明，且該 印鑑證明又須被上訴人向設籍之戶政機關親自辦理，並須 繳驗國民身分證，足見系爭540萬元抵押權係由被上訴人 同意申辦印鑑證明書，並於抵押權設定契約書上用印，提 供予一信辦理抵押權設定登記。被上訴人既已同意辦理抵 押權設定登記，且於80年2月2日親自至上訴人合庫之前身 一信辦理對保及簽立約定書相關事宜，可見系爭540萬元 抵押權設定登記自屬有效，且該抵押權所擔保主債務人陳 淑景之債務確實存在，故被上訴人應對系爭西屯路房地擔 保之債務負清償責任。被上訴人主張系爭540萬元抵押權 設定登記應予塗銷，尚屬無據。
（三）被上訴人雖主張訟爭合庫貸款案係遭其妹陳淑景及妹婿粘 百里利用受委任簽立租賃契約並辦理公證之機會，冒用其 名義辦理借款保證及系爭540萬元抵押權設定登記，並提 出94年1月15日所簽立而未辦公證之租賃契約為據。然系 爭540萬元抵押權早於80年間即已設定登記，對照被上訴 人所提供之租賃契約書係於94年間簽訂，二者時點相隔14 年，顯有差距，且該租約亦未經公證，是被上訴人指稱陳 淑景及粘百里利用辦理房地租賃契約公證之機會，偽冒被 上訴人名義辦理借款保證及抵押權設定云云，顯非事實。 再者，訟爭合庫貸款案借款人陳淑景與保證人即被上訴人 自80年間辦妥貸款至今，其間歷經多次換約對保等手續， 均親自辦理，並先後由一信及上訴人合庫之授信人員依授 信程序核對借款人、保證人之身分證完成對保親簽手續， 被上訴人從無任何否認或反對之意思表示，並依約按期償 還本息。故被上訴人主張系爭540萬元抵押權設定及其後



陸續換單時，皆係由粘百里找來不知名之第三人或其三嫂 顏惠如冒充被上訴人擔任保證人及辦理對保云云，實為卸 責之詞。況上訴人合庫於98年間要求陳淑景重新對保時， 陳淑景曾要求將授信約據寄至被上訴人所在之屏東潮州分 行，以利被上訴人辦理對保手續，倘本件借款保證及抵押 權設定均係粘百里找人冒用被上訴人名義所為，又何需特 意將該對保文件寄至屏東，以方便被上訴人辦理對保手續 ，顯見被上訴人之主張，並不可採。
（四）又對保並非保證契約之成立要件，本件保證契約縱如被上 訴人所稱，並非由其親自簽章，然被上訴人並未否認印章 之真正，且被上訴人將其身分證、印章、印鑑證明及印鑑 章等重要文件交由第三人保管、使用，並與上訴人合庫間 之授信往來自80年迄今長達18年，其間更無任何否認或反 對之意思表示，且依約按時分期清償本息，足證被上訴人 應有授與代理權之意思。縱使被上訴人否認有授與代理權 ，然被上訴人長期交付重要身分證明文件與第三人之行為 ，已足以讓上訴人信以為其有以代理權授與他人之行為， 而與該他人交易，自與民法第169條規定之表見代理，係 為保護第三人（即上訴人）之情形相符，被上訴人自應負 授權人責任。
（五）粘百里及其妻陳淑景與被上訴人有親戚關係，且被上訴人 所有系爭西屯路及文心路房屋之房屋稅稅單寄發地址竟為 粘百里及陳淑景之住所，而從該二人住所由台中遷往新竹 ，其稅單送達地址亦隨同變更可知，被上訴人與其二人間 關係非比尋常，故本案自不能排除係被上訴人之妹陳淑景 及妹婿粘百里甘願以自負刑事責任之方式，使被上訴人免 負本案之保證及擔保債務。且對照粘百里於刑事案件之陳 述內容有諸多矛盾處，可證粘百里供述之內容應係為彌補 對被上訴人之愧疚而為之陳述，其所為證詞偏頗，應非事 實。且由粘百里與陳淑景寄給被上訴人之信函，亦可發現 諸多疑點：粘百里與陳淑景於信函中皆未明確表示本件係 冒用被上訴人名義貸款，且從頭到尾皆未表明本件貸款係 以被上訴人名下之房地作為擔保，然卻又直接表示「可能 過幾個月之後會被查封」，而未寫明什麼東西被查封，益 可證明本件貸款案於80年間借款之初，被上訴人必然知情 （因係其親自辦理或授權辦理，並將貸款金額作為不動產 買賣價金之一部），且明確知道本件貸款係以被上訴人名 下之不動產作為擔保，僅因借款尚未還清且已無能力清償 ，才寫信向被上人致歉。
（六）陳淑景已自認本件借款係其親自辦理無誤，系爭540萬元



抵押權既係擔保借款人陳淑景之債務，則被上訴人自應以 其所有系爭西屯路房地負抵押人之責。故縱使被上訴人與 上訴人合庫間就94年10月7日陳淑景與被上訴人440萬元個 人綜合額度契約所成立之保證契約關係並不存在，亦不影 響系爭540萬元抵押權之效力，上訴人不負塗銷該抵押權 之義務。更何況前開94年10月7日成立之保證契約，係延 續80年之貸款保證契約而來，其間經歷多次借新還舊程序 ，金融實務上並認借新還舊程序為民法第320條之新債清 償，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行，其舊債 務仍不消滅。故縱使前開保證契約確如被上訴人主張非其 本人親簽，然因其舊債務（即80年之貸款保證契約）並不 因此而消滅，是被上訴人仍應負責（人保及物保之責）。（七）本件被上訴人與上訴人合作金庫之保證關係與抵押權設定 係屬二事，縱保證關係不存在，亦不影響抵押權之存在。 且系爭貸款契約曾經多次借新還舊程序，核屬新債清償， 原則上若新債務不履行，其舊債務仍不消滅，故縱94年間 之保證契約非被上訴人親自簽名，仍不影響80年間由被上 訴人本人親自或授權第三人辦理之保證契約效力。又本件 當初為何以陳淑景為借款人名義向一信借款，係因向信用 合作社借款須有社員身分，且戶籍須設於台中市者，方能 加入台中市之信用合作社為社員，故乃以陳淑景名義向一 信申請借款，而由被上訴人提供系爭西屯路房地為擔保並 擔任連帶保證人。系爭西屯路房地於79年12月6日買受時 ，其上既尚有賣方劉素香前向國泰信託借款所設定之抵押 權存在，則被上訴人指稱其購買該房地係全部付現購買， 即有可議等語置辯。
三、上訴人國泰世華銀行則以：
（一）被上訴人於76年10月17日使用印鑑章（下稱原印鑑）及身 份證正本於上訴人國泰世華銀行之前身七信開設1903-1號 帳戶，並於同年月20日使用上開證件加入七信成為社員。 嗣於同年月23日與七信約定將系爭文心路房地擔保被上訴 人對七信所負之債務，設定系爭400萬元抵押權，依當時 之規定，設定抵押權須出具所有權人之印鑑證明書、身分 證影本，並使用印鑑，方可設定抵押權，自無被冒名之可 能。其後於同年月28日，被上訴人復使用前開證件簽立承 諾書、約定書。被上訴人並自79年9月起陸續使用上開印 鑑章及身分證正本向上訴人國泰世華銀行之前身七信借貸 20次，並填寫借據23張，借款金額均存入被上訴人在七信 之1903-1號帳戶，借款方式為全部清償後，再行借款。又 被上訴人曾於83年1月5日在七信另行開立證卷戶，但約定



不同之印鑑章。嗣被上訴人於93年8月20日向七銀聲請更 換原留存之印鑑，並於同年月27日以變更後印鑑章（下稱 新印鑑）向七銀借款330萬元，並變更原設定抵押權之存 續期間。該筆借款於同日放款後，存入上開1903-1號帳戶 ，同日被上訴人本人或委由他人將款項匯入粘百里於彰化 銀行北台中分行之帳戶內，故上訴人國泰世華銀行已將借 貸款項交付被上訴人，並經被上訴人本人或授權他人領取 該等款項。故縱使兩造所訂立之書面借貸契約有不成立之 事由，但因該筆借款已交付被上訴人，故亦應有借貸契約 之存在。又被上訴人其後於96年8月17日復再以新印鑑及 身分證正本，以借新還舊方式向上訴人國泰世華銀行（按 七銀與國泰世華銀行合併）借款，故自76年被上訴人加入 七信起，其開戶、入社、抵押權設定契約書、開戶資料、 借據、約定書等文書，被上訴人皆以印鑑章、印鑑證明書 及身分證正本等授權他人或本人親自辦理，其行為代表被 上訴人以代理權授與他人，自應負授權人之責任。且被上 訴人91年、93年、94年綜合所得稅各類所得資料清單或被 上訴人之申報書，有七銀之營利所得資料，另於96年綜合 所得稅各類所得資料清單，則有國泰金控公司之營利所得 資料，此因被上訴人於76年10月20日加入七信為社員，社 股5股，後轉為七銀股東，再轉為上訴人母公司國泰金控 公司之股東，而有該部分之營利所得，由此足證上訴人國 泰世華銀行與被上訴人間確有成立消費借貸契約及入社之 行為，被上訴人應明知其存在而未表示反對或拒絕承認， 自應有授權他人之行為或自己為該等行為。是被上訴人主 張對於本件借款毫不知情，顯不足採。
（二）系爭400萬元抵押權於76年10月23日設定當時，除須有所 有權狀正本、印鑑章、身分證影本外，尚須被上訴人之印 鑑證明，且設定抵押權之行為，無須本人親自辦理，本人 得委由第三人代理辦理。故系爭400萬元抵押權縱使非被 上訴人親自辦理，其委由陳淑景、粘百里提供上開證件辦 理，即應有表見代理之適用。又被上訴人於76年10月17日 之開戶手續（消費借貸契約）、同年月20日之入社願書（ 股東入股）、同年月23日之約定書及96年8月17日之貸款 契約書與貸款申請暨個人資料表等法律行為後，既於91、 93、94、96年度綜合所得稅各類所得資料清單或申報書， 有七銀或國泰金控公司之營利所得，足證被上訴人就與上 訴人國泰世華銀行成立消費借貸契約及入社之行為，應明 知其存在而未表示反對或拒絕承認。且被上訴人就上開19 03-1號帳戶沿用至今，期間多次借款、領取利息、開設臺



支、匯款、轉帳，多達數百筆，屢次使用原印鑑，此等行 為縱非被上訴人本人到場辦理，然除開戶及簽署約定書須 經對保，由本人親自為之外，其餘借款申請書及借據等之 簽署，無須定由本人親自為之，僅須行為人提出與留存之 印章相符之印文，即可為之，故應認被上訴人亦有授權他 人直接代理，而以被上訴人名義辦理之意思表示。惟若他 人並未經被上訴人合法授權辦理，上開行為亦應成立表見 代理，或民法第170條所定無權代理默示承認情事，足認 前開開戶、入社、多次借款、匯款、系爭400萬元抵押權 設定及消費借貸等行為，對被上訴人本人應為有效。（三）又借用人向貸與人為借貸行為，並非不可委任第三人代理 ，尚可由第三人代行，只要貸與人依客觀情狀，可認定借 用人已委任第三人代理或委託第三人代行相關之借貸行為 ，且貸與人復已盡其履行義務，雙方間之消費借貸關係便 告成立。被上訴人自79年5月30日第1筆借款至86年1月22 日等23筆借貸契約，皆撥款至上開1903-1號帳戶，被上訴 人亦依銀行領款、匯款之規定使用，並已清償完畢，該部 分借貸契約應屬有效。又93年8月27日之330萬元借貸契約 部分，亦係撥款至上開1903-1號帳戶，被上訴人亦依銀行 領款、匯款之規定使用，並於96年9月10日清償完畢，此 部分借貸契約應屬有效。又96年9月10日撥款之借款330萬 元（貸款契約書、本票發票日均為96年8月17日），係清 償93年8月27日之330萬元借貸契約，同時變更抵押權存續 期間，該筆借款既已實際交付被上訴人，以清償被上訴人 所負欠之舊債，則兩造間亦應成立消費借貸契約。且縱使 被上訴人主張該借貸契約並非本人對保而不成立，亦因93 年8月27日之330萬元借款尚未清償，而不得主張塗銷系爭 400萬元抵押權設定登記等語，資為抗辯。
四、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人合庫及國泰世華銀行不 服，分別提起上訴，其上訴聲明均為：（1）原判決廢棄； （2）被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人之答辯聲明 則為：駁回上訴。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，最高法院著有42年臺上字第1031號判 例參照。本件被上訴人主張其被人冒名為陳淑景向上訴人合



庫借款440萬元之保證人，並另被冒名為借款人向上訴人國 泰世華銀行借款330萬元。而因兩造對於各該保證關係及金 錢借貸關係是否存在，存有爭執，且各該保證關係及消費借 貸關係之存否，復攸關被上訴人將來是否有被追償之虞，足 認各該保證關係及消費借貸關係是否存在，無法明確，致使 被上訴人私法上地位有受侵害之危險。是被上訴人訴請確認 各該保證關係及金錢借貸關係不存在，以除去其不安之狀態 ，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。六、兩造不爭執之事項：
（一）系爭西屯路及文心路房地（即如附表一、二所示土地、建 物）均登記為被上訴人所有。
（二）系爭西屯路房地上設定有抵押權人為上訴人合庫，債務人 為陳淑景之系爭540萬元抵押權。
（三）系爭文心路房地上設定有抵押權人為上訴人國泰世華銀行 ，債務人為被上訴人之系爭400萬元抵押權。七、被上訴人主張伊被冒名保證陳淑景對上訴人合庫之440萬元 借款債務，且被冒用名義向上訴人國泰世華銀行借款330萬 元，伊亦未以系爭西屯路房地設定系爭540萬元抵押權予上 訴人合庫及未以系爭文心路房地設定系爭400萬元抵押權予 上訴人國泰世華銀行，各該保證關係、330萬元金錢借貸關 係及系爭540萬元、400萬元抵押權均不存在等情。然上訴人 合庫及國泰世華銀行否認其事，並分別以前揭情詞置辯。是 本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）被上訴人與上訴人合 庫之間的保證關係及系爭540萬元抵押權是否存在？（2）上 訴人國泰世華銀行與被上訴人之間330萬元金錢借貸關係及 系爭400萬元抵押權是否存在？（3）被上訴人就前述各該保 證契約、金錢借貸契約、系爭540萬元及400萬元抵押權設定 契約是否成立表見代理，而應負授權人情事？抑或者有無權 代理默示承認情形？經查：
（一）系爭西屯路及文心路房地均為被上訴人所有，該西屯路房 地於80年1月30日設定系爭540萬元抵押權予上訴人合庫之 前身一信，擔保債務人陳淑景對合庫所負之債務。嗣因一 信經營不善，合庫於90年9月14日奉財政部令接管一信， 概括承受一信所有業務，並於90年11月1日辦妥系爭540萬 元抵押權之讓與登記。又系爭文心路房地則於76年10月27 日設定系爭400萬元抵押權予上訴人國泰世華銀行之前身 七信，嗣七信改制為七銀，七銀其後再與國泰世華銀行合 併，而於96年1月15日以法人合併為原因，改登記抵押權 人為國泰世華銀行之事實，有他項權利證明書、抵押權設 定契約書、土地及建物登記謄本附卷可證【見原審卷一第



4至7、151至156、195至203頁，本院卷一第100、102至11 0頁，臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第5624號偵查 卷（下稱5624號偵卷）一第26至41頁】，並為兩造所不爭 ，固堪信為真實。
（二）惟被上訴人否認有簽名蓋章於系爭540萬元、400萬元抵押 權設定契約書及94年10月7日合庫個人綜合額度440萬元借 款契約書之保證人欄暨96年8月17日國泰世華銀行330萬元 貸款契約情事。查被上訴人係收受其妹婿粘百里（即粘國 農）98年10月29日信函，始知悉陳淑景與粘百里冒用其名 義，分別以系爭西屯路及文心路房地各設定系爭540萬元 、400萬元抵押權予上訴人合庫及國泰世華銀行，業據被 上訴人陳明在卷。而依粘百里之信函（見原審卷第15、16 頁）觀之，其內容略謂：其於84年自銀行離職，成為股市 專業投資人，然因投資股市不利，資產耗盡，於97年11月 自台中遷居新竹，實因快撐不下去，且紙包不住火，不說 也不行，因而告知被上訴人有以系爭西屯路房地向合庫貸 款440萬元，另以系爭文心路房地向國泰世華銀行貸款330 萬元情形，並要求被上訴人暫時接管該二件貸款，且祈求 被上訴人原諒等情，有該信函附卷可憑（見原審卷第15、 16頁）。參諸被上訴人隨後旋於98年11月10日具狀對陳淑