貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,100年度,874號
TCHM,100,上訴,874,20111129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上訴字第874號
上　訴　人
即　被　告　鄭振三
選任辯護人　周春霖律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度
訴字第128號中華民國100年2 月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第11060號、98年度偵字第232
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭振三依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
事 實
一、鄭振三自民國65年間起即在彰化縣員林鎮公所任職，歷任里 幹事、市場管理員、農業課課員、民政課課員等職務，自91 年6月間起至94年6月間止，擔任該公所工務課（該工務課嗣 自94年3 月間起併入該公所建設課）課員，負責該公所有關 產業道路興建、工程驗收及建築線指示（定）等業務，為依 據法令從事公務之人員。緣於93年7 月間，員林鎮廣和（起 訴書誤載為「廣合」）仲介有限公司經理盧豊茗與合夥人江 信華（已歿）及張哲嘉（其父張良慶《已歿》曾任員林鎮鎮 長及代表會主席）等人，因考量張哲嘉家族所有坐落彰化縣 員林鎮○○段130、130之1、131、131之1、132 等地號土地 （以上地目均為建，面積合計為4803平方公尺即約1452.9坪 ，以下簡稱：系爭建地），未直接臨接道路，所能興建之房 屋坪數甚為有限，致建商僅願出價以每坪新臺幣（下同） 4 萬元購買，後因黃明堆及林世雄（幸甫開發實業有限公司之 實際負責人），向盧豊茗表示張哲嘉等人所有上開建地，如 有直接對外之連絡道路，並取得建築線指定，即願以每坪 5 萬元之價格購買。為此，盧豊茗與江信華雖明知上開建地及 其相毗鄰之益民段133 地號土地（地目田，面積2024平方公 尺即約612 坪），並未從事農業耕作，但其等為能順利高價 出售上開建地，盧豊茗、江信華乃授意由張哲嘉及其家族成 員（即張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永 林）簽署「土地使用同意書」，表示願提供坐落員林鎮○○ 段92之2 地號（於97年10月地籍圖重測後，改為「員林鎮○ ○段1439地號」）及益民段133 地號土地開闢道路，並將新 置工程範圍土地所有權無償移轉予主管機關，並由江信華擬 定內容為「查員大排水南岸新闢道路已完成，但因岸邊住民



甚多，為改善住民交通及農作物運輸、農機具進出、農業原 材物料搬運，請興闢如所附位置之道路」之陳請書，並檢附 地籍圖及上開土地使用同意書，再由張哲嘉、張薛惠心、張 耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林等人具名，於93年 7 月22日向員林鎮公所提出陳情（員林鎮公所收文字號：93 年7月22日員鎮字第20397號），冀於道路興建完成後，得憑 以申請建築線指定，俾以順利高價出售上開建地。詎鄭振三 明知對系爭建地之指定建築線，須符合彰化縣建築管理自治 條例第4 條即「建築基地面臨現有巷道，須申請建築線指示 。前項所稱現有巷道包括下列情形之一：供公眾通行，具 有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。有公益上或實 質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼 續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。已開闢之私 設通路經土地所有權人出具同意書同意該私設通路供公眾通 行使用。土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完 成土地移轉登記為公有者。」之規定，始得指示建築線，惟 因江信華多次前往鎮公所洽詢系爭建地建築線問題，及因與 陳情人之一之張哲嘉為舊識，鄭振三在接獲該陳請書後，乃 前往上開陳情闢建道路之土地查看。詎其明知上開陳情所指 欲闢建之「大饒里產業道路」僅止於員林鎮○○路○段386巷 97號一住戶，且張哲嘉等人並未於上開土地從事農業耕作， 又距陳情地點不到20公尺處原即存有一條已1 、20年貫通員 林鎮○○路○ 段386巷與522巷之私設道路，供當地居民進出 員林市區，另上開土地周邊有從事農業活動之土地，亦根本 無需利用該新闢道路出入，而顯無必要新闢「大饒里產業道 路」之情形下，竟基於為圖張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿 政、張耿堂、張永林、張薛惠心等人日後得因此指定建築線 獲得高價販售系爭建地之犯意，於93年7 月28日在上開陳請 書上簽擬：「該地確實有興建道路之需要。請本所委託 之設計規劃公司實地設計，俟預算書製妥另案簽辦，文存查 。」經逐級陳核當時該課課長薛文鈞（業經原審判決無罪確 定）、主任秘書江仕用、鎮長凃銓重（另經檢察官為不起訴 處分）核章同意以公款經費辦理後，薛文鈞乃指示該公所工 務課不知情之技士沈俊吉辦理簽辦發包，嗣沈俊吉於93年11 月間，會同鄭振三、業者江信華前往上開陳情闢建產業道路 之現址確認施工地點，並製作工程會勘紀錄，再循上開公文 流程呈由凃銓重在該紀錄上用印決行。其後經該公所上網公 告招標，於94年1 月25日開標，由宏縉營造工程有限公司以 84萬元得標施作，進而於94年2 月16日開工，於94年4月7日 竣工，並於94年5月4日由鄭振三擔任主驗人員完成驗收（該



新闢道路總長度僅59.9公尺、寬度8 公尺），而使張哲嘉、 張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心等人 因此獲得免支出闢建道路費用84萬元之不法利益。又張哲嘉 、黃明堆等人見員林鎮公所已如預期中之計畫進行上開闢建 「大饒里產業道路」工程後，其等乃即於94年3 月16日與黃 明堆簽訂不動產買賣契約書，由張哲嘉、張永杉、張良深、 張良棍、張良滄、姚張惠珠、張東雄、張健仁、張惠鳳、李 張惠雀、張惠春、張東銘、張耿祥、張永林、張耿政、張耿 堂、張薛惠心將系爭共有建地，以每坪5 萬元之價格，出售 予黃明堆，並附帶擔任仲介之廣和仲介有限公司應取得建築 線之條件；另上開陳情闢建道路之土地即益民段133 地號及 大饒段92之2地號土地（益民段133地號土地為張耿梧所有， 大饒段92之2 地號土地為張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿政 、張耿堂、張永林、張薛惠心共有），亦由張耿梧、張哲嘉 、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心分別以市價 及公告現值之價格一併出售予黃明堆。為此，江信華旋於上 開「大饒里產業道路」竣工前之94年4月6日，製妥建築線指 示（定）申請書、圖，載明員林鎮○○段130、131、 132地 號土地「房屋新建」為由，以上開尚未竣工之大饒里產業道 路，做為該等基地面臨之「現有道路」而申請指示建築線， 復於94年4 月15日以其名義向員林鎮公所提出申請（員林鎮 公所收文字號：94年4月15日員鎮字第10550號）。鄭振三於 受理後，明知對系爭建地之指定建築線，須符合上開彰化縣 建築管理自治條例第4條第2項第1款至第4款之規定，卻在明 知張哲嘉等人所有上開供闢建道路使用之土地，並未依法完 成移轉登記為公有，不符合彰化縣建築管理自治條例第4 條 第2項第4款所定得指示建築線之情形，亦未符合同條例第 4 條第2項所規定其餘3款得指示建築線之情形，竟在上開新闢 道路於94年5月4日驗收完成前，即違法指示建築線，並呈由 該課課長薛文鈞於94年5月4日即上開新闢道路驗收完成同日 批准決行，而使張哲嘉等人得以順利將系爭建地高價（即每 坪高出1萬元之價格）出售予黃明堆，因而獲取差額14,529, 000 元之不法利益。嗣因幸甫開發實業有限公司在上開土地 推出「園林國寶II」共41戶之住宅建案興建完成後，封閉上 開以公款闢建之產業道路，並在其上舖設草皮，作為該「園 林國寶II」之私人社區花園綠地使用，導致公帑無謂損失， 經人檢舉而循線查獲。鄭振三即以上開方法前後圖得張哲嘉 等私人不法之利益，共高達15,369,000元（計算式：840,00 0＋14,529,000＝15,369,000）。二、案經彰化縣政府政風室告發及法務部調查局彰化調查站報請



臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案中檢察官所提出證人盧豊茗、江仕用、沈俊吉、賴祐成 、黃文贒、張耿政、張耿梧、張耿崇、林世雄、江瑞冬、黃 明堆、王秋鵬、劉啟銘、張薛惠心、凃銓重及證人即同案被 告薛文鈞（就被告鄭振三而言）等人於法務部調查局彰化縣 調查站（以下簡稱：調查站）之陳述，對被告鄭振三而言， 均屬被告鄭振三以外之人於審判外之言詞陳述，因被告鄭振 三及其選任辯護人不同意作為證據，且查無符合法律規定得 作為證據之例外情形，故對被告鄭振三而言無證據能力，皆 應予排除。除此以外，本判決所引用之下列證據，無論供述 證據或非供述證據，被告鄭振三及其選任辯護人於本院準備 程序及審理時均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前 ，亦皆未聲明異議，本院復查無非法取得而不得作為證據之 情形，故均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。是被告以外之人於審判 外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上無證據能力，但如有法律 規定之例外情形時，則仍具證據能力。又前揭法條規定之所 謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要 件，亦即法院就該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，依其陳述當時之原因、過程 、內容、功能等外在因素加以觀察，如可判斷其陳述出於真 意，又無違法取供等情事，而有足以取代審判中經反對詰問 之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號、97 年度台上字第2799號判決意旨參照）。被告鄭振三雖不同意 證人張哲嘉於調查局接受詢問之供述有證據能力，惟查證人 張哲嘉於原審99年12月2 日審理時證稱：上開建地在本件道 路闢建前，每坪約4萬5千元左右云云（見原審卷(二)第 126 頁）；與其於97年11月24日在調查局接受詢問時證稱：在陳 情闢建道路前，有人出價每坪4 萬元等語（見96年度他字第 1690號卷第151、159頁）。前後供述有所不符，並足以影響 對被告鄭振三圖利數額之認定，是證人張哲嘉於司法警察調 查時之供述，與本案待證事實之存否至有關係。審酌證人張 哲嘉係因本案於97年11月24日第一次至調查站接受詢問，故



伊於該次陳述，對無涉被告鄭振三犯罪部分之陳述，當較無 戒心，並出於自然，是證人張哲嘉於調查站之陳述，雖未經 被告之反對詰問，但仍具有較為可信之特別情況，依上述刑 事訴訟法第159條之2之規定，自得構成傳聞法則之例外，而 得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告鄭振三固坦承有於張哲嘉等人之陳情書上批示意見 ，並為上開新闢道路工程之驗收，及就系爭建地指定建築線 等情，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱：本件陳情人等向鎮 公所陳情闢建系爭產業道路時，其適於工務課主辦公所之農 路或產業道路業務，因該公所之農業課並無農路業務及預算 編列，是產業道路之闢建與農業課無關。而其於接獲本件陳 情案後，即前往現場勘查，因為從員集路到八堡圳交叉口約 一公里左右，並無鎮公所養護之南北向道路可通萬年路，其 認為有闢建必要，就簽擬上呈，之後就看有無經費及鎮長之 意思，至於陳情人等之土地使用同意書上有關土地所有權移 轉給主管機關一事，該同意書係公所之制式例稿，須因工程 施工遷移排水設施之條件符合才辦理。另其於94年4 月間受 理員林鎮○○段130、131、132 地號土地申請指定建築線後 ，亦獨自騎自行車前往勘查，該等基地上有前鎮長張良慶家 族之老舊四合院，依重測前土地登記謄本之記載，計有張良 慶、張永杉、張良滄、張回、張椿楦五戶設籍該處，是其可 居住之規模達二戶以上，其於指定建築線時，雖知道是利用 新闢建之大饒里產業道路作為指定之位置，但因路開了就是 要蓋房子，也不知道他們要怎麼蓋，就依彰化縣建築自治管 理條例第4條第2項第1 款之規定指定建築線。再者，該基地 即使以其原來東側進出之連外道路，作為現有道路與該基地 之臨接處做為建築線來申請指定，依目前法令亦無不可。該 闢建之道路後來遭破壞變更為社區花園使用，係始料未及， 其並無圖利他人之意思云云。被告鄭振三之辯護人辯護意旨 略以：被告鄭振三非員林鎮公所之採購人員，無政府採購法 採購人員倫理準則之適用；其本於職權認定系爭產業道路有 施設必要，縱有不當，僅屬行政疏失；再者，被告鄭振三因 系爭地主同意無償提供土地供公眾通行，已具有公用地役權 關係，且員林鎮公所事實上已取得本產業道路之基地使用權 ，否則焉有通知建商回復道路原狀之權；又本產業道路建造 後，有農民張錫營等人通行，建商營建房屋時亦有通行，可 見所供通行之對象非僅一戶，是該產業道路既係私人提供土 地以公費興建，且係提供不特定人使用，依員林鎮公所函示 ，即合於前揭彰化縣建築自治管理條例第4條第2項第1 款之



現有巷道規定，被告據此指定建築線並無違法；而被告對於 所承辦之系爭產業道路闢建一事，並未與地主或其委託人為 行政程序外之接觸，亦無從知悉地主之真實動機，自不得以 日後該產業道路喪失通行功能，而謂無施設之必要，足見被 告無圖利他人之動機及犯意等語。
二、經查：
㈠被告鄭振三自65年間進入彰化縣員林鎮公所任職，歷任里幹 事、市場管理員、農業課課員、民政課課員等職務，於91年 6月間至94年6月間擔任工務課課員，負責產業道路興建、工 程驗收及建築線審核等業務，已據其於偵查中自承甚明（見 96年度他字第1690號卷第236至238頁），並有彰化縣員林鎮 公所98年8月6日員鎮人字第0980024204號所附被告鄭振三之 差假情形1份（見97年度偵字第11060號卷第13、14頁），及 其於本案陳請書上「主辦」欄、建築線指示（定）申請書圖 上「審查人員」欄內之簽擬意見或核章可參（見96年度他字 第1690號卷第184頁、98年度偵字第2326號《證據資料1-2》 卷第122 頁），復有其負責主驗系爭「大饒里產業道路工程 」之驗收紀錄1份在卷可憑（96年度他字第1690號卷第29 頁 ），是被告為依據法令從事公務之人員，且本案之業道路興 建、建築線審核等業務均為其主管事務無訛。
㈡有關簽擬闢建本件產業道路部分：
1.案外人張哲嘉、張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿 堂、張永林等人經案外人江信華、證人盧豊茗之授意，以「 員大排水南岸新闢道路已完成，但因岸邊住民甚多，為改善 住民交通及農作物運輸、農機具進出、農業原材物料搬運， 請興闢如所附位置之道路」為由，共同具名檢附地籍圖及土 地使用同意書，於93年7 月22日向員林鎮公所陳情開闢道路 以利鎮民交通及農產品運輸，並於該等土地使用同意書內表 明張哲嘉、張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、 張永林願提供坐落員林鎮○○段92之2 地號土地（於97年10 月地籍圖重測後，改為「員林鎮○○段1439地號」），另張 耿梧願提供員林鎮○○段133 地號土地開闢道路，復於該等 土地使用同意書內載明「查本人所有左列壹筆土地，因貴所 辦理道路開闢、拓寬及施設排水溝等公共工程，使用面積依 所需面積為準，本人願將土地包括地上物無償提供使用絕無 異議，並願放棄任何損害賠償之請求，若因工程施工遷移排 水等設施，願將新置工程範圍土地所有權無償移轉該主管機 關，並配合辦理一切手續」等情，業據證人張哲嘉、盧豊茗 於原審審理時證述甚明（見原審卷(二)第123、124、 128頁 及背面），並有蓋有員林鎮公所93年7月22日員鎮字第20397



號收文章之「陳請書」暨附件地籍圖、地籍參考圖、土地使 用同意書（8份）等影本1件在卷可參（見96年度他字第1690 號卷第184至195 頁）。參諸(1)證人張哲嘉於偵查中證稱： 員林鎮○○段130、131、 132地號等土地，原本僅有一條私 設約1.5 公尺的道路，供腳踏車及行人通行，因該土地對外 無連絡道路，不容易找到買主，當時有意購買該土地的買主 ，希望有連絡道路，才願意提高購買的價錢，我們陳情闢建 上述道路是為了土地買賣，提高土地價格之用，原意並非供 公眾通行等語（見96年度他字第1690號卷第151至154頁）； (2 )證人即仲介張哲嘉家族出售前述土地之盧豊茗於原審審 理時證稱：如未設置系爭產業道路，無建築線，就是買賣不 成立等語（見原審卷(二)第130頁背面、 131頁）；(3)彰化 縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫 道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有 巷道者，得申請指定建築線。但都市計畫農業區及區域計畫 各種分區之農牧用地、甲種建築用地，未臨接道路基地總樓 地板面積六百六十平方公尺以下者，得申請建築。」亦即張 哲嘉家族所有之上開建地，如未能臨接可供指定建築線之道 路，其可申請建築之總樓地板面積最多就僅為660 平方公尺 ，影響可建築之面積甚鉅；(4)嗣後張哲嘉等人於94年3月16 日，將上開陳情闢建道路所在之員林鎮○○段92之2 地號、 益民段133 地號土地全部，一併出售給黃明堆，有不動產買 賣契約書1份附卷可稽（見96年度偵字第11060號卷第59頁） 等情，顯見張哲嘉等人之上開陳情闢建道路，目的並無意於 供公眾通行，而係僅止於在求其等家族所有坐落員林鎮○○ 段130、130之1、131、131之1、 132等地號建地，能提高土 地價格，並便於出售甚為明確。
2.觀諸員林鎮○○段92之2地號土地（面積僅19.39平方公尺） 及益民段133 地號農地（面積2024平方公尺），其南端均有 臨接現有道路（即員大排北岸之堤岸道路），有上開「陳請 書」所附地籍圖及地籍參考圖在卷可參（見96年度他字第16 90號卷第185、186頁），亦即該二筆土地之交通便利，出入 並無困難。又上開陳情人等，張哲嘉、張薛惠心皆住於員林 鎮○○街72號，張永林住於員林鎮○○○路72號，其餘之陳 情人張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂則皆住於臺北市及臺 北縣（現改制為新北市），有卷附「土地使用同意書」所載 各該陳情人之住址資料可佐（見96年度他字第1690號卷第18 8至195 頁）。是陳情人張哲嘉等人之進入前揭大饒段92之2 地號及益民段133 地號土地內，依其等所提出之上開地籍圖 及地籍參考圖之書面圖示觀之，本即有道路可使用，而無須



另闢道路之必要。再參之陳情人張哲嘉等所陳情闢建道路之 位置，係起自大饒段92之2地號及益民段133地號土地南端面 臨現有之堤岸道路處，往東北方向貫穿益民段133 地號農地 中間偏左位置，延伸至與益民段132 地號建地相鄰之地籍線 處為止，有前揭地籍圖及地籍參考圖可稽。而被告鄭振三服 公職多年，歷經農業課及工務課課員等職務，其主管薛文鈞 且證稱被告對相關業務及法規嫺熟，衡情被告對此陳情案之 闢路方式，亦即使益民段133 地號完整一宗土地，徒然因該 欲闢建之道路而切割成二塊土地，而非沿較無害益民段 133 地號農地完整性之邊緣地帶設置，且又僅僅止於該大饒段92 之2地號及益民段133地號等二筆土地之長度，至相鄰之建地 邊界即未再延伸之怪異闢路現象，其於書面審查及至現場勘 查時，當即瞭然該陳情之目的，顯然在於為坐落益民段 133 地號農地北端之同段130、131、132 等地號建地闢路而已， 否則豈有願意幾乎是以貫穿益民段133 地號農地心臟地帶之 方式在闢路之理。是被告鄭振三辯稱其無圖利他人之意思云 云，至有可疑。
3.又有關張哲嘉等人陳情闢建本件道路當時，該處土地之使用 狀況及通行情形，證人張哲嘉於偵查中證稱：在向員林鎮公 所陳情闢建農路前，益民段130、131、132 等地號土地，有 二條路可以出入，一條路寬只有1.5 公尺，另外一條是員集 路2段386巷，這條巷子大卡車可以進出，這條路的入口有幾 公尺是別人的農地（見96年度他字第1690號卷第200 頁）； 並於原審院審理時證稱：其等陳情人均未居住在該欲出售之 土地上等語（見原審卷(二)第126 頁背面）。證人即住於上 開陳情闢建道路附近之江瑞冬於檢察官訊問時具結證稱：其 所有員林鎮○○段138 地號土地，距離張哲嘉出售給建商之 土地約50公尺，其土地上之私設道路可通行貨車及自小客車 ，其未禁止他人通行該私設道路等語（見98年度偵字第2326 號卷第31頁）。被告鄭振三於偵查中自承：該益民段130 等 地號建地所在位置，原有一三合院及竹造房舍，原本進出之 通道位於該地號土地東側等語（見98年度偵字第2326號《證 據資料1-2》卷第36 頁）；其於原審審理時亦自承：該基地 本身就有對外通行之道路等語（見原審卷(二)第82頁）。此 外，依林務局農林航空測量所於93年5 月13日就前揭土地坐 落地區拍攝之空照圖，亦顯示陳情人張哲嘉等人所陳情闢建 道路之相關土地，已有對外之通路，有該空照圖1 份在卷可 參（見96年度他字第1690號卷第182 頁）。另證人盧豊茗於 原審審理時證稱：伊於闢路之陳請書提出前，有至張哲嘉委 託出售之本件土地現場看過，當時土地上有三合院、工廠、



果樹幾棵，農地部分有一個水池，上面沒有其他作物等語（ 見原審卷(二)第130 頁）；此與被告鄭振三及員林鎮公所技 士沈俊吉於93年11月間，為確定闢建系爭產業道路之地點， 一同前往現場勘查所拍攝之現場情形，亦為雜草叢生，未從 事農業耕作之情形互核相符，有員林鎮公所工程會勘紀錄上 貼附之照片可佐（見98年度偵字第2326號《證據資料3-17》 卷第25頁）。按此，足徵陳情人張哲嘉等人並未住於上開建 地內，該益民段133 地號農地亦未從事農業耕作，且前述建 地或農地，亦早已有私設道路或臨接現有道路而可對外通行 ，並無再行闢建產業道路之必要。雖被告聲請傳喚之證人張 錫營於本院審理中具結證稱：大饒里產業道路興建完成後， 其曾利用該路進出等語；惟其亦證稱：「國寶」蓋好後，該 新建的產業道路被封起來沒辦法使用，就利用原來的土路進 出等語（見本院卷第115頁、第117 頁反面、第118頁）。益 證前述之建地或農地，早已有私設道路或臨接現有道路可對 外通行，縱無該產業道路之興建，亦有其他道路可供通行。 4.再參之被告鄭振三上開簽擬有必要闢建之「大饒里產業道路 」，其總長度僅為59.9公尺，有驗收紀錄1 份在卷可參（見 96年度他字第1690號卷第29頁）。而依被告鄭振三於偵查中 自承：其於10幾年前曾前往張哲嘉開設之診所看診及體檢， 所以認識等語（見96年度他字第1690號卷第249 頁），復於 原審審理時自承：上開建地處，其小學同學從小就住在那邊 ，其小時候亦常在那邊玩，劉文耀為其小學同學，係張哲嘉 之表弟等語（見原審卷(二)第82、219 頁），足見被告鄭振 三對於上開陳情闢建本件道路地點之周邊環境知之甚詳。是 倘如其所辯：因從員集路到八堡圳交叉口之間，並無南北向 道路可通萬年路，而有闢建本條產業道路之必要云云。則其 在接獲陳情及親至勘查現場後，知悉所陳情闢建之道路甚短 ，復未往北繼續延伸貫穿通過張哲嘉家族之上開世居建地連 接其他通行道路，而僅僅是如上所述之止於該等建地之南端 邊界即中斷，又豈能達到其所稱之南北貫通之目的。另參酌 證人張哲嘉於原審審理時所證：在道路完成後，被告鄭振三 遇到伊時，對伊說那一條路有幫我們弄等語（見原審卷(二) 第125 頁背面）、證人即向張哲嘉等人購買前述土地之黃明 堆於檢察官訊問時具結證稱：該（闢建）道路已經沒有通行 之功能等語（見97年度偵字第11060 號卷第38頁），及員林 鎮公所於96年6月7日會同相關人等至該闢建之產業道路處所 會勘之結果：「原有已施設道路，寬8m(含水溝)長43.5m 道 路，遭幸甫開發實業有限公司破壞AC路面鋪設草皮及將供公 眾通行道路封閉」，有員林鎮公所96年6月13日員鎮字第096



0016360 號函附之會勘紀錄暨現場相片足憑（見96年度他字 第1690號卷第57至59頁）；以及系爭闢建之產業道路係位於 興建後之「園林國寶II」社區內，該社區屬封閉性之社區， 亦經原審於99年9月9日至該處勘驗無訛，有原審之勘驗筆錄 及勘驗當日拍攝之現場相片可佐（見原審卷(二)第2 至14頁 ）等情，在在顯示上開闢建之「大饒里產業道路」，係為張 哲嘉等人量身訂做而刻意闢建，全然與供公眾通行無關，被 告鄭振三有圖利該等陳情人之意思至為灼然。是被告鄭振三 辯稱有闢建之必要云云，洵屬飾卸之詞，被告鄭振三之辯護 人辯護謂至多係行政疏失云云，亦無可採。
5.被告鄭振三在接獲證人張哲嘉等人之本件陳情後，即簽擬： 「一該地確實有興建道路之需要。二請本所委託之設計規劃 公司實地設計，俟預算書製妥另案簽辦，文存查」等語，有 該「陳請書」在卷可佐（見96年度他字第1690號卷第184 頁 ）。而被告鄭振三上開簽擬意見，雖係經逐級呈請當時之課 長即同案被告薛文鈞、主任秘書江仕用迄鎮長凃銓重核准， 其固非最終核准闢建本件大饒里產業道路之人，然其為本件 承辦人員，熟悉相關規定，亦曾調閱本案地籍圖等相關資料 並前往現場勘查，於明知無闢建該產業道路之必要，卻為圖 張哲嘉等人日後得以據此取得指定建築線（詳後述），並順 利高價將系爭建地賣出之不正利益，而在陳情書上簽擬有闢 建必要，致其上級長官不查而逐級核准。足見若無被告鄭振 三之簽擬有闢建必要，即無後續經鎮長批准及發包闢建，暨 日後指定建築線（詳後述）之情形。是被告鄭振三對於主管 事務，有明知違背法令而直接圖利本件陳情人張哲嘉等人不 法利益之行為甚明。
6.彰化縣員林鎮公所就上開大饒里產業道路工程，公開發包招 標後，於94年1 月25日開標，係由宏縉營造工程有限公司以 84萬元得標，該公司亦依約施作，於94年4月7日竣工，並於 94年5月4日由鄭振三擔任主驗人員會同承包商、監造單位等 完成驗收等情，有員林鎮公所之開標紀錄、工程竣工報告單 及員林鎮公所之驗收紀錄各1 份在卷可參（見96年度他字第 1690號卷第26、29、30頁）。又闢建上開道路工程之費用， 係由員林鎮公所以公款支付一情，亦有員林鎮公所之內部簽 呈1 份在卷可佐（見96年度他字第1690號卷第24頁），是本 件陳情人張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永 林、張薛惠心等七人，直接獲有無庸支付闢建本件道路工程 費用84萬元之不法利益，即堪認定。
㈢有關指定本件建築線部分：
1.案外人江信華在上開新闢道路尚未竣工前之94年4月6日，即



製妥「建築線指示（定）申請書」、「建築線指示（定）申 請書圖」等文件，於其上載明建築基地「員林鎮○○段 130 、131、132地號」、申請事由「房屋新建」，「基地面臨道 路情形：南向6公尺現有道路、現況道路寬度8公尺連接私設 道路為建築線」，並於書圖上標示該「現有道路」即上開新 闢中之道路，復標示以上開新闢道路北端與該建築案欲私設 之道路鄰接處，為申請指定建築線之位置，而於94年4 月15 日向員林鎮公所提出申請一情，有該「建築線指示（定）申 請書」及「建築線指示（定）申請書圖」各1 份在卷可參（ 見96年度他字第1690號卷第38、41、70頁）。 2.被告鄭振三於受理上開建築線指示申請案時，為員林鎮公所 建設課之課員，負責建築線審查等業務，對於建築線之審核 ，須合於彰化縣建築管理自治條例之相關規定，始得指定一 節，自應知之甚明。按彰化縣建築管理自治條例第4條第1、 2 項規定：「建築基地面臨現有巷道，須申請建築線指示。 前項所稱現有巷道包括下列情形之一：供公眾通行，具有 公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。有公益上或實質 必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續 保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。已開闢之私設 通路經土地所有權人出具同意書同意該私設通路供公眾通行 使用。土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成 土地移轉登記為公有者。」（見96年度他字第1690號卷第 7 至10頁）。被告鄭振三固辯稱其係依彰化縣建築管理自治條 例第4條第2項第1 款規定指定建築線云云。惟查，被告鄭振 三於原審審理中，提出陳述書自承：其於受理本件建築線指 示申請案後，係獨自騎自行車前往勘查等語（見原審卷(一) 第43頁）；而上開新闢之產業道路，係於94年5月4日始由被 告鄭振三擔任主驗會同其他人員完成驗收，而非其獨自一人 驗收，已如上述；再參照員林鎮公所於94年5月5日以員鎮建 字第0940010550號函通知申請人江信華辦竣建築線指示之函 稿，係由當時之課長即同案被告薛文鈞於94年5月4日即已批 示一情，有該函稿在卷可佐（見96年度他字第1690號卷第37 頁），衡情被告鄭振三應無可能在94年5月4日驗收當日，先 獨自騎自行車前往該處勘查後，再會同其他相關人員辦理驗 收，或是於完成驗收後，再獨自騎自行車前往勘查，職是， 可見被告鄭振三應是在94年4 月15日受理本件建築線指定申 請案後，至上開94年5月4日驗收日前之間某日，即予以指定 建築線無訛。
⒊再按「既成道路成立公用地役關係之要件須為：(1) 供不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2) 於



公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3) 經歷之 年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概。」有最高法院有96年度台上字第1704號判決意旨可資參 照。而本件在被告鄭振三為上開指定建築線時，上開新闢之 產業道路，既尚未完成驗收開放使用，顯未存在已供公眾通 行所必要及通行年代久遠等客觀事實，是該大饒里產業道路 ，自非屬彰化縣建築管理自治條例第4條第1、 2項所規定之 現有巷道。從而，彰化縣員林鎮公所100年8月22日函覆本院 與此意旨不符，自不得採為有利於被告之認定（見本院卷第 70、71頁）。可見被告鄭振三依彰化縣建築管理自治條例第 4條第2項第1款規定指定建築線，已顯然違法。 ⒋又上開經陳情闢建產業道路坐落所在之二筆土地即員林鎮○ ○段93之2 地號（重測後地號為員林鎮○○段1439地號）及 益民段133地號土地，於94年3月16日經張哲嘉等人連同上開 建地售予黃明堆後，其所有權全部即逕移轉予案外人黃瓊玉 （即幸甫開發實業有限公司之負責人）所有，而未移轉登記 予員林鎮公所等情，有不動產買賣契約書1 份（見97年度偵 字第11060號卷第59頁），及員林地政事務所99年6 月7日員 地一字第0990003641 號函檢送之土地登記謄本2份在卷可佐 （見原審卷(一)第126至130頁），可見該新闢道路位置之土 地所有權，並未移轉予員林鎮公所。依此情形，本件建築線 指定申請案，亦不符彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第 4 款「土地所有權人捐獻土地作為道路使用，須經依法完成 土地移轉登記為公有」，始得指定建築線之規定。此外，江 信華之本件建築線申請案，亦不符合彰化縣建築管理自治條 例第4條第2項第2、3款，及其他相關得據以指定建築線之規 定等情，業據證人即員林鎮公所建設課課員賴文彬於原審審 理時證述明確（見原審卷(二)第162頁背面至163頁背面）。 參酌證人薛文鈞於本院審理中具結所證：「（本案是以陳情 的方式，比私人提供土地自行施作的速度會比較快？）私人 施作完還要經過各單位會勘審查，時間會拖的比較長。」「 （各單位審查那些方面？）工程品質、土地使用、地主同意 書、路燈、排水系統等都要符合規定。私人提供土地、私人 施作還要取得地目變更，劃定為道路用地，符合上開條件公 所才可能接正常道路。」「（變更地目的程序？）要劃定為 既成道路向公所申請，公所再轉給縣政府核准。」「（變更 地目的困難度比較高？流程需要多久？）是的，變更土地使 用需要6個月至8個月的時間。」「（依本案直接用陳情方式 ，公所直接核准，由公所公費施作最快？）站在便民的角度



此方式是最快的。」等語（見本院卷第146 頁背面），足見 本案陳情人張哲嘉等人如以私人提供土地自費施作本產業道 路之方式，尚須經過繁瑣之行政程序，所需時間甚長，而最 終是否為縣政府核准，仍屬未定之天，是採陳情之方式，只 要獲得被告之同意，即屬最快速又最穩當之方式至明。被告 鄭振三雖另辯稱：即使本件申請人江信華不依系爭新闢產業 道路申請建築線，亦可依該基地東側道路而申請取得建築線 云云。然如前所述，倘若申請人江信華可依該基地東側道路 申請取得建築線，則其與證人盧豊茗又何須另闢蹊徑，授意 證人張哲嘉等人以此最快速之陳情方式闢建本件產業道路， 益證被告鄭振三此部分之辯解不足採信。
⒌從被告鄭振三於原審審理時自承：其主辦本件建築線指定之 審查，於前往現場勘察時，有發現申請人要指定建築線之基 準為本件產業道路一情觀之（見原審卷(二)第81頁背面）， 對照其前述明知該申請不符彰化縣建築管理自治條例相關得 指定建築線之規定，卻仍予以指定，最後雖非由其決行核准 ，但因係其實際現場勘察審查，仍然足徵被告鄭振三確有圖 利他人之意思及行為。又證人張哲嘉等人係因有本件產業道 路之闢建及建築線指定，始得順利以高價將該等建地出售， 已如上述。再證人張哲嘉等人於本件道路闢建前，其等共有