臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度抗字第927號
抗告人
即聲請人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張言証
上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民
國100年9月30日裁定（100年度聲字第3734號）提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
原裁定關於詐欺得利罪部分撤銷，發回臺灣臺中地方法院。 理 由
一、本件抗告人即聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（以下 簡稱為聲請人）之聲請意旨略以：⑴按受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為 累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後 發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明 文。至刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判 決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依 卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可 得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實 際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經 發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上 開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號判 決可資參照）⑵原審裁定認：被告張言証於94年間，因妨害 自由等案件，經法院判處有罪，嗣經定應執行有期徒刑1年9 月確定，甫於98年10月22日因徒刑執行完畢出監。詎其仍不 知悔改，在上開案件執行完畢後5年以內，即100年2月7日再 犯本件詐欺等案件，並經該院以100年度易字第905號判處有 期徒刑3月，罰金新臺幣1萬5000元確定。而被告張言証前揭 累犯之情形，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情 形，事實審法院即臺灣臺中地方法院原可得發覺其為累犯， 然該院於審判時，疏未注意，致實際上並未發覺而未依累犯 規定論處，故依刑法第48條、刑事訴訟法第477條第1項裁定 更定其刑。惟原審裁定仍宣告判處被告有期徒刑3月，並未 依累犯規定加重其刑，亦未於裁定理由中敘明不予加重其刑 之理由，是原裁定自有理由不備之違法，爰請求撤銷原裁定 ，另為適法之裁定等語。
二、本件聲請人因被告係累犯而聲請更定其刑，包括被告所犯詐 欺得利罪與冒用公務員官銜二罪，然因冒用公務員官銜罪之 法定刑係罰金刑，並非有期徒刑以上之罪，依法非屬累犯，
故此部分之聲請，於法未合，原審予以駁回，聲請人抗告時 並未就此部分為抗告，故此部分已告確定，本件僅就被告所 犯詐欺得利罪部分，審核原審裁定是否適法，合先敘明之。三、按刑事訴訟法第455條之2第1項規定：「除所犯為死刑、無 期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第 一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑 ，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於 徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之 請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事 人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序 而為判決：一、被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告 。二、被告向被害人道歉。三、被告支付相當數額之賠償金 。四、被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一 定之金額。」另法院依法為協商判決時，應不經言詞辯論， 於協商合意範圍內為判決，且法院為協商判決所科之刑，以 宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限，此觀諸刑 事訴訟法第455條之4第2項之規定自明。故法院所為之協商 判決，其所量之刑期，須於協商合意範圍內為之，而不得為 逾越協商合意範圍之判決，此為法律就協商判決所為之限制 ，法院自應受其拘束，否則即屬判決違背法令。四、經查本件被告張言証前因犯詐欺得利罪，經檢察官提起公訴 後，臺灣臺中地方法院分100年度易字第905號案件審理，於 準備程序中，被告與檢察官依法達成認罪協商合意，檢察官 聲請依協商程序而為判決，就詐欺得利罪部分為有期徒刑3 月之宣告，如易科罰金以新台幣1千元折算1日（見100年度 易字第905號卷41頁所附檢察官認罪協商聲請書）。嗣臺灣 臺中地方法院依法乃於100年7月4日以100年度易字第905號 判決被告詐欺得利罪有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1千 元折算1日確定在案。嗣聲請人發現被告張言証於94年間， 因妨害自由等案件，經法院判處有罪，嗣經定應執行有期徒 刑1年9月確定，甫於98年10月22日因徒刑執行完畢出監。詎 其仍不知悔改，在上開案件執行完畢後5年以內，即100年2 月7日再犯本件詐欺得利罪，依刑法第47條之規定，已構成 累犯，而應依法加重其刑，因原審上開100年度易字第905號 判決未依累犯之規定加重被告張言証之刑，乃依刑法第48條 之規定，聲請原審更定其刑。原審審核後，認依卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表、原審100年度易字第905號刑事判決 所認定之詐欺得利犯罪事實發生之時點，本件受刑人所犯關 於詐欺得利罪部分，確實構成前述累犯之要件，且觀諸原審 卷宗之記載，亦無事實足認原審已經發覺被告係累犯之情，
是聲請人此部分之聲請與前述法律之規定相符，爰審酌被告 於100年2月7日前往「花都大舞廳」消費時，明知無支付能 力，竟向舞廳人員佯以有付款能力，而詐得價值約新台幣1 萬7940元之不法利益，侵害被害人之財產法益；被告犯罪後 坦承犯行，並與告訴人達成和解；及被告於98年10月22日受 徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之詐欺得利罪 ，係屬累犯，應依法加重其刑等一切情狀，就被告犯詐欺得 利罪部分，更定其刑為有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1 千元折算1日等語，固非無據。然查，原審100年度易字第90 5號判決之主文、事實及理由均未有關於「累犯」之記載， 故原審判決時，顯未依刑法第47條有關累犯之規定加重其刑 ，是聲請人依刑法第48條之規應聲請更定其刑，本屬有據， 惟因原審上開100年度易字第905號判決係屬協商判決，依法 應受協商範圍（即有期徒刑3月）之拘束，而本件原審上開 判決既已判處被告有期徒刑3月確定，則原審依法自已不得 為更定其刑之裁定將被告刑期更定為有期徒刑3月以上，是 就本件情形，已非刑法第48條更定其刑之規定所能救濟。抗 告意旨認原裁定有理由不備之違法云云，固屬無據，然原審 遽為更定其刑之裁定，依上開說明，仍非妥適，爰將原裁定 撤銷，發回原審法院，另為適法之處置。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦
法 官 李 悌 愷
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日