臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1998號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 賴松森
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院九十九年度訴字第一六七八號中華民國一００年六月三十
日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十九年度
偵字第一０六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴松森（綽號阿森）前於民國九十七年間因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以九十 七年度訴字第九九八號判決判處有期徒刑一年四月確定，經 入監執行，甫於九十八年九月三日因縮短刑期執行完畢。詎 猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防 制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二 級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附 表三所示之行動電話及SIM卡為聯絡工具，分別於附表一、 二所示之交易時間、交易地點，分別以附表一、二所示之交 易方式、交易價格，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因 予附表一所示之人，及販賣如附表二所示之甲基安非他命予 附表二所示之人。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化 地檢署）指揮司法警察實施通訊監察，循線查知上情，並於 九十九年十一月十八日為警持彰化地院核發之搜索票，至賴 松森位於彰化縣大村鄉○○村○○路○段二巷四十三號之住 處執行搜索，並扣得賴松森所有供本案販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命所用之如附表三所示之物及與 本案無關之如附表四所示之物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限 縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯 護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障 被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容
許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告 於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予 被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完 足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院九十七 年度臺上字第四０五號判決意旨）。是依上揭說明可知，在 偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未 行使反對詰問權，依刑事訴訟法一百五十九條之一第二項之 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但並非無證據能 力（參照最高法院九十六年度臺上字第四三六五、三九二五 號、九十七年度臺上字第三五六號判決意旨）。查，證人賴 憲佐、陳正忠、蔡棋泰、巫佳原、黃永昇、順才、喜替朋、 蘇拉、巴維、吉迪於檢察官偵查中經具結證述在案，查無檢 察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦 無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳 述等顯不可信之情況，依上開說明，是該等證人於偵查中所 為具結證述，認均有證據能力。
二、次按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄 音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序為證據調 查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭 執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期 日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表 示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最 高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨參見）。茲 查，本案對被告賴松森所有之0000000000號行動電話門號所 為之通訊監察，係彰化縣警察局員林分局向彰化地院聲請核 發，有彰化地院九十九年聲監字第七二九號通訊監察書及通
訊監察書電話附表影本附卷可稽【見警卷第四十四頁、四十 五頁】，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。又檢察 官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執通訊監察譯文內 容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，揆 諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒 布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認 作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中 之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」 列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認 之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以 單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由 指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示 等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。 然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現 ，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行 之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所 處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認 知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所 為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事 後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過 程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目 擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則， 指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身 經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指 認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程 序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最 高法院九十八年度台上字第八三０號判決意旨參照）。查， 本件有關證人賴憲佐、陳正忠、蔡棋泰、巫佳原、黃永昇、 順才、喜替朋、蘇拉、巴維、吉迪於警局中指認犯罪嫌疑人 之照片【見警卷第七十一頁、一二六頁、一四五頁、一六五 頁、一０六頁、一九一頁、二一０頁、二三０頁、二五六頁 、二七九頁】，既係採取「選擇式」之指認，而非一對一「 是非式的單一指認」，且上開證人均於偵查時已到庭具結作 證，業已保障被告之權利，是其等於警局所為之指認犯罪嫌 疑人紀錄表應具有證據能力。
四、再按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人
及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經 查，本件檢察官、被告、辯護人對於本案卷內相關證人之證 述、文書卷證資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本 院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經 本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審 酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯 示有何違背程序規定情事，依據上述說明，均應具有證據能 力。
五、末按，供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實 之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力 之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因 素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所 認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物 （包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已 具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過 程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動 機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁 量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事 人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審 理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告 之反對詰問權。刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外 ，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之五則屬傳聞法則之例外規定。上 開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至 於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開 傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已
經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力 如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本 於確信自由判斷（最高法院九十八年台上字第五五００號、 九十七年台上字第六一五三號判決意旨參照）。是以，本案 下列引用之相關非供述證據，並無傳聞法則之適用，其均非 屬違背法定程序所取得之證據，且與本件案情具有關聯性， 均亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告賴松森於警詢、檢察官偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱【參見警詢第一頁至二十七頁；偵 查卷第二七五頁至二八０頁；原審卷第二十三頁反面至二十 五頁反面、第四十一頁至四十二頁反面、一二一頁至一二七 頁反面、一七七頁至一八０頁；本院卷第四十四頁至四十九 頁】，並經下列證人於警詢及偵查時證述明確，茲予分述如 下：
（一）證人賴憲佐之證詞（即附表一編號１號部分）： 證人賴憲佐於警詢時證稱：0000000000號行動電話是我本 人申請使用的，我是以該支電話打給被告（稱阿森或兄仔 ）之0000000000號行動電話向他買海洛因，九十九年十月 五日由被告騎機車來我家附近（即彰化縣大村鄉公所後面 ），我向被告買一千元海洛因，有交易成功等語【見警卷 第六十六頁至六十七頁反面】。其於偵查中證稱：000000 0000號電話是我本人申設、使用，九十九年十月五日十八 時三十八分四秒及十九時零分四十六秒，0000000000與00 000000000支行動電話之二通通訊監察譯文是我與被告的 對話，內容是我要向被告購買海洛因，我與他約在大村鄉 公所旁邊，我們是打完第二通電話後交易的，我向他買一 千元的海洛因，我交給他一個金幣（因為金幣是假的，後 來我有給他一千元），他給我價值一千元的海洛因等語【 見偵查卷第一五三頁、一五四頁】。
（二）證人陳正忠之證詞（即附表一編號２號至４號部分）： 證人陳正忠於警詢時證稱：00-0000000、00-0000000號室 內電話是我父親陳再寅申請登記的，全家人都有使用，我 所施用的海洛因是向綽號「阿森」的男子（即被告）購買 的，我於九十九年十月四日二十時八分五十一秒，有以00 -0000000號電話與被告之0000000000號行動電話聯絡購買 海洛因事宜，我過去被告住處以一千元向他購買一小包海 洛因；又於九十九年十月五日十六時五十八分四十三秒， 有以00-0000000號電話與被告之0000000000號行動電話聯 絡購買海洛因事宜，我去被告住處以一千元向他購買一小
包海洛因；復於九十九年十月二十九日二十三時四十一分 三秒，以00-0000000號電話與被告之0000000000號行動電 話聯絡購買海洛因事宜，原本被告要我在龍斌釣蝦場等他 ，但沒交易成功，後面我在龍斌釣蝦場外面的便利商店再 打一次電話給被告，講完電話後他要我直接到他家去拿海 洛因，我就在他住處用三千元向他購買一包海洛因等語【 參見警卷第一二二頁至一二四頁】。其於偵查中證稱：九 十九年十月四日二十時八分五十一秒00-0000000與000000 0000號電話通聯是我撥電話給被告，約五分鐘後，我到達 他家，我交給他現金一千元，他交給我一小包海洛因；九 十九年十月五日十六時五十八分四十三秒00-0000000與00 0000000號電話通聯是我與被告對話，後來我到被告住處 以一千元向他購買海洛因一小包；九十九年十月二十九日 二十三時四十一分三秒00-0000000與000000000號電話通 聯是我與被告對話，我們原本約好在龍斌（釣蝦場），我 到龍斌之後，有再以公用電話打給被告，他說他在家，我 就走路去他家，我給他現金三千元，他交給我一包大包海 洛因，時間是在下午等語【見偵查卷第六十一頁、六十二 頁】。
（三）證人蔡棋泰之證詞（即附表一編號５號部分）： 證人蔡棋泰於警詢時證稱：0000000000號行動電話是我太 太申請，我在使用，我所施用的海洛因是向綽號「阿森」 的男子（即被告）購買；九十九年十月三十日十四時八分 五十六秒、十四時十二分三十六秒，是我用0000000000號 電話撥打被告之0000000000號電話向他買海洛因，我們約 在員林鎮○○路與莒光路口交易，我給被告五百元，他給 我海洛因，有交易成功等語【見警詢第一四三頁正、反面 】。其於偵查中證稱：九十九年十月三十日十四時許，我 與被告約在員林鎮○○路與莒光路的7-11商店見面，我給 他五百元現金，他交給我海洛因一小包等語【見偵查卷第 一一九頁】。
（四）證人巫佳原之證詞（即附表一編號６號至７號部分）： 證人巫佳原於警詢時證稱：0000000000號門號申登人是我 母親，均由我本人在使用，我有向被告購買海洛因，九十 九年十月十四日上午十時十七分十七秒、十時四十二分四 十六秒、十時四十八分三十三秒，0000000000與00000000 00號電話通聯都是我與被告的對話，我打電話向被告買海 洛因，我與被告約在花壇火車站前，我以一千元當面向被 告購買海洛因一包；九十九年十月十四日十五時二十一分 五十一秒、十六時五分二十二秒、十六時八分五十三秒，
0000000000與0000000000號電話通聯都是我與被告的對話 ，我打電話向被告買海洛因，我與被告約在彰化監理站前 紅綠燈下，我以一千元當面向被告購買海洛因一包等語【 見警卷第一六二頁、一六三頁】。其於偵查中證稱：九十 九年十月十四日上午十時十七分十七秒起至十時四十八分 三十三秒，0000000000與0000000000號電話通聯都是我與 被告的對話，是我要向被告買海洛因，我們約在花壇火車 站附近，我給被告一千元，他交給我一小包海洛因；九十 九年十月十四日十五時二十一分五十一秒起至十六時八分 五十三秒，0000000000與0000000000號電話通聯都是我與 被告的對話，我打電話向被告買海洛因，我與被告約在花 壇監理站，我當場交給他一千元，他交給我一小包海洛因 等語【見偵查卷第九十四頁、九十五頁】。
（五）證人黃永昇之證詞（即附表二編號１號部分）： 證人黃永昇於警詢時證稱：0000000000號行動電話是以我 姓名申登，我自己使用，九十九年十月六日十八時五十九 分二十四秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與「 阿松」（即被告）的通話，是我打電話向被告買五百元甲 基安非他命，通話內容談到「一張」，是因為我之前欠被 告五百元，所以一併購買毒品及還錢，有交易成功，我直 接拿錢給被告，交易地點是在「阿松」住處前之溝圳旁等 語【見警卷第一０二頁正、反面】。其於偵查中證稱：九 十九年十月六日十八時五十九分二十四秒0000000000與00 00000000號電話通聯是我與被告的對話，內容是我欠他五 百元，另外要向他買五百元甲基安非他命，我去他家附近 水溝旁，我給他現金一千元，其中五百元是還債，他交給 我五百元甲基安非他命等語【見偵查卷第三十五頁】。（六）證人順才之證詞（即附表二編號２號、３號部分）： 證人順才於警詢時證稱：0000000000號行動電話申登人是 我本人，都是我在使用，九十九年十月八日上午七時三十 八分三十六秒、四十二分四秒、四十五分四十五秒000000 0000與0000000000號電話通聯是我與被告之通話，是我打 電話向被告買甲基安非他命，有交易成功，我們約在華豐 輪胎公司員工宿舍前之橋旁交易，我是向被告買四百元之 甲基安非他命；九十九年十月十八日上午七時二十二分五 十秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與被告之通 話，是我打電話向被告買甲基安非他命，有交易成功，我 們約在華豐輪胎公司員工宿舍前之橋旁交易，我是向被告 買二百元之甲基安非他命等語【見警卷第一八八頁、一八 九頁正、反面】。其於偵查中證稱：九十九年十月八日上
午七時三十八分三十六秒、四十二分四秒、四十五分四十 五秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與老大（即 被告）之通話，是我打電話向被告買甲基安非他命，有交 易成功，我們是約在工廠附近的小公園內見面，我買了四 百元甲基安非他命，我將錢交給被告，他拿一小包甲基安 非他命給我；九十九年十月十八日上午七時二十二分五十 秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與被告之通聯 對話，其中提到「半瓶」是指甲基安非他命要買一半的意 思，這次有交易成功，半瓶是二百元，交易地點在工廠宿 舍前的橋旁，我有拿二百元給被告，他也有將甲基安非他 命拿給我，時間大約是當天早上八時左右等語【見偵查卷 第一六七頁、一六八頁】。
（七）證人喜替朋之證詞（即附表二編號４號至６號部分）： 證人喜替朋於警詢時證稱：0000000000號行動電話申登人 是我本人，我都是用0000000000號行動電話與0000000000 號綽號「老大」的男子（即被告，以均稱被告）購買甲基 安非他命，九十九年十月七日二十時三十五分十五秒、二 十二時五分四十九秒、二十二時十五分三十一秒、二十二 時二十一分四十四秒上開二支電話的通聯是我向被告購買 甲基安非他命的通話，我們約在華豐公司附近一處水閘門 交易，我是向他買甲基安非他命一小包五百元；九十九年 十月十一日上午十時五十九分十七秒、十一時十八分五十 二秒上開二支電話的通聯就是我向被告購買甲基安非他命 的通話，約在華豐公司附近一處水閘門那邊的公園交易， 我是向他買甲基安非他命一小包五百元；九十九年十月三 十日上午九時二十一分一秒、九時四十八分十六秒上開二 支電話的通聯是我向被告購買甲基安非他命的通話，我們 約在華豐公司附近的水閘門交易，我是向他買甲基安非他 命一小包五百元等語【見警卷第二０四頁至二０八頁】。 其於偵查中證稱：九十九年十月七日二十時三十五分十五 秒、二十二時五分四十九秒、二十二時十五分三十一秒、 二十二時二十一分四十四秒四通0000000000與0000000000 號行動電話的通話譯文，是我向被告購買五百元甲基安 非他命，時間是講完最後一通電話約十五分鐘後，地點在 華豐公司附近一條小橋，被告是騎機車過來，我將五百元 拿給被告，被告將一小包甲基安非他命給我；九十九年十 月十一日上午十時五十九分十七秒、十一時十八分五十二 秒二通0000000000與0000000000號行動電話的通話譯文， 是我向被告購買五百元甲基安非他命，大約當天上午十一 時二十分左右我們就見面，地點是在工廠附近的公園，我
當天購買五百元甲基安非他命，我將五百元拿給被告，被 告將甲基安非他命拿給我；九十九年十月三十日上午九時 二十一分一秒、九時四十八分十六秒0000000000與000000 0000號行動電話的通話譯文，是我向被告購買五百元甲基 安非他命，地點是在工廠附近的公園，時間是當天上午十 時左右，我有將五百元拿給被告，被告也有將甲基安非他 命給我等語【見偵查卷第一九二頁、一九三頁】。（八）證人蘇拉之證詞（即附表二編號７號、８號部分）： 證人蘇拉於警詢時證稱：0000000000號行動電話是我本人 所申設及使用，九十九年十月十日二十一時三十五分二十 四秒、二十一時五十八分0000000000與0000000000號電話 通聯是我與販毒者（即被告，下稱被告）之通話，我是以 五百元向他購買一小包甲基安非他命，是在公司（六哥股 份有限公司一廠）附近土地公廟；九十九年十月十五日二 十二時十分十六秒0000000000與0000000000號電話通聯是 我與被告之通話，我是以五百元向他購買一小包甲基安非 他命，是在公司（六哥股份有限公司一廠）附近土地公廟 等語【見警卷第二二七頁至二二八頁反面】。其於偵查中 證稱：九十九年十月十日二十一時三十五分二十四秒、二 十一時五十八分0000000000與0000000000號電話通聯是我 與被告之對話，是我要向他買甲基安非他命，當天有交易 成功，我打完電話後三十分鐘就在六哥公司旁邊的廟拿到 甲基安非他命，我當場給被告五百元，他交給我甲基安非 他命；九十九年十月十五日二十二時十分十六秒00000000 00與0000000000號電話通聯是我與被告之對話，是我要向 他買甲基安非他命，當天有交易成功，我打完電話後三十 分鐘就在六哥公司旁邊的廟拿到甲基安非他命，我當場給 被告五百元，他交給我甲基安非他命等語【見偵查卷第一 九八頁反面】。
（九）證人巴維之證詞（即附表二編號９號、１０號部分）： 證人巴維於警詢時證稱：0000000000號行動電話是我本人 申請、本人使用，九十九年十月十七日十九時三十六分九 秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與販毒者（即 被告，下稱被告）之通話，是被告親自前來與我交易，我 是購買甲基安非他命一包五百元，在宿舍（即彰化縣花壇 鄉永春村油車巷八十弄二號六哥股份有限公司外勞員工宿 舍）前交易；九十九年十月十九日十九時十八分十六秒00 00000000與0000000000號電話通聯是我與被告之通話，是 被告前來與我交易，我購買甲基安非他命一包五百元，在 六哥工廠旁交易等語【見警卷第二五一頁至二五四頁】。
其於偵查中證稱：九十九年十月十七日十九時三十六分九 秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與被告對話， 內容是我要向他購買毒品，即我們稱為冰塊（即甲基安非 他命）的毒品，時間是打完電話後半小時，交易地點在六 哥（公司）宿舍旁邊，我給被告五百元，他給我毒品；九 十九年十月十九日十九時十八分十六秒0000000000與0000 000000號電話通聯是我與被告對話，內容是我要向他購買 毒品冰塊，交易地點在六哥（公司）宿舍旁邊，我給被告 現金五百元，他給我毒品等語【見偵查卷第二三四頁】。（十）證人吉迪之證詞（即附表二編號１１號部分）： 證人吉迪於警詢時證稱：0000000000號行動電話是我本人 申請、使用，九十九年十月二十日二十時二十三分四十七 秒0000000000與0000000000號電話通聯是我與販毒者（即 被告，下稱被告）之通話，是被告親自與我交易，我向他 購買甲基安非他命一小包，五百元，在我們六哥公司附近 的土地公廟旁交易等語【見警卷第二七六頁正、反面】。 其於偵查中證稱：九十九年十月二十日二十時二十三分四 十七秒0000000000與0000000000號電話通聯是我要向「得 」的男子（即被告）購買甲基安非他命，這一次有交易成 功，地點在六哥公司附近的一間廟，這次我買了五百元 甲基安非他命，被告有將毒品拿給我，時間是當天晚上八 時三十分至四十分許，我拿到甲基安非他命就回去施用等 語【見偵查卷第二六九頁】。
二、此外，本件復有彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表【見警卷第七十一頁、一二六頁、一四五頁、一六五頁、 一０六頁、一九一頁、二一０頁、二三０頁、二五六頁、二 七九頁】、彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表、現場照 片、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對 照認證單、毒品案件被告通聯紀錄表、臺灣彰化地方法院九 十九年度聲監字第七二九號通訊監察書及電話附表暨通訊監 察譯文、彰化縣警察局員林分局搜索筆錄、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話翻拍前十通來電電話紀錄 照片、通聯調閱查詢單、0000000000、0000000000號電話紀 錄照片、順才、喜替朋、巴維居留證、喜替朋、蘇拉、巴維 、吉迪外勞居留查詢、0000000000號行動電話前十通聯絡電 話及翻拍照片、蘇拉、巴維、吉迪手機撥出最後十通號碼翻 拍畫面、0000000000號行動電話接收電話號碼照片、000000 0000行動電話紀錄畫面、0000000000號行動電話申登資料等 在卷可稽，並有如附表三所示之物品扣案足資佐證，被告之 自白確與事實相符。
三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認 毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一 定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之 深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求 殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差 」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目 的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低， 取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒 持有毒品遭查獲之極大風險，親自或委由他人送至交易處所 ，平白義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。亦即販賣 毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決要旨可資 參照）。查，本件被告賴松森先後於附表一所示之時、地， 以附表一所示之價格，分別販賣海洛因予附表一所示之人； 另先後於附表二所示之時、地，以附表二所示之價格，分別 販賣甲基安非他命予附表二所示之人，且被告於原審審理時 已自承係從附表一、附表二所示犯行中獲取利差以賺取自己 施用毒品之費用等語【見原審卷第一二七頁反面】，顯見被 告確係基於營利之意圖，所為自屬販賣海洛因、販賣甲基安 非他命無疑。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為上開各次販賣第一 級毒品、販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應予以依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第
二項第一、二款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及 販賣。是核被告賴松森就就附表一編號１號至７號所示之行 為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品罪；被告就附表二編號１號至１１號所示之行為，均係犯 毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告 販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命前非 法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附 表一及附表二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
二、查被告前於九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經彰 化地院以九十七年度訴字第九九八號判決判處有期徒刑一年 四月確定，經入監執行，於九十八年九月三日因縮短刑期執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽，其 於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依 法不得加重外，均應依刑法第四十七條第一項之規定，各加 重其刑。
三、按，毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，同條 第一項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」。經查：被告就如附表一、附表二所示各次犯行， 在偵查、原審及本院審理中均自白其犯罪，有偵訊筆錄、原 審及本院審理筆錄在卷可憑【參見偵查卷第二七五頁至第二 八０頁、原審卷第一二四頁反面至第一二七頁反面、本院卷 第四十四頁反面至四十八頁反面】，已符合毒品危害防制條 例第十七條第二項之規定，自應各依同條例第十七條第二項 規定，就被告所犯如附表一、附表二所示各罪，予以減輕其 刑。又被告為警查獲後，在檢警未有任何情資或線索得悉廖 春桂、廖春音涉有販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪嫌 疑前，主動向警方供出其毒品來源為廖春桂、廖春音，檢警 並因而循線查獲廖春桂販賣第一、二級毒品及廖春音販賣第 一級毒品案件，此有臺灣彰化地方法院檢察署一００年三月 十六日彰檢文果偵10665字第11124號函、該署檢察官一００ 年度偵字第二三九九號起訴書各一份附卷足佐【見原審卷第 八十七頁、第九十一頁至九十四頁】，是亦應依毒品危害防 制條例第十七條第一項規定，就其所犯如附表一、附表二所 示各罪均予遞減輕其刑。至刑有加重及減輕者，並均依法先
加後遞減之。
四、次按，刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法 定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得 為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由 遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第 五十九條規定酌減其刑。查，本案被告就附表一、附表二所 犯分別為毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第 一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑分別為無 期徒刑、七年以上有期徒刑，然被告因合於同條例第十七條 第二項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法 第六十五條第二項、第六十六條前段規定減輕其刑後，其法 定最低刑度分別為十五年以上有期徒刑、三年六月以上有期 徒刑；另再依同條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法 定最低度刑，已分別可減至五年以上有期徒刑、一年二月以 上有期徒刑（蓋該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六 條但書規定，可減至三分之二），是以，本院認為已無客觀 上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之
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