臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第67號
上 訴 人 臺中市政府
法定代理人 胡志強
訴訟代理人 盧永盛律師
被上訴人 一品景造園有限公司
樓
法定代理人 宋料望
訴訟代理人 洪錫欽律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國100年7
月20日臺灣臺中地方法院99年度建字第111號第一審判決提起上
訴，本院於100年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人前於民國97年2月10日就上訴人之「臺中市97年度 七期重劃區公園綠美化維護工程」（下稱系爭工程），簽訂 臺中市政府綠美化工作委辦採購契約書（下稱系爭工程契約 ），工程總價為新臺幣（下同）439萬元，被上訴人並依上 訴人開標紀錄暨工程採購招標投標須知第20條第4、5項規定 ，於97年2月4日以設定定期存款單質權之方式，繳付差額保 證金282萬6000元暨履約保證金43萬9000元，共計326萬5000 元之保證金。系爭工程於97年2月13日開工，97年12月31日 竣工，並於98年1月22日驗收完畢合格。依系爭工程契約第 16第1項：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後 三十日內發還。……差額保證金之發還，同履約保證金」之 約定，被上訴人既已履約完畢且經上訴人驗收合格，並無待 解決之事項，是上訴人應發還被上訴人先前所繳付之履約保 證金及差額保證金，惟上訴人迄今仍未發還。又依系爭工程 結算驗收證明書之記載，系爭工程契約金額為439萬元，減 少金額137萬3148元，結算總價為301萬6852元，依上訴人具 名之系爭工程結算明細表備註欄之記載，被上訴人已支領十 期工程費323萬2753元，故被上訴人溢領之金額為21萬5901 元（即0000000元00000000元＝215901元），應由該應返還 之保證金326萬5000元（即差額保證金282萬2600元暨履約保 證金43萬9000元）中扣除，是上訴人應返還保證金之金額為 304萬9099元。詎料，上訴人竟於98年12月9日以府建景字第 0980325166號函通知合作金庫商業銀行烏日分行：「檢附實
行質權通知書及整存整付儲蓄存款單正本各乙份」等語，逕 將被上訴人之履約保證金及差額保證金存入上訴人市庫，被 上訴人遂於99年3月9日具函請求上訴人發還上揭保證金，上 訴人亦於99年3月10日收受，自應負遲延責任。爰依系爭工 程契約之約定提起本件訴訟。並聲明：⑴上訴人應給付被上 訴人304萬9099元，及自99年3月11日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。 ㈡對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈系爭工程契約為繼續性契約，係不能因一次給付而消滅， 需在一段時間內，有規則的或不斷的給付，才能達到契約 目的，使債之關係消滅之契約，因此，通常僅有終止契約 之問題，不生解除契約問題（因其無法回復原狀），且系 爭工程契約係給付勞務為目的或方法，論其性質，應屬民 法債編各論之承攬契約，因此，承攬契約關於瑕疵之規定 ，於本案應有適用之餘地。依系爭工程契約第17條第7款 、第8款約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵 者，機關得要求廠商於□日內改善、拆除、重作、退貨或 換貨……」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其 瑕疵不能改正，或改正次逾□次仍未能改正者，機關得採 行下列措施之一：2.終止或解除契約或減少價金」，其內 容與民法第493條、494條之規範意旨相同，顯見系爭工程 契約第17條第7款所定之瑕疵，參照民法第492條之規定， 當係指被上訴人完成之「工作，應使具備約定之品質，及 無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」。上 訴人並未主張被上訴人已完成之工作，有如何未具備約定 之品質，或有減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之 瑕疵。而上訴人所指維護面積計算之問題，應無系爭工程 契約第17條第7款所約定：「改善、拆除、重作、退貨或 換貨…」之問題，並非系爭工程契約第17條所約定之「瑕 疵」，應僅係上訴人辦理結算之問題而已。
⒉上訴人於98年1月15日驗收、同月22日複驗時，驗收紀錄 均記載：「有關原合約『公1-2』及『議會預定地』部分 ，經查其維護面積與實際施作面積不符，請主辦單位依本 案實際施作面積扣除」。所謂主辦單位，係上訴人所屬之 機關，絕非被上訴人，是以，被上訴人雖於98年2月5日提 出切結書，其上記載：「本公司承攬臺中市97年度七期重 劃區公園綠美化維護工程，有關維護清潔面積經98年2月9 日現場會勘確認無誤後，本廠商同意於98年2月10日17:30 前無條件繳回全部超支溢領之工程款及利息……」等語， 惟所謂現場會勘，係上訴人機關之職權行使，並不必被上
訴人之到場或協力，縱被上訴人未於98年2月9日到場，仍 無礙於上訴人之會勘，此由上訴人具名之工程結算驗收證 明書記載履約逾期總天數45天，逾期違約金1萬4568元即 明，因該違約金係上訴人依系爭工程契約第19條第1、3款 約定，自98年2月10日起，每日依第11期工程款32萬3740 元之千分之一計算逾期違約金，迄至98年3月26日契約終 止日止計45日，則逾期違約金計為1萬4568元，顯見關於 結算明細表之計算係屬上訴人之權責。承上所述，上訴人 雖於98年2月9日進行現場會勘，惟依上訴人於原審所提 100年5月30日陳報狀所附之結算明細表備註5所載「依據 98年4月9日府建景字第0980084905號函『臺中市公園綠美 化維護工程─清潔及撫育面積扣減原則』決議辦理」等語 ，顯示上訴人是遲至98年4月9日方制訂「臺中市公園綠美 化維護工程─清潔及撫育面積扣減原則」，作為通盤之扣 減原則，是上訴人之主辦單位雖經會勘，然斯時仍無準則 得據以辦理扣減。
⒊至上訴人主張：被上訴人亦同意以98年2月9日現場會勘確 認面積之方式，補正上開瑕疵云云。惟依上訴人提出之98 年1月15日結算明細表之備註欄記載：「⒊經查公1-2綠地 於本案97/2/13開工時，面積僅為13749㎡，於97/8/1本府 建築工程科辦理『臺中市新市政中心市議會大樓新建工程 ─土方工程』施作圍籬工程，故應扣除清潔撫育面積。⒋ 原契約項目市議會預定地已於97/1/5由本府建築工程科辦 理『臺中市新市政中心市議會大樓新建工程─圍籬設置工 程』，故應扣除清潔撫育面積。⒌公園清潔面積修正及扣 除結構物（土地公廟、廁所）等面積（詳列如後）。⒍公 園撫育面積修正、扣除結構物（土地公廟、廁所）及籃球 場等面積（詳列如後）」等語；而上訴人於系爭工程追減 明細表之備註欄記欄除有相同之記載，另加註「⒎經核算 前後10期共超額支領58萬9101元，第11期結算款為33萬47 73元」等語，該記載與前揭工程結算驗收證明書之記載竟 有不同。依前開結算明細表及追減明細表之填表日期均為 98年1月15日，上訴人於同日辦理驗收，顯見驗收之時， 已有填表計算，若有疑問，理應於同年月22日複驗時，即 行勘驗確認，並無任何需要被上訴人協同之處。由此可知 ，如何結算實係上訴人職權之行使，被上訴人並無置喙之 餘地，上訴人計算前後不同，其咎不在被上訴人，而遲延 結算，亦非被上訴人未為協力之故。
⒋綜上所述，上訴人所指維護面積計算之問題，並無系爭工 程契約第17條第7款約定之情形，非屬同條第10款約定之
「瑕疵」，自無從依同條第8款第2目辦理，且被上訴人縱 有於98鎮年2月9日至現場會勘，上訴人之主辦單位仍無準 則得據以計算以確認面積。又系爭工程契約既為繼續性契 約，且被上訴人已履約完畢，再無勞務或工作之提供，僅 剩上訴人主辦單位，依其權責辦理驗收結算之事項，本件 並無終止契約之問題，是上訴人拒絕返還保證金，實無理 由。
㈢並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人304萬9099元，及自99年3 月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供 擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠關於「公1-2」及「議會預定地」部分，上訴人已發包進行 其他工程，被上訴人無法進行綠美化工作，惟申報查驗時竟 未扣除無法施作部分，仍請求上開部分綠美化工作之工程款 ，被上訴人實際施作範圍與約定施作範圍不符，經上訴人驗 收，有實際施作範圍不明、溢領工程款等情，被上訴人亦不 否認。系爭工程契約第5條第1款既約定契約價金依實際施作 之項目或數量給付，被上訴人依誠信原則自應就實際施作情 況核實申報查驗、驗收，且被上訴人為施工廠商，對於實際 施作情況知之甚詳，核實申報查驗、驗收亦無困難。而被上 訴人浮報施作範圍、實際施作範圍短少情形，導致上訴人難 以確定實際履約範圍，而無法正確計算價金，亦使上訴人陷 於錯誤致被上訴人超領工程款，被上訴人顯屬非依債務本旨 提出給付，履約具有明顯瑕疵，絕非被上訴人所言僅係兩造 對施作範圍有不同意見。被上訴人雖主張參酌上訴人提出之 驗收紀錄及上訴人98年2月16日通知被上訴人函，即知確認 系爭工程施作面積係上訴人主辦單位之權責，與被上訴人無 涉，施作面積不明並非瑕疵等語。惟被上訴人為施作廠商， 就實際施作面積範圍知之甚詳，由其負擔確認施作面積之責 ，亦與誠信原則無違，而被上訴人拒絕協同確認施作面積後 ，上訴人亦僅能自行確認，非認被上訴人即無此義務。雖前 開驗收紀錄上記載「請主辦單位（景觀科）應依契約……等 規定本權責確實重新檢討核算全案維護、施作面積等各項事 宜」等語，然此僅係驗收時，主驗人員基於職務上對承辦單 位所為之內部指示，非謂確認面積均屬上訴人權責。是以， 被上訴人既浮報施作範圍，致履約有實際施作範圍短少、無 法確定實際履約範圍等明顯瑕疵，且被上訴人為施作廠商， 就實際施作面積範圍知之甚詳，上訴人依系爭契約第17條第 7款約定要求被上訴人協同至施作現場查勘確認面積，對被 上訴人並無任何不利，而被上訴人亦於98年2月5日提出切結
書，足證被上訴人亦同意以98年2月9日現場會勘確認面積之 方式，補正上開瑕疵。
㈡而被上訴人於98年2月9日竟不到場協同上訴人進行施作面積 確認，導致上開實際施作範圍短少、不明之瑕疵無法補正， 上訴人依系爭工程契約第17條第8款第2目約定終止系爭工程 契約，顯屬合理。被上訴人雖謂兩造間之契約應屬已履行完 畢，而無從終止契約云云，然上訴人於98年3月26日終止系 爭契約，按契約終止既係契約向後失效，其已發生之權利變 動不因之失其效力，故上訴人對被上訴人於終止前已履約之 部分辦理結算，自無疑義。關於「公1-2」和「議會預定地 」等施作地點、範圍、面積等，和實際維護、施作面積等有 所差異部分，因被上訴人拒絕確認施作面積、範圍，上訴人 僅得於終止契約後，自行依「臺中市公園綠美化維護工程－ 清潔及撫育扣減原則」認定施作面積，計算工程費用，此為 被上訴人怠於履約所致，豈可謂已履約完畢、無從終止契約 ，被上訴人主張顯無理由。何況，依系爭工程契約第23條第 4款，上訴人亦得依其所認定之適當方式自行完成，故上訴 人自得依「臺中市公園綠美化維護工程─清潔及撫育扣減原 則」認定施作面積。
㈢綜上所述，被上訴人履約既有上開瑕疵而拒絕改正，則上訴 人依系爭工程契約第17條第8款第2目終止契約後，自得依前 開約定，採取適當方式完成被終止之部分，並依「臺中市公 園綠美化維護工程一清潔及撫育扣減原則」認定施作面積。 且此既屬「無洽其他廠商完成之必要者」，是上訴人自得依 系爭工程契約第23條第4款約定不發還保證金。並聲明：⑴ 駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。⑵願供擔保請准宣告免 為假執行。
㈣於本院補稱：
⒈按「契約價金之給付：依實際施作或供應之項目及數量結 算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際 供應之項目及數量給付」，系爭工程契約第5條約定明文 ，顯見契約價金之計算，係以被上訴人「實際施作」之項 目及數量為基礎，倘若被上訴人於申請查驗、驗收時，連 「實際施作」之項目及數量均無法加以特定、明確，上訴 人根本無法計算契約價金，造成被上訴人完成之工作無法 計算價值之情形，較「減少價值」之情形，更為嚴重，依 舉輕以明重之法理，被上訴人履約顯有瑕疵。
⒉而被上訴人於申請查驗、請領工程款時，均係以工程預算 書記載之面積為準，而未將無法施作部分之面積加以計算 、扣除，顯見兩造合意之履約範圍，均為被上訴人施作面
積與工程預算書記載之面積相同，被上訴人亦依工程預算 書記載面積，領取相當之工程款。而被上訴人於歷次查驗 時，所申報之面積既與工程預算書記載之面積相同，則其 實際履約範圍自應提出與工程預算書記載面積相同，始符 合雙方所約定之品質、價值，惟被上訴人實際上並未對「 議會預定地」、「公1-2」部分施作，則其所施作之面積 ，顯然較約定履約範圍為少，依民法第492條規定毋寧為 瑕疵，原判決謂上訴人維護面積（約定面積）與實際施作 面積不符，並非瑕疵，似有誤會。
⒊再者，被上訴人履約既有上開未具有約定品質或減少價值 之瑕疵，則上訴人依系爭工程契約第17條第8款約定終止 契約，並依第23條第4款約定不發還保證金，即屬有據。 原判決以被上訴人履約無瑕疵，而認定上訴人終止契約、 不發還保證金均屬無據，似有誤會。
⒋又上訴人依清潔及撫育面積扣減原則辦理結算，係因被上 訴人虛報施作面積、範圍在先，嗣後怠於履行協同確認施 作面積、範圍，導致實際施作面積、範圍不明確，而依清 潔及撫育扣減原則所結算出之施作面積，亦不等於被上訴 人之實際施作面積，上訴人自得依系爭工程契約第17條第 8 款第2目約定終止契約，並依第23條第4款約定不發還保 證金。
貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分未據 聲明不服，已告確定）。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠上訴人於97年1月10日刊登政府採購公報，以公開招標方式 辦理「臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程」（案 號：0000000000），被上訴人於97年1月21日以439萬元得標 ，並於同年2月4日以合作金庫銀行整存整付儲蓄存款存單設 定質權予上訴人方式，繳納履約保證金43萬9000元及差額保 證金282萬6000元，合計326萬5000元。 ㈡兩造於97年2年10月簽訂「臺中市97年度七期重劃區公園綠 美化維護工程工程契約書（合約編號：97建設自字第038號 ）」，契約價金計439萬元，履約地點為本案招標須知所附 位置表及預算書所載範圍，被上訴人於97年2月13日開工， 於97年12月31日竣工，上訴人已給付工程費323萬2753元。 ㈢上訴人依系爭工程契約，分別於97年3月20日、4月24日、5
月27日、6月24日、7月21日、8月22日、9月25日、10月23日 、11月24日及12月23日等10次，派員至部分施工地點，對被 上訴人撫育植栽、清潔等工作進行抽查、查驗。 ㈣關於「議會預定地」、「公1-2」部分，因上訴人分別於97 年月5日、8月1日另外發包他人施工，被上訴人實際上無法 在此二處施作，被上訴人於申請查驗，及上訴人歷次派員查 驗時，未對該無法施作部分查驗、扣除。
㈤上訴人於98年1月15日驗收、同月22日複驗時，驗收紀錄均 記載：「有關原合約『公1-2』及『議會預定地』部分，經 查其維護面積與實際施作面積不符，請主辦單位依本案實際 施作面積扣除」等語。
㈥被上訴人於98年2月5日提出切結書，其上記載：「本公司承 攬臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程，有關維護 清潔面積經98年2月9日現場會勘確認無誤後，本廠商同意於 98年2月10日17:30前無條件繳回全部超支溢領之工程款及利 息……」等語，惟被上訴人未於98年2月9日到場會勘。嗣後 ，上訴人以98年2月16日府建景字第0980030519號函通知被 上訴人，該函記載：「二、……98年2月9日貴公司無故不到 場會勘至驗收程序無法完成。本法依合約第5條規定自98年2 月10日起逕行辦理結算並計算延遲履約」、「三、本府計算 數量如表，並溢領經費為58萬9101元，並依據民法第203條 辦理，各期計利息周年利率為百分之五計算之，本府將由履 約保證金、查驗款扣除」等語。
㈦上訴人以98年3月26日府建景字第0980072510號函終止系爭 契約，並依系爭契約第17條第8款第2目，以98年3月26日府 建景字第0980072677號函通知合作金庫商業銀行烏日分行， 將被上訴人如上開㈠所示之定存單存入上訴人市庫。 ㈧有關驗收後有前開㈤所載施作面積與契約面積差異部分，係 由上訴人依其權責，依「臺中市公園美化維護工程─清潔及 撫育扣減原則」自行辦理面積修正併結算後，製作工程結算 驗收證明書，其上記載工程費結算金額301萬6852元，逾期 違約金1萬4568元；另上訴人製作結算明細表，雙方對該表 備註欄記載之計算方式，均不爭執。
㈨被上訴人溢領工程費為21萬5901元。
㈩本案兩造間「臺中市97年度七期重劃區公園綠美化維護工程 工程契約書（合約編號：97建設自字第038號）」，為繼續 性契約。
二、兩造爭執之事項：
㈠本件被上訴人履約關於維護面積與實際施作面積不符之情形 ，是否屬於「瑕疵」？若屬「瑕疵」，被上訴人應如何改正
？
㈡上訴人依系爭契約第17條第8款第2目終止系爭契約之全部， 有無理由？
㈢上訴人依系爭契約第23條第4款不發還保證金，有無理由？肆、本院得心證之理由
一、被上訴人已施作範圍部分，並無「瑕疵」情形： ㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。再按工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還 修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修 補，前項規定，不適用之。復按承攬人不於前條第1項所定 期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵 不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非 重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者， 定作人不得解除契約。民法第492條、第493條、第494條分 別定有明文。
㈡系爭工程契約為繼續性契約，此為兩造所不爭執，而繼續性 契約係不能因一次給付而消滅，需在一段時間內，有規則的 或不斷的給付，才能達到契約目的，進而使債之關係消滅之 契約，故通常僅有終止契約之問題，不生解除契約問題（因 其無法回復原狀）。而系爭工程契約係以給付勞務為目的或 方法，論其性質，應屬民法上之承攬契約，是民法關於承攬 瑕疵之規定，於本案應有適用之餘地。觀諸系爭工程契約第 17條第7款、第8款約定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收 有瑕疵者，機關得要求廠商於□日內改善、拆除、重作、退 貨或換貨……」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或 其瑕疵不能改正，或改正次逾□次仍未能改正者，機關得採 行下列措施之一：⒉終止或解除契約或減少價金」之內容， 核與上開民法第493條、494條之規定意旨相符，是系爭工程 契約第17條第7款所約定之「瑕疵」，參照上開民法第492條 之規定，當係指被上訴人完成之「工作，應使其具備約定之 品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵 」等情。又本件上訴人並未主張被上訴人所完成之工作，有 如何未具備約定之品質，或有減少或滅失價值或不適於通常 或約定使用瑕疵之情形，是被上訴人所完成之工作，應無瑕 疵之情形。
二、被上訴人實際施作範圍與約定施作範圍不符之情形，亦非屬 於「瑕疵」：
上訴人復主張：被上訴人實際施作範圍與約定施作範圍不符
，經上訴人驗收，有實際施作範圍不明、溢領工程款，被上 訴人顯屬非依債務本旨提出給付，履約具有明顯瑕疵等語； 被上訴人固不否認實際施作範圍較少，惟否認有何瑕疵情事 。經查：
㈠系爭工程關於「議會預定地」、「公1-2」部分，因上訴人 分別於97年1月5日、97年8月1日另外發包他人施工，致被上 訴人實際上無法在該二處施作綠美化維護工作乙節，已為兩 造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈣），堪信為真實。準 此，被上訴人實際施作範圍與約定施作範圍不符，顯係因上 訴人另將關於「議會預定地」、「公1-2」部分發包他人施 工所致，則被上訴人就關於「議會預定地」、「公1-2」部 分既未能進場施作，即無可能有民法第492條所規定：「減 少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」之情形，亦 無可能有系爭工程契約第17條第7款所約定：「改善、拆除 、重作、退貨或換貨」之情形，故此部分尚非系爭工程契約 第17條所約定之「瑕疵」。
㈡而被上訴人實際上無法在「議會預定地」、「公1-2」部分 施作綠美化維護工作，於被上訴人申請查驗，及上訴人歷次 派員查驗時，皆未對該無法施作部分查驗、扣除（見上開兩 造不爭執事項㈣）。惟上訴人於98年1月15日驗收、同年月 22日複驗時，於驗收紀錄中均記載：「有關原合約『公1-2 』及『議會預定地』部分，經查其維護面積與實際施作面積 不符，請主辦單位依本案實際施作面積扣除」等語（見原審 卷第54-55頁，及上開兩造不爭執事項㈤）。而被上訴人亦 於98年2月5日出具切結書載明：「……有關維護清潔面積經 98年2月9日現場會勘確認無誤後，本廠商同意於98年2月10 日17：30前無條件繳回全部超支溢領之工程款及利息……」 等語（見原審卷第56頁反面，及上開兩造不爭執事項㈥）， 足徵兩造間對於被上訴人就系爭工程實際施作面積與約定維 護工作面積不符之事實，均不爭執。至於不符之面積為何， 依系爭工程契約第17條第3款驗收程序之約定，廠商有會同 驗收之義務。再者，系爭工程既經98年1月15日初驗、同年 月22日複驗，均發現實際維護、施作面積有不符情形，且兩 造於98年2月5日在上訴人處所曾就系爭工程維護費超支繳回 事宜開會討論並決議：「⒈預定98年2月6日17：30前請一品 景公司（即被上訴人）確認結算表內容。⒉預定98年2月9日 9:00辦理現場面積確認。⒊有關溢領之款項經現場會勘確認 無誤，一品景公司承諾依切結書繳回溢領款項包括利息。⒋ 一品景公司並會中提出切結書1紙」等節（見原審卷第56頁 ）。由此可知被上訴人應有於98年2月9日至現場會勘確認施
作面積之義務。而被上訴人竟無故不到場會勘，致使上訴人 須重新檢討核算全案維護、施作面積，使工程結算延遲，被 上訴人自應負履約遲延責任。又上訴人主張依系爭工程契約 第19條第1款、第3款：「逾期違約金，以日為單位，廠商如 未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金 總額千分之一……計算逾期違約金……」、「逾期違約金之 支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商 繳納或自保證金扣抵」等約定，自98年2月10日起，每日按 第11期工程款32萬3740元之千分之一計算逾期違約金，迄至 98年3月26日止計45日，計算逾期違約金為1萬4568元乙情， 已為被上訴人所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈧），是被 上訴人主張該逾期違約金1萬4568元，應自被上訴人所繳納 之保證金中扣抵，即屬有據。
㈢雖上訴人主張：被上訴人實際施作範圍與約定施作範圍不符 ，經上訴人驗收，有實際施作範圍不明、溢領工程款，被上 訴人顯屬非依債務本旨提出給付，履約具有明顯瑕疵，故上 訴人得終止契約，並不發還保證金等語。然綜觀上開民法第 492條規定及系爭工程契約第17條第7款約定之文義，乃須廠 商所施作之工作，經機關初驗或驗收有瑕疵者，始有該法條 及約定所規定「瑕疵」之情形。本件被上訴人實際上無法在 「議會預定地」、「公1-2」部分施作綠美化維護工作，於 申請查驗時，固未據實將該2部分扣除，惟依系爭工程契約 第17條第2項第2款約定：「機關接受廠商各次查驗申請時， 機關應於10日內查驗；維護期滿驗收，機關應於30日內驗收 」，則上訴人亦有負責查驗及驗收之義務。是被上訴人雖有 實際施作範圍與約定施作範圍不符及溢領工程款情形，亦僅 係上訴人於驗收後，如何辦理工程款結算之問題，難認即屬 瑕疵。準此，上訴人嗣於98年3月26日以被上訴人實際施作 範圍與約定施作範圍不符，經上訴人驗收，有實際施作範圍 不明、溢領工程款，履約具有明顯瑕疵為由，主張依系爭工 程契約第17條第8款約定，終止系爭工程契約，於法無據， 自不生終止之效力。
㈣且依系爭工程契約第23條第4款約定：「契約經依第1款規定 或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認 定之適當方式，自行或……完成被終止或解除之契約；其所 增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要 者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金」，則上訴人所 主張有關被上訴人實際施作範圍與約定施作範圍不符，經上 訴人驗收，有實際施作範圍不明、溢領工程款，履約具有明 顯瑕疵為由，尚非達於終止系爭工程契約之事由，已如前述
，是上訴人主張依上開約定主張不發還保證金，洵屬無據。三、末依系爭工程契約第16第1項約定：「履約保證金於履約驗 收合格且無待解決事項後三十日內發還。……差額保證金之 發還，同履約保證金」，則本件被上訴人業已履約完畢且經 上訴人驗收合格，並無待解決之事項，有系爭工程結算驗收 證明書在卷可憑（見原審卷第144頁），上訴人自應發還被 上訴人先前所繳付之履約保證金及差額保證金合計326萬 5000元。惟被上訴人同意扣減已溢領之工程款21萬5901元， 再扣減被上訴人應負責之逾期違約金1萬4568元（見上開兩 造不爭執事項㈧㈨），則上訴人應返還被上訴人之保證金為 303萬4531元（計算式：00000000000000000068＝0000000 ）。又被上訴人曾於100年3月9日寄發催告函催請上訴人依 約返還上開保證金，而上訴人已於同年月10日收受該催告函 等情，有該催告函暨掛號回執等影本各1份附卷可稽（見原 審卷第37-39頁）；被上訴人乃附帶請求自上訴人收受上開 催告函之翌日（即99年3月11日）起算之法定遲延利息乙節 ，已為上訴人所不爭執（見本院卷第38頁反面），應可採憑 。
四、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約第16條第1項約定，請 求上訴人返還保證金303萬4530元，及自99年3月11日（即上 訴人收受上開催告函之翌日）起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚 乏憑據，應予駁回。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴 之判決，並依兩造之聲請為假執行及免為假執行之宣告，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳姁穗
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
Ａ
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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