臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上易字第383號
上 訴 人 鄭麗卿
被 上 訴人 彰化縣田中鎮公所
法定代理人 鄭俊雄
訴訟代理人 陳昭全律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月
31日臺灣彰化地方法院100年度訴字第296號第一審判決提起上訴
，本院於100年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴上訴人向被上訴人承租市場攤位，訂有「臺 灣省彰化縣田中鎮公共造產簡易第二攤販市場第十三號租賃 契約書」（下稱系爭租約），租期自民國八十五年九月二十 五日至八十八年九月二十五日止，依系爭租約第十四條可知 ，每攤位繳交保證金新台幣（下同）15萬元，承租人期滿如 未辦妥續租時，保證金無息退還，惟被上訴人於系爭租約期 滿後，並未通知上訴人是否辦理續租或退租，亦未通知上訴 人領取保證金之公庫支票，甚而因上訴人之前夫陳志忠時為 被上訴人內部之職員，而通知陳志忠前往領取，並允許陳志 忠冒上訴人之名簽立收據，持被上訴人退還之公庫支票，票 號ＡＤ0000000號（下稱系爭支票），並於八十八年 十月四日向田中鎮農會提示後，匯入陳志忠於田中鎮農會0 000000000000號之存款帳戶內（下稱系爭帳戶 ），被上訴人具有明顯之過失，且未盡善良管理人之義務甚 明。蓋上訴人為女性，陳志忠為男性，並無難以區分之可能 ；且陳志忠為被上訴人職員，當無從事公有市場零售工作之 可能，被上訴人負責退還系爭保證金業務之相關人員如證人 葉玲娉等，應無誤認陳志忠為上訴人即退還保證金對象之餘 地，恐係未認真核對上訴人之身分證件、印章、及系爭租約 ，始致上訴人迄今既尚未受領15萬元保證金，被上訴人自應 負返還之義務。⑵依民法第二百四十九條、第二百五十九條 、第二百六十條之規定，及上開之說明，被上訴人應加倍返 還上訴人定金，即30萬元（計算式：150000元2＝300000 元）；且應附加自受領時起之法定利息10萬5000元（計算式 ：150000元5 ﹪14年＝105000元）。又依系爭租約第三 條、第五條之規定，本攤位或店鋪應繳納租金每月4000元， 承租人應自行經營，不得轉租、分租或轉讓，承租人違反前 項規定者，並加收五十個月金額之違約金；參以民法第五十
條之規定，則被上訴人應賠償上訴人違約金20萬元（計算式 ：4000元50 月＝200000元）。⑶彰化縣田中鎮公共造產 簡易第二攤販市場（下稱系爭市場）於八十五年九月二十五 開幕儀式正式營運後，因被上訴人管理不當及不作為，有二 年之時間整個市場閒置，八十處攤位無法生存、全數撤出市 場，無法營業，故上訴人得向被上訴人請求受有營業損失（ 包括成本、費用、工資）約40萬元之賠償；且酌以信賴保護 之原則，上訴人一年之所失利益為50萬元，訂約三年合計損 失150萬元之利益，被上訴人亦應償還。而依系爭租約第三 條可知，逾期達三個月以上，按欠繳費額百分之四十加收遲 延費，故上訴人得另向被上訴人請求18萬元（計算式：4500 00元40﹪＝180000元）。又上訴人三年來白繳之租金14萬 4000元（計算式：4000元36月＝144000元），被上訴人承 前所述之理由，亦應一併返還予上訴人。⑷再上訴人因被上 訴人之上開行為，受有精神上之損害，故請求10萬元之精神 慰撫金。援依照債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付 上開所述之金額等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給 付上訴人307萬9000元，及自應給付之翌日起至清償日止， 依年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔 。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院上訴聲明求 為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人83萬2500元，及自應給付之翌日起至清償日止，依年 利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔（原 審判決上訴人敗訴後，上訴人就其中83萬2500元部分聲明上 訴，其餘部分末據聲明不服，此部分應已確定）。二、被上訴人則以：⑴上訴人承租系爭市場攤位所繳交之保證金 15萬元，經上訴人於八十八年八月三十一日以租期屆滿未再 辦理續租為由，申請被上訴人准予退回，被上訴人業於同年 十月一日簽發以上訴人名義為受款人、面額為15萬元之田中 鎮公庫支票予上訴人。被上訴人通知上訴人領回保證金之依 據，完全依照系爭租約第十四條規定辦理，並無訂定其他相 關辦法遵循，至其作業流程，則係先由建設課市場部門，受 理退回保證金之申請，再由建設課、財政課、主計室負責製 作傳票及支票，最後復由財政課負責通知領取（交付）支票 等事宜，當時被上訴人通知承租人即上訴人領回保證金時， 係以電話通知，故並無回執存檔。自兩造系爭租約於八十八 年九月二十五日期滿迄今，已逾十一年又七個月，依常理推 斷，倘被上訴人果未退還上開保證金，上訴人豈可能相隔如 此之久，始提出本訴，顯見被上訴人早已將保證金退還上訴 人。⑵又保證金並非定金，故上訴人援引民法第二百四十九
條請求被上訴人加倍返還所受之定金30萬元，及自受領時起 之利息，均屬無據。另上訴人並無請求被上訴人給付違約金 之依據，查系爭租約第五條，係處罰承租人違約轉租、分租 或轉讓之違約金約定，故上訴人援引上開約定，請求被上訴 人給付20萬元之違約金，實無理由。⑶上訴人雖主張：自八 十五年九月二十五日起營業賣水果後，虧損連連，持續約一 年，所有攤販無法生存，八十處攤販全部撤離市場，整個市 場閒置，承租租金照繳至租約期滿，嗣位置在市場隔壁，私 人管理的大田生鮮超市開始營業，生意興隆直到現在，由此 可見系爭市場之所以無法營業的責任，不是承租人的問題， 不是沒有市場需求，而是出租人即被上訴人之管理、指導、 監督不當所造成，使得上訴人受有約40萬元之營業損失等語 。惟查：系爭市場之經營狀況良好，除八十八年及八十九年 間適逢九二一大地震，景氣較為不好，致該市場之出租率曾 稍為偏低外，其餘各年之出租率均極高，故上訴人指稱被上 訴人對於系爭市場之管理、指導、監督不當造成承租人虧損 云云，並不實在。⑷陳志忠於原審法院一百年五月五日庭訊 時所為之證述，足證被上訴人早已將保證金退還予上訴人， 陳志忠是經上訴人同意，始持被上訴人退還之系爭支票，於 八十八年十月四日向田中鎮農會提示後，匯入陳志忠之系爭 帳戶，蓋上訴人亦不爭執八十八年間，與其前夫陳志忠之感 情仍屬正常，陳志忠當無冒領上訴人金錢之必要與動機；又 系爭支票經提示後，背面蓋有上訴人並不爭執為真正之印章 ，顯見上訴人確實有收到系爭支票。且被上訴人為公家機關 ，退還保證金之過程，係經過層層之審核，當無可能出現上 訴人所指，逕通知上訴人前夫陳志忠前來領取保證金，並均 與陳志忠通謀，而交付系爭支票予陳志忠之可能，被上訴人 應已盡善良管理人之注意義務等語，資為抗辯。於本院答辯 聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、陳志忠為上訴人之前夫，兩人於九十六年經法院判決離婚， 陳志忠曾在被上訴人處任職，現已離職。
㈡、上訴人自八十五年九月二十五日起至八十八年九月十五日止 ，向被上訴人承租系爭市場攤位，訂有系爭租約，並已依約 繳納保證金15萬元。
㈢、兩造間之系爭租約期滿後，被上訴人有以系爭支票，退還15 萬元保證金，但事後係於八十八年十月四日，被存入陳志忠 於田中鎮農會之系爭帳戶內。
㈣、八十八年間，上訴人與前夫陳志忠之感情融洽正常。㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之系爭租約
、收據、系爭支票影本等資料為證，復經原審法院依職權調 閱系爭帳戶之客戶往來交易明細表，自堪信為真實，本院自 得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：
被上訴人是否將保證金15萬元，退還予上訴人？又上訴人得 否以租賃契約之債務不履行，請求被上訴人損害賠償40萬元 、違約金20萬元及利息9萬9千元（合計84萬9千元，上訴人 請求83萬2500元）？
五、得心證之理由：
㈠、上訴人主張：被上訴人於系爭租約期滿後，並未通知伊是否 辦理續租或退租，亦未通知伊人領取保證金之公庫支票，甚 而因陳志忠時為被上訴人內部之職員，而通知陳志忠前往領 取，並允許陳志忠冒伊之名簽立收據，持被上訴人退還之系 爭支票，並於八十八年十月四日向田中鎮農會提示後，匯入 陳志忠於田中鎮農會之系爭帳戶內，被上訴人具有明顯之過 失，且未盡善良管理人之義務，伊自得依租賃契約之債務不 履行，請求被上訴人損害賠償等語；被上訴人辯稱：上訴人 所繳交保證金15萬元，經上訴人以租期屆滿未再辦理續租為 由，申請伊准予退回，伊並簽發以上訴人名義為受款人、面 額為15萬元之田中鎮公庫支票予上訴人，且通知上訴人領回 保證金之依據，係依系爭租約第十四條之規定辦理，並無訂 定其他相關辦法遵循，至於作業流程，則係先由建設課市場 部門，受理退回保證金之申請，再由建設課、財政課、主計 室負責製作傳票及支票，最後復由財政課負責通知領取（交 付）支票等事宜，而伊通知上訴人領回保證金時，係以電話 通知，且系爭支票背面蓋有上訴人之印文，顯見上訴人確實 有收到系爭支票，並匯入當時與上訴人感情正常之前夫陳志 忠之系爭帳戶等語。經查：
⑴、陳志忠為上訴人之前夫，兩人於八十八年間，感情融洽正常 ，而兩人於九十六年間業經法院判決離婚，且陳志忠曾在被 上訴人處任職，現已退休（見原審卷第㈠宗第一一七頁正反 面）。又上訴人自八十五年九月二十五日起至八十八年九月 二十五日止，向被上訴人承租所管有之市場攤位，並訂有系 爭租約，且依約繳納保證金15萬元；兩造間之系爭租約期滿 後，被上訴人有簽發系爭支票，退還15萬元保證金，惟事後 系爭支票於八十八年十月四日，存入陳志忠在田中鎮農會之 系爭帳戶內等情，此有上訴人所提出之系爭租約、系爭市場 落成典禮手冊、系爭支票影本（見原審卷第㈠宗第七至十三 、十六頁），並經原審法院於一百年四月六日以彰院賢民仁 年度訴字第二九六號函請彰化縣田中鎮農會說明：⑴系爭
支票係由何人提示兌現？⑵陳志忠所有系爭帳戶之歷年交易 明細紀錄，經該會於一百年四月十三日以彰田鎮農信字第１ ００００００９６３號函，說明系爭支票於八十八年十月四 日由提示人轉入陳志忠所有系爭帳戶內（見原審卷第㈠宗第 二十八、五十二至五十四頁），此亦為兩造所不爭執（見原 審卷第㈠宗第一一七、二二０頁），是上開事實，應堪信為 真實。
⑵、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。查上 訴人係依兩造間之租賃關係所生債務不履行而為請求，則應 就被上訴人未履行租賃關係所生債務之有利於己事實，負其 舉證之責。上訴人主張：伊承租被上訴人所管有之市場攤位 ，並繳交保證金15萬元，經伊於八十八年八月三十一日以租 期屆滿未再辦理續租為由，申請被上訴人准予退回，被上訴 人業於同年十月一日簽發以伊名義為受款人、面額為15萬元 之系爭支票予伊，此有上訴人所提出之收據、系爭支票影本 為證，並經原審法院於一百年四月十二日以彰院賢民仁年 度訴字第二九六號函請彰化縣田中鎮公所檢送相關文書資料 ，經該所於一百年四月二十一日以田鎮市字第１０００００ ５１６１號函檢送相關申請書、田中鎮公庫支票存根、彰化 縣田中鎮公所公共造產基金支出傳票影本附卷可查（見原審 卷第㈠宗第十五至十六、一０七至一一三頁），是上訴人上 開主張，應堪認為真實。
⑶、又上訴人雖稱被上訴人對同為內部職員之伊前夫陳志忠，官 官相護，未盡應有之注意義務，始導致本應由伊受領之保證 金15萬元，遭陳志忠盜領等語。惟查，被上訴人依照系爭租 約第十四條之規定，通知上訴人領回保證金之作業流程，係 先由建設課市場部門，受理退回保證金之申請，再由建設課 、財政課、主計室負責製作傳票及支票，最後復由財政課負 責通知領取（交付）支票等事宜，此有被上訴人所提出之作 業流程表附卷可查（見原審卷第㈠宗第二０七頁）。再參以 上訴人亦稱：陳志忠於剛任職時待在圖書館部門外，其餘均 在民政課擔任里幹事職務（見原審卷第㈠宗第二二０頁反面 ），並有被上訴人所提出之陳志忠任職時所簽辦之公文附卷 可考（見原審卷第㈠宗第二０八至二一二頁），則衡諸常情 ，陳志忠斷無為了冒領15萬元保證金，而疏通與領取上開保
證金相關人員，如建設課、財政課、主計室等單位之負責人 員，並甘冒遭受刑事處罰或懲戒處分之可能，且上訴人復未 舉證以證其詞，是上訴人上開所指，難謂可採。⑷、再上訴人與陳志忠雖於九十六年間雖經法院判決離婚，惟於 八十八年間，兩人婚姻關係仍屬正常穩定，此亦為上訴人所 不爭執（見原審卷第㈠宗第一一七頁反面），原審法院於一 百年五月五日行言詞辯論程序時，訊問證人陳志忠，證稱： 「（法官問：系爭15萬元保證金的領回，是你所為？）不是 。這是經過原告同意存入我的帳戶，那時候我們還有夫妻關 係，那時候我剛好要買汽車，原告同意這筆錢作我的購車的 費用。」、「（法官問：請領保證金的手續為何？）從頭至 尾都是原告自己辦理，我從頭到尾都反對原告承租攤位，退 保證金（誤載為保險金）時都有公文給原告，不可能是我去 領的，且還要有印章，領據的字跡也不是我的，從頭到尾都 不是我的字跡，只有支票農會的帳號是我的字跡，確實是我 匯入的，因為是原告將公庫（誤載為合庫）支票拿給我，要 我匯入我的帳戶。」、「（法官問：系爭保證金領出的情形 ，應該為何？）原告只拿支票給我，但是何人去領的我並不 清楚，田中鎮公所一定有公文給承租人，如果承租人不知道 ，他如何去領保證金。」、「（被告訴訟代理人問：何人提 出離婚官司？）‧‧‧八十八年間我們的感情一切正常。」 等語（見原審卷第㈠宗第一一七頁正反面），核與原審法院 分別於一百年八月十八日行言詞辯論程序時，訊問證人即負 責市場攤位出租、退租業務之葉玲娉，亦證稱：「（法官問 ：當初是先寄發通知給承租人嗎？）是的，先是發通知問承 租人是否辦理續約或是解約，然後承租人才會來辦理。」等 語相符（見原審卷第㈡宗第一九０頁），及一百年七月二十 一日行言詞辯論程序時，訊問證人即擔任彰化縣田中鎮農會 公庫存款業務之黃秀香，亦證述：「（法官問：可否說明一 般公庫支票存款之程序？）持票人拿支票來後，我們首先要 核對發票人的印鑑‧‧‧因為支票沒有禁止背書‧‧‧以本 件為例，該張支票背面有受款人（即鄭麗卿）的章，所以我 就認為是經過受款人的同意，如果沒有受款人的章或簽名就 不行。」等語（見原審卷第㈡宗第十五頁），是本院審酌陳 志忠上開所為證詞，與葉玲娉、黃秀香之上開證詞，大致相 符，足堪認為上訴人係收受被上訴人通知後，始為申請系爭 租約之保證金退還，且於領取系爭支票後，授權陳志忠前往 彰化縣田中鎮農會代為辦理系爭支票之兌領程序。至上訴人 雖辯稱系爭支票背面之印文為真，然遭陳志忠持上訴人之印 章所盜蓋云云，惟上訴人未就陳志忠盜蓋等情舉證以實其說
（最高法院八十六年度台上字第七一七號判決意旨參照）， 蓋衡諸常情，陳志忠於與上訴人於八十八年間感情尚屬融洽 情形下，應無盜用上訴人印章，並領取系爭支票款項而擅自 存入系爭帳戶之必要。況上訴人亦無在歷經十一年餘後，始 察覺系爭支票遭盜領之可能。再上訴人為女性，陳志忠為男 性，則被上訴人辦理退還保證金事宜之相關承辦人員，亦無 證據可資證明確有包庇陳志忠、瀆職之嫌，亦自當無誤認前 來辦理退還保證金事務之承租人身分之可能，足徵當時自被 上訴人處受領15萬元保證金之系爭支票者，應為上訴人，堪 以確認。
⑸、至上訴人雖以上開保證金領受收據、申請書上筆跡為陳志忠 所有為由，聲請就該收據、申請書上筆跡送鑑定。惟查，陳 志忠與上訴人之性別不同，書立該收據時，陳志忠乃無冒上 訴人名義簽立，且不為被上訴人承辦人員發現之可能。再被 上訴人之相關承辦人員，係分層負責上開保證金返還之業務 ，陳志忠當無逐一疏通、冒領系爭保證金之可能。另據證人 葉玲娉上開期日，亦證稱：「（法官問：〈提示被告一百年 七月二十八日函文後附申請書、收據、黏貼憑證用紙等相關 資料〉上面所載的字跡，是何人所為？）‧‧‧除了葉水波 、王俊貳、張劉淑娥、卓莉惠、翁莉珍之外，其餘都是我的 字跡。」、「法官問：當年相關聲請退還攤販市場保證金的 作業，是否都需本人來辦理？）是的，當時我必須要核對申 請人的身分，因為很多年了，常來的攤販我都認識，因他們 有的不會寫，所以我會代筆。」、「（法官問：會有不是本 人來辦理的情況嗎？）應該都是本人來辦的，否則怎麼會有 申請人的證件。除了核對身分證件之外，還要有當初承租的 契約書才能辦理。」等語（見原審卷第㈡宗第一八九頁反面 ），再陳志忠於被上訴人九十六年三月二十六日以府授警保 字第０９６００５５７５６號函文上之批示字跡，其中「考 」字末劃係往左平伸、「理」字右下方土字係往右下書寫， 與上開保證金領受收據、申請書上之「號」字左方末劃係往 上勾起、「里」字下方土字係往右上連劃書寫，均顯不相同 （見原審卷第㈠宗第一九三、二０九頁），事證既已明確， 上訴人聲請上開筆跡鑑定，自無必要，從而上開保證金領受 收據、申請書上所載與上訴人相涉之文字，應為證人葉玲娉 核對上訴人之身分證件、印章及系爭租約後，所代為書寫之 字跡無疑。
⑹、上訴人雖主張：於八十八年九月間於系爭租約租期屆滿後， 直至十一年後之九十九年底，始「突然想到」保證金退還之 問題，而進行相關之主張等語（見原審卷第㈠宗第一一八頁
），或與一般經驗法則有違，且上訴人復未就伊何以遲延迄 今始行主張，提出合理之說明，足徵被上訴人應已依系爭租 約之約定，返還保證金15萬元及其法定利息予上訴人，是上 訴人請求被上訴人另行給付15萬元保證金及利息9萬9千元部 分，為不足取。
㈡、上訴人再主張：自八十五年九月二十五日起營業賣水果後， 虧損連連，持續約一年，所有攤販無法生存，八十處攤販全 部撤離市場，整個市場閒置，承租租金照繳至租約期滿，嗣 因位置在市場隔壁，私人管理的大田生鮮超市開始營業，生 意興隆直到現在，由此可見系爭市場之所以無法營業的責任 ，不是承租人的問題，不是沒有市場需求，而是被上訴人之 管理、指導、監督不當所造成，使得上訴人受有約40萬元之 營業損失等語。惟查，被上訴人所管有之系爭市場經營狀況 尚屬良好，此有系爭市場攤位出租率表附卷可參（見原審卷 第㈠宗第二一三頁），除八十八年、八十九年度間，因適逢 九二一大地震，整體景氣較為不好，致被上訴人所管有系爭 市場之出租率略有下降外，其餘各年度迄今之出租率大致均 達百分之九十以上，一百年度更高達百分之九十九，是上訴 人指稱被上訴人對於系爭市場之管理、指導、監督不當，造 成攤販全數撤離，以致上訴人持續虧損等語，難謂可信。又 上訴人並無請求被上訴人給付違約金之依據，蓋系爭租約第 五條，係處罰承租人違約轉租、分租或轉讓之違約金約定， 上訴人援引上開約定，請求被上訴人給付20萬元之違約金， 要無可取。
六、綜上所述，上訴人於收受被上訴人通知後，於八十八年八月 三十一日向被上訴人申請退還系爭租約之保證金，且於領取 系爭支票後，授權陳志忠前往彰化縣田中鎮農會代為辦理系 爭支票之兌領程序，是上訴人依租賃契約之債務不履行，請 求被上訴人賠償40萬元之營業損失、20萬元之違約金，並返 還15萬元之保證金及利息9萬9千元（合計84萬9千元，上訴 人請求83萬2500元），於法無據，不應准許。是則原審就此 部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於 法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳麗玉
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
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