違反證券交易法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),金上訴字,98年度,2358號
TCHM,98,金上訴,2358,20111110,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　98年度金上訴字第2358號
　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度金上訴字第2368號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳慶漳
選任辯護人　陳峰富律師
　　　　　　施汎泉律師
　　　　　　黃博駿律師
被　　　告　謝輝隆
選任辯護人　陳麗真律師
被　　　告　馮博文
選任辯護人　李仲景律師
被　　　告　吳鈺鈴
選任辯護人　陳益軒律師
　　　　　　陳志隆律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法
院97年度金重訴字第3336號、98年度金重訴字第896號中華民國
98年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
96年度偵字第28289號、97年度偵字第820號、97年度偵續字第34
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳慶漳、謝輝隆及馮博文部分撤銷。陳慶漳共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之 通謀買賣證券罪，處有期徒刑貳年，緩刑叁年，並應向公庫支 付新臺幣壹佰貳拾萬元。
謝輝隆共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之 通謀買賣證券罪，處有期徒刑貳年，緩刑叁年，並應向公庫支 付新臺幣柒拾柒萬元。
馮博文共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之 通謀買賣證券罪，處有期徒刑壹年柒月，緩刑貳年，並應向公 庫支付新臺幣拾萬元。
其他上訴駁回（即吳鈺鈴部分）。
犯罪事實
一、合騏工業股份有限公司（下稱合騏公司）位於嘉義縣義竹鄉 義竹工業區○○○路2號，主要營業項目係生產機車、多功 能休閒車、電動機車、電動代步車等及其零件買賣，自民國 91年10月29日起，該公司所發行之股票在證券商營業處所（ 下稱上櫃市場）買賣，上櫃股票代號8937。而陳慶漳於94年 間係合騏公司之董事長，謝輝隆則為該公司前任總經理及董 事，時任監察人，馮博文於當時亦擔任合騏公司之監察人。 另全偉成（由原審法院另行通緝中）乃中華民國人民，居住



在香港、新加坡等地區，擔任香港阜豐集團（下稱阜豐公司 ）之執行長；吳鈺鈴（應另為公訴不受理判決，詳參後述） 曾任職於和通證券股份有限公司（下稱和通證券公司），後 轉任阜豐公司臺灣區代表，直接向全偉成負責。陳慶漳、謝 輝隆、馮博文、全偉成及吳鈺鈴等人均有在集中交易巿場及 上櫃巿場買賣股票多年之經驗，皆明知對於在上述巿場買賣 之股票，不得有意圖抬高或壓低某種有價證券之交易價格， 與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時， 使約定人同時為購買或出售之相對行為；或意圖抬高或壓低 上述市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對 該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出；或直接或間接 從事其他影響上述市場某種有價證券交易價格之操縱行為。 另全偉成、吳鈺鈴亦均明知依證券投資信託及顧問法第16條 第1項之規定，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報 生效後，不得有在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投 資顧問境外基金之行為。
二、合騏公司之股票自91年間申請獲准在上櫃市場買賣以來，每 日平均成交量約僅數十張至數百張，為俗稱之冷門股，該公 司董事長陳慶漳與總經理謝輝隆因而備受股東抱怨，乃於94 年間萌生利用非法手段操縱該公司股票在上櫃巿場交易價格 之犯意。適擔任阜豐公司執行長之全偉成於當時指示吳鈺鈴 積極與國內意圖非法操縱股價之上櫃公司中俗稱之公司派接 觸，擬利用投資人普遍對外資法人買進持股之高度認同感， 以非法操縱股價，其等之作法係與上櫃公司之公司派事先以 「Term Sheet」（協議書）協議通謀相對成交之股數及每股 底價，公司派依約需匯款一定比例之資金購買阜豐公司為其 量身訂製且未經我國主管機關核准得在國內募集之基金，一 則做為阜豐公司買進該上櫃公司股票之股價跌價風險保證金 ，再者避免公司派藉機大量出脫持股，阜豐公司則透過外資 法人「德銀德意志銀行」、「匯豐銀行託管商高盛」等名義 ，與該特定上櫃公司派以通謀相對成交之方式買進股票，而 抬高股價，且阜豐公司買進持股成本高於約定底價之差價（ Rebate），公司派須退還阜豐公司，以共同非法操縱該上櫃 公司股票在上櫃巿場中之交易價格。嗣經雙方接洽後，合騏 公司之陳慶漳、謝輝隆、馮博文與阜豐公司之全偉成、吳鈺 玲等人遂共同基於意圖抬高合騏公司股票在上櫃巿場之交易 價格而通謀買賣合騏公司股票、連續以高價買入合騏公司股 票等操縱證券交易價格之概括犯意聯絡，自94年2月間起至 同年12月間止，連續實施下列非法操縱該公司股票交易價格 之行為：




㈠陳慶漳、謝輝隆及馮博文於94年2月至3月間，先基於前述共 同之概括犯意聯絡，推由陳慶漳利用不知情之張淑美、林金 玉、黃秀如、陳新寶、許惠勛、謝榮耀、王麗純、邱國樑、 陳其盟、劉長福、蔡德修、莊昆和、蔡坤池、吳憲昌、吳錦 池、李維傑、陳益昌、吳春月、陳金川、陳慧芳、陳香文、 施輝虎、許素珍、洪琿伶、林正仁、林信如、侯寶柚等人之 證券帳戶；及由謝輝隆利用本人、馮博文、夏鳳娟、謝季倫 、謝季芳、李謝昭英、李桂芬、李佩燁、林慧敏等人之證券 帳戶，接續利用其等控制之帳戶，以相同價格、數量為帳戶 間一買一賣而相對成交，誘使一般投資人追價買進及達到操 縱股票價格之目的（該期間利用人頭帳戶相對成交股票之情 形詳如附表㈠所示）。
㈡全偉成、吳鈺玲與合騏公司之公司派陳慶漳等人謀議後，雙 方即基於前述共同之概括犯意聯絡，而：
⒈第一階段：雙方約定底價為每股新臺幣（下同）39元，通謀 自94年4月11日起至5月10日止，以約定之時間、價格、數量 ，由阜豐公司以外資法人「德銀德意志銀行」名義，以每股 40.2元至41.5元之區間價格，接續於上櫃市場累計買進6800 張由公司派相對賣出之合騏公司股票；同年5月6日再以「匯 豐銀行託管商高盛投資公司」名義，以每股41元至41.10元 之區間價格，於上櫃市場買進200張公司派相對賣出之股票 ，總計於上開期間通謀相對成交買進7000張合騏公司股票。 而阜豐公司每股買進價格超過約定底價39元之差價，由內部 人員製表後，以電子郵件傳遞與吳鈺玲，做為合騏公司公司 派退還差價之依據（此期間相對成交之情形詳如附表㈡、㈢ 所示）。
⒉此一時期，陳慶漳、謝輝隆及馮博文等人，為配合該公司派 與阜豐公司之全偉成、吳鈺鈴相對成交買賣合騏公司股票之 作為，順勢抬高該公司股票，乃接續利用前述人頭帳戶，以 一買一賣而相對成交方式，誘使一般投資人追價買進及達到 非法操縱股票交易價格之目的（該期間利用人頭帳戶相對成 交股票之情形詳如附表㈣所示）。
⒊第二階段：阜豐公司之全偉成、吳鈺鈴與合騏公司派之陳慶 漳等人於上開第一階段意圖抬高合騏公司股票之交易價格， 而實施非法操縱之行為後，該公司股票在上櫃巿場之交易價 格僅短暫上漲，之後反而呈現下跌走勢。全偉成、吳鈺鈴及 陳慶漳等人乃承前開共同非法操縱合騏公司股票交易價格之 概括犯意聯絡，再商定底價為每股29元，通謀於94年8月11 日、12日，復利用「德銀德意志銀行」名義，以每股32元至 33.9元之區間價格，買進756張由上述公司派相對賣出之股



票；於同年8月10日、12日，利用全偉成及吳鈺鈴所掌控不 知情之全中清、全台芝、全台蘭等人在和通證券公司所開設 之證券帳戶，以每股31元至33.8元之區間價格，買進405張 由該公司派相對賣出之股票。而買進價格超過約定底價之部 分，亦由公司派退還差價（此期間相對成交之情形詳如附表 ㈤、㈥所示）。
⒋其間合騏公司之股價因阜豐公司之全偉成、吳鈺鈴等人佯以 外資名義介入，而產生短暫上漲之現象，全偉成及吳鈺鈴乃 先行以「德銀德意志銀行」名義，分別於94年4月15日、21 日、27日，以每股41元至41.9元之價位出脫3477張合騏公司 股票，獲取不法之買賣差價利益達191萬2000元（起訴書誤 載為608萬4750元，此部分計算式詳如附表㈦所示）。 ⒌94年8月27日合騏公司公布94年度上半年財務報表，因公告 獲利不如預期及94年度第3季景氣恐不如去年之訊息後，股 價由94年8月2日除權後每股32元左右，短暫上漲至上半年度 財務報表公告前之36元價格，其後即一路呈現探底走勢，阜 豐公司以平均每股38.38元之價格買超4684張合騏公司股票 已嚴重套牢，以94年10月24日收盤價每股30.9元計算，差價 損失已高達3500萬元。阜豐公司之全偉成、吳鈺鈴等人遂要 求合騏公司之公司派匯款美金100萬元至阜豐公司指定帳戶 ，以購買阜豐公司前開未經主管機關核准之基金，做為股價 下跌風險之保證金，陳慶漳因而於94年10月24日以其本人及 二位不知情之女兒陳昱縝、陳昱妤之名義，分別匯款美金42 萬元、28萬元及30萬元至阜豐公司指定之帳戶購買基金。 ㈢陳慶漳、謝輝隆、馮博文、全偉成、吳鈺鈴等人前揭共同連 續非法操縱合騏公司股票之交易價格後，仍因合騏公司產業 前景疑慮未除，而未獲廣大投資人之認同，該公司股票之交 易量終回歸低迷。惟陳慶漳、謝輝隆、馮博文猶承前揭共同 非法操縱股票之概括犯意聯絡，自94年9月起至94年12月止 ，利用上開人頭證券帳戶為帳戶間之相對交易，製造合騏公 司股票於上櫃市場交易熱絡之假象，以遂行合騏公司公司派 與阜豐公司相對交易及操縱、控制、影響合騏公司股價之犯 行（該期間利用人頭帳戶相對成交股票之情形詳如附表㈧所 示）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局移送偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案管轄權部分：
按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；



又數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管 轄；另有下列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數 罪者，二、數人共犯一罪或數罪者；刑事訴訟法第5條第1項 、第6條第1項、第7條第1款、第2款分別定有明文。查臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官所偵辦96年度偵字第11656號違 反證券交易法案件，該案被告包括本件之吳鈺鈴、全偉成及 案外人俞宗碧等數人，因俞宗碧於偵查中經另案羈押在臺灣 臺中看守所，其所在地即在原審法院之管轄區域內，且吳鈺 玲、全偉成在該案中與俞宗碧等人具有數人共犯一罪之關係 ，故原審法院對該案之吳鈺鈴、全偉成等人所犯者乃有管轄 權。至本件就被告吳鈺鈴、全偉成等2人所犯部分而言，與 上開96年度偵字第11656號之關係，均為一人犯數罪之相牽 連案件，而對被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等人而言，因其 等在本件所犯部分，與被告吳鈺鈴、全偉成等人間，係數人 共犯一罪之關係，故其等所犯部分與被告吳鈺鈴、全偉成等 2人上開案件之間，亦屬相牽連之案件無誤；從而，依上開 刑事訴訟法所定，原審法院及本院就本案自有管轄權，先予 敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人即合騏公司前任財務 經理楊鴻津、合騏公司會計陳淑玲、前揭不知情人頭帳戶之 劉長福、林慧敏、李文獻（林慧敏之夫）、元富證券股份有 限公司（下稱元富證券）大昌分公司營業員黃富松、台証綜 合證券股份有限公司（下稱台証證券）屏東分公司營業員李 依茹、致和證券股份有限公司（下稱致和證券）高雄分公司



營業員何美津等人於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述， 經各告以具結義務及偽證處罰等事項，於命證人朗讀結文後 具結，故上開證人楊鴻津等人係於負擔偽證罪之處罰心理下 證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外 力干擾，本件被告陳慶漳、謝輝隆、馮博文及吳鈺鈴等人及 其等之選任辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供 之情形，則參照上開說明，證人楊鴻津等人於上述偵查中所 為均經具結之證詞，皆有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述楊鴻津等證 人於檢察官訊問時經具結之陳述具有證據能力外，其餘被告 以外之人在審判外之陳述經於下列判決理由中援引為證據者 （包括書面陳述），因檢察官、被告及選任辯護人均不爭執 證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非 法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故以上被告以 外之人於審判外之陳述，亦有證據能力。
㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告陳慶漳 、謝輝隆及馮博文等人於原審法院及本院審理時所坦承前揭 犯罪事實等自白，並非違背法定程序所取得，且核與本案從 其他方面調查所得之證據資料相符（詳參後述），可認屬實 ，故亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠前揭被告陳慶漳、謝輝隆、馮博文等3人與同案被告吳鈺鈴 、全偉成等人共同基於意圖抬高合騏公司股票在上櫃巿場之 交易價格，而通謀買賣該公司股票、連續以高價買入該公司 股票等操縱證券交易價格之概括犯意聯絡，自94年2月間起 至同年12月間止，連續非法操縱該公司股票交易價格之犯行 ，業據被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人於原審法院及本 院審理時，均坦承屬實而認罪在卷。復查，被告陳慶漳、謝 輝隆及馮博文等3人前揭共同連續違反證券交易法之犯行， 除已為其等於原審及本院審理時皆自白無誤外，尚有以下各 項核與其等自白相符之積極事證可憑：




⒈證人楊鴻津（見96年度偵字第28289號卷㈠第37至41頁、95 年度他字第4692號卷㈥第166至169頁）、陳淑玲（見96年度 偵字第28289號卷㈩第139至141頁）、劉長福（見95年度他 字第4692號卷㈥第175至177頁）、林慧敏（見95年度他字第 4692號卷㈥第202至203頁）、李文獻（見95年度他字第4692 號卷㈥第138至141頁）、黃富松（見97年度偵續字第348號 卷第64至66頁）、李依茹（見97年度偵續字第348號卷第178 至179頁）、何美津（見97年度偵續字第348號卷第184至185 頁）等人於檢察官訊問時所具結之證詞，及證人陳昱縝、陳 昱妤於偵查中所提出之書面陳述（見95年度他字第4692號卷 ㈥第233至236頁、249至252頁）。 ⒉依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心以95年11月8日證櫃 交字第0950025348號函所檢送合騏公司94年4月1日至同年8 月30日止之股票交易分析意見書，及該期間之交易成交資料 電子檔（見95年度他字第4692號卷㈠第23至61頁），說明略 以：
⑴經核與公司派相關投資人或集團交易明細，渠等於分析期間 合計買進5,355張（19.04%；210,987千元）、賣出9,743張 （34.65%；384,324千元）、累計賣超4,388張（173,336千 元），計有104個交易日成交買進或賣出之成交量占當日成 交量達20%以上。
⑵經核投資人相對成交買賣有價證券對應表，計有85個交易日 與公司派相關投資人或集團成員間相對成交，相對總成交量 2,114張，各占其買進及賣出數量之39.47%及21.69%。 ⑶經核投資人委託成交對應表及特定時段投資人委託及成交比 重表，渠等計有4月8日等17個交易日影響股價。 ⑷依各月份別彙整渠等交易分析：
①94年4月1日至4月30日：期間合計買進2,230張、賣出4945張 、賣超2715張，計有15個交易日成交買進或賣出之成交量占 當日成交量20%以上；20個交易日集團投資人自己與自己或 集團成員間相對成交，相對總成交量791張，各占期間買進 及賣出數量之35.47%及15.99%；計有4月8日、4月12日、4月 22日、4月25日、4月27日共5個交易日影響股價。 ②94年5月1日至5月31日：期間合計買進1,738張、賣出2841張 、賣超1103張，計有20個交易日成交買進或賣出之成交量占 當日成交量20%以上；20個交易日集團投資人自己與自己或 集團成員間相對成交，相對總成交量828張，各占期間買進 及賣出數量之47.64%及29.14%；計有5月10日、5月19日、5 月25日、5月26日、5月30日共5個交易日影響股價。 ③94年6月1日至6月30日：期間合計買進383張、賣出301張、



買超82張，計有21個交易日成交買進或賣出之成交量占當日 成交量20%以上；19個交易日集團投資人自己與自己或集團 成員間相對成交，相對總成交量116張，各占期間買進及賣 出數量之30.28 %及38.53%；計有6月2日、6月13日、6月30 日共3個交易日影響股價。
④94年7月1日至7月31日：期間合計買進867張、賣出379張、 買超488張，計有18個交易日成交買進或賣出之成交量占當 日成交量20%以上；16個交易日集團投資人自己與自己或集 團成員間相對成交，相對總成交量340張，各占期間買進及 賣出數量之39.21 %及89.70%；計有7月6日共1個交易日影響 股價。
⑤94年8月1日至8月30日：期間合計買進137張、賣出1277張、 賣超1140張，計有7個交易日成交買進或賣出之成交量占當 日成交量20%以上；11個交易日集團投資人自己與自己或集 團成員間相對成交，相對總成交量35張，各占期間買進及賣 出數量之25.5 4%及2.74%；計有8月1日、8月2日、8月25日 共3個交易日影響股價。
⑸經參上開股票交易分析意見書後，可知被告陳慶漳、謝輝隆 、馮博文及共同被告吳鈺鈴等人以人頭帳戶相對成交合騏公 司股票，確實已影響該股票於上櫃市場之交易價格，至為明 顯。
⒊阜豐公司之執行長全偉成買進合騏公司股票之數量、價格均 製成報表，並透過在台聯絡人即被告吳鈺玲與陳慶漳處理相 關細節，雙方並於事前約定底價（Fix Price），且阜豐公 司買進持股成本高於約定底價之差價（Rebate），公司派須 退還阜豐公司，自94年4月11日至同年5月10日，累計19個營 業日，阜豐公司計買進7000張合騏公司股票，被告陳慶漳須 退還之差價，有扣案之吳鈺玲電子郵件內容輸出列印2紙在 卷可證（見95年度他字第4692號卷㈠第18至19頁）。另94年 8月10日被告吳鈺鈴曾以電子郵件傳送予合騏公司之財務經 理楊鴻津有關成交300張合騏公司股票（由人頭帳戶林慧敏 帳戶賣出，經全偉成以全台蘭及德銀德意志銀行名義買入） 之差價計算式，計113萬5000元（見95年度他字第4692號卷 ㈠第68頁）；嗣於94年9月12日，被告陳慶漳即指示會計陳 淑玲自人頭帳戶莊坤和第一銀行帳戶、蔡坤池第一銀行帳 戶及劉長福合作金庫帳戶，合計匯款113萬5000元至全台 蘭華南銀行文山分行帳戶內等事實，亦有第一商業銀行鹽 水分行以97年3月25日一鹽水字第00049號函暨所檢送之匯 出匯款影本1份（見96年度偵字第28289號卷㈩第104至113 頁）、合作金庫商業銀行北朴子分行以97年4月21日合金



北朴營字第0970001231號函所檢送之現金匯款傳票影本、 帳戶交易明細（見96年度偵字第28289號卷㈩第171至181 頁）等附卷可稽，由是足見其間確有履行股權買賣協議之 內容無誤。
⒋況合騏公司股票向來成交量僅數張至數百張之多（俗稱冷門 股），阜豐公司之全偉成若未與合騏公司之公司派事先通謀 約定價格、時間、數量為相對買賣成交，則如何在短短數天 內即能買進合騏公司股票8161張（第一階段買進7000張，第 二階段買進1161張）。
⒌被告陳慶漳另於94年10月24日以其本人及二名女兒即陳昱縝 、陳昱妤之名義，分別匯款美金42萬元、28萬元及30萬元至 阜豐公司指定之帳戶購買阜豐公司之基金等情節，業據被告 陳慶漳自承在卷，並有各該基金購買契約影在卷可憑（見96 年度偵字第28289號卷㈠第104、110至118、126至134、142 至150頁）。參以同案被告全偉成於上開期間淨買超（總買 進股數扣除總賣出股數）合騏公司股票4684張，平均買進成 本為每股38.38元，以94年10月24日收盤價每股30.9元計算 ，差價損失已高達3500萬元，合與上開陳慶漳購買基金之金 額即美金100萬元之匯款數額相當。顯見被告陳慶漳購買基 金之100萬美元，實係做為阜豐公司購買合騏公司股票之股 價下跌風險之保證金甚明。
⒍另94年4月1日起至同年8月31日止，被告馮博文提供予謝輝 隆使用之元富證券大昌分公司、台證證券屏東分公司、致和 證券高雄分公司等股票交易帳戶，合計買進合騏公司股票25 5張，賣出合騏公司股票80張，呈現淨買超104張，核與被告 謝輝隆前於偵訊時所辯解：係2人各提供100張合騏公司股票 作為投資，待賣出後，再融資買賣其他股票云云不符（見96 年度偵字第28289號卷㈠第13至17頁）。是被告謝輝隆應係 與馮博文共同利用各該股票交易帳戶，遂行相對交易，以影 響、控制、操縱合騏公司股價之犯行無訛，益見其2人於原 審法院及本院審理時所為認罪之自白，顯屬事實。 ⒎此外，本件尚有：⑴投資人相對成交買賣有價證券對應表（ 見內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷宗第67至83頁），⑵ 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心95年11月8日證櫃交字 第0950025348號函所檢送合騏公司94年4月1日至同年8月30 日止之股票交易分析意見書，及該期間之交易成交資料電子 檔暨附件（見95年度他字第4692號卷㈠第23至348頁、卷㈡ 及卷㈢），⑶財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心以96年12 月11日證櫃交字第0960033205號函所檢送合騏公司94年2月1 日至94年3月31日及94年9月1日至94年12月31日股票交易分



析意見書及附件（見96年度偵字第28289號卷㈡、㈢、㈣） ，⑷合騏公司股票（股票代碼：8937）交易分析意見書（查 核期間：94年2月1日至94年3月31日）及附件（見96年度偵 字第28289號卷㈥、㈦、㈧），⑸華南商業銀行埔墘分行97 年1月18日（97）華埔字第13號函檢送沈金妹帳戶之傳票影 本（見96年度偵字第28289號卷㈤第159至160頁）、華南商 業銀行儲蓄分行97年1月15日（97）華儲字第097013號函檢 送沈金妹帳戶之存款憑條、取款憑條（見96年度偵字第2828 9號卷㈤第161至163頁）、華南商業銀行草屯分行96年12月 17日華草存字第9600368號函所檢送沈金妹帳戶之開戶資料 及交易明細（見96年度偵字第28289號卷㈨第92至93、97至 259頁）、華南商業銀行城東分行97年2月29日（97）城東存 字第1517號函所檢送沈金妹帳戶之交易明細（見96年度偵字 第28289號卷㈩第3至23頁）、97年2月18日第一商業銀行鹽 水分行一鹽水字第00020號函覆張淑美帳戶之存款交易明細 及傳票影本（見96年度偵字第28289號卷㈠第172至201頁） 、97年2月29日華南銀行城東分行（97）城東存字第1517號 函覆沈金妹帳戶之傳票資料影本（見96年度偵字第28289號 卷㈩第3至23頁）、97年2月29日華南銀行文山分行（97）華 文山字第970027號函覆全台蘭帳戶之傳票及存款往來明細影 本（見96年度偵字第28289號卷㈩第24至42頁）、97年3月21 日台北富邦商業銀行新營分行（97）北富銀新第046號函覆 陳慶漳、陳昱縝、陳昱妤等人帳戶之交易明細（見96年度偵 字第28289號卷㈩第63至101頁）、97年3月25日第一商業銀 行鹽水分行一鹽水字第00049號函覆之收款人全台蘭之匯出 匯款相關資料影本（見96年度偵字第28289號卷㈩第104至11 3頁）、97年3月28日合作金庫商業銀行北朴子分行合金北朴 營字第0970001231號函覆之收款人全台蘭之匯出匯款相關資 料影本（見96年度偵字第28289號卷㈩第114至124頁）等附 卷可稽。
⒏本件被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等人犯罪所得之計算部分 ：
⑴按證券交易法於93年4月28日修正公布之第171條第5項增訂 「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利 益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以 屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之」。該條修訂之立法理由即指出「 第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準 ，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點， 依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市



場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法 ，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料 加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息 公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒 作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操 縱股數，計算其差額」。換言之，對於應沒收之犯罪所得財 物或財產上利益，應採差額計算（最高法院96年台上字第24 53號判決要旨參照）。
⑵公訴人於計算本件之犯罪所得時，固認阜豐公司自94年4月 11日起至同年8月12日止，累計買進合騏公司股票8161張、 買進總金額3億2384萬500元（平均每股買進價格為39.68元 ），賣出3477張、賣出總金額1億4405萬5400元（平均每股 賣出價格為41.43元），買超4684張、買超總金額為1億7978 萬5100元（平均每股持股成本38.38元），實現不法之買賣 差價利益為608萬4750元。惟查：阜豐公司買進股票後，僅 分別於94年4月15日、4月21日及4月27日賣出，而94年4月15 日賣出之股票係同年月11至14日所買進；4月21日賣出之股 票係同年月18至20日所買進；4月27日賣出之股票，係同年 月22至26日所買進，茲參照買進及賣出價格差額計算之結果 ，獲利應為191萬2000元（計算式詳如附表㈦所示），公訴 人認本件不法所得為608萬4750元，應有誤會。 ⑶遞按證券交易法第155條第1項規定：「對於在證券交易所上 市之有價證券，不得有下列各款之行為」其中第3款之規定 為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價 格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券 時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」、第4款之 規定為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交 易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買 入或以低價賣出。」、第7款則規定：「直接或間接從事其 他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。」此等 構成要件所欲規範禁止者乃其行為所可能肇生之危險，而非 結果，是故只要行為人於主觀上存有意圖拉抬或壓低某種有 價證券之交易價格，即足當之，尚非以發生行為人所期望之 高價或低價之結果為必要。至於行為人有無利用拉抬後之股 票價格賣出股票並獲得利益，亦非上各條款所定犯罪之構成 要件。從而，本件被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等人非法操 縱合騏公司股票在上櫃巿場之交易價格，除阜豐公司於期間 曾出脫部分持股而獲利191萬2000元外，在前述之公司派部 分，最終固未見實質獲利，然仍無法解免其等上開非法操縱 合騏公司股票在上櫃巿場交易價格之罪責，併此敘明。



⒐綜上所述，被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等人共同連續違反 證券交易法第155條第1項第3、4、7款等規定，而犯有證券 交易法第171條第1項第1款之通謀買賣證券、高買證券及操 縱證券交易價格之罪，均已事證明確，足可認定。 ㈡關於被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人所犯之新舊法比較 適用部分：
⒈查被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人行為後，刑法部分條 文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第 2條第1項所明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修 正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以 決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議 可資參照。茲就本件有關刑法新舊法之比較適用，說明如下 ：
⑴按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後 法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內 容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕 重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文 化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條 所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同 正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同 正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之 範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬 文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上 字第6651號判決意旨參照）。而修正後刑法第28條有關共同 正犯之範圍，既經限縮有如上述，原較舊法之規定有利於被 告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人，惟因其等前揭違反證券



交易法之犯行，並非構成陰謀犯、預備犯之共同正犯，故此 部分新舊法之規定，實際上於其3人並無有利或不利之情形 。
⑵關於連續犯部分，修正前刑法第56條之規定：「連續數行為 而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」 業經修正刪除。則被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人夥同 全偉成及吳鈺鈴實施前開各階段非法操縱合騏公司股票交易 價格之行為，原可各依上述連續犯之規定，均僅以一罪論， 惟若按新法處斷，即須皆予分論併罰，是此部分顯以舊法之 規定對其3人有利。
⑶案經就與被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人罪刑有關之上 述規定事項，綜其全部罪刑之結果而為比較後，可知前開刑 法所修正公布之規定，均未較有利於其3人，故本件關於其3 人所犯者，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其3人行 為時之舊刑法規定論科。
⑷至於緩刑之部分，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之 宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑 庭會議決議參照），亦併予敘明。
⒉本件有關被告陳慶漳、謝輝隆及馮博文等3人所違反證券交 易法之部分，不生新舊法之比較適用問題，應適用裁判時法