臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1879號
上 訴 人
即 被 告 徐旻慶
選任辯護人 江錫麒律師
張麗琴律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院100年度訴字第207號中華民國100年6月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第491號、移送併
案審理案號：100年度偵字第2228號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表編號2及定應執行刑部分撤銷。徐旻慶犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回（即附表編號1部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回所各處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、徐旻慶明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，持其所有易利 信廠牌、門號係0000000000號之行動電話1支供其販賣海洛 因以對外聯繫之用，而先後於附表編號1、2所示之時間、地 點，各將海洛因1小包販賣給陳光敏及鄭全平均得逞，所得 皆為新臺幣（下同）1千元（其各次販賣海洛因之時間、地 點、數量、所得財物及交易方式等均詳如附表編號1、2所載 ）。嗣因警方依法對陳光敏所使用門號0000000000號及鄭全 平持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民 國100年1月13日上午8時50分許，持臺灣苗栗地方法院核發 之搜索票至徐旻慶位在苗栗縣後龍鎮○○○路130號之住處 執行搜索，扣得徐旻慶所有供上述販賣海洛因使用之易利信 廠牌、門號0000000000號行動電話1支，進而查獲上情。二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及該署檢察官移送併案審理。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人
向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人陳光敏、鄭全平等2 人於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經各告以具結義 務及偽證處罰等事項，於命證人朗讀結文後具結，故證人陳 光敏、鄭全平係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結 擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，上訴人 即被告徐旻慶（下稱被告）與其選任辯護人亦未曾提及檢察 官在偵查時有何不法取供之情形，則參照上開說明，證人陳 光敏、鄭全平上開於偵查中之證言，自有證據能力；選任辯 護人指其2人於偵查中所為不利於被告之陳述部分無證據能 力，尚非可採。
㈡次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。查本件在下列判決理 由中所援引為證據使用，即證人陳光敏持用之0000000000號 及鄭全平持用之0000000000號等行動電話，分別與被告所有 之0000000000號行動電話聯繫，而經警方實施通訊監察後所 製作之通訊監察譯文，係經臺灣苗栗地方法院分別核發99年 聲監續字第381號、99年聲監續字第432號通訊監察書及電話 附表（見100年度偵字第491號卷第165至169頁），由警方合 法實施通訊監察所取得及轉譯成文字之證據，並經證人陳光 敏、鄭全平與被告均供承各為其間之對話無誤，被告及其選 任辯護人對於此等通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且 已由本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行 調查證據之程序。則參照首起之說明，上列依法實施通訊監
察所取得譯文，均有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述證人陳光敏、鄭 全平於檢察官訊問時經具結之證詞及卷附通訊監察譯文具有 證據能力外，其餘被告以外之人在審判外之陳述經於下列判 決理由中援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、被告 及辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時 之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使 用，故以上被告以外之人於審判外之陳述，亦有證據能力。 ㈣扣案易利信廠牌、門號0000000000號之行動電話1支，並非 供述證據，而無傳聞法則之適用。惟此項扣案物品乃警方持 臺灣苗栗地方法院所核發搜索票於前述時地執行搜索時，合 法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。二、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠訊據被告徐旻慶雖供承知悉海洛因係經公告列管之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，及扣案易利信廠牌、門號000000 0000號之行動電話1支為其所有等情；然矢口否認有何販賣 第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其未販賣海洛因給陳光敏 或鄭全平，選任辯護人則為其辯護略以：被告係於99年11月 27日上午11時35分許，在前開住家樓下，受陳光敏之託，而 以1千元向他人購得海洛因1小包後，轉交給陳光敏使用，乃 為他人代購，並非販賣得利，又案經原審法院調閱苗栗縣後 龍鎮農會門口之監視畫面，並未攝得被告與鄭全平交易之過 程，全案也無扣得任何毒品，不能單憑鄭全平片面指述遽認 被告有何販賣海洛因之行為等語。
㈡本院查：
⒈關於附表編號1部分：
⑴證人陳光敏於100年3月10日經檢察官訊問時，業已具結證稱 ：被告是伊表哥，伊有向被告買海洛因，伊與被告於99年11 月27日上午之電話通聯內容，是請被告幫伊買海洛因，伊大 約於當日上午11時35分到被告住家樓下，被告跟伊拿1千元 ，伊在被告家樓下等，差不多10幾分鐘後被告回來，拿1小 包海洛因給伊，重量不知道，這包海洛因是伊自己以注射針 筒方式施用掉，伊不知道被告給伊的海洛因從哪裡來，通訊 監察譯文中「那種的」是代表海洛因，「1只」就是指1千元
1包的海洛因，伊與被告並無恩怨或糾紛，伊從小到大都叫 被告「大頭」等語（見100年度偵字第491號卷第183至185頁 ）。
⑵又證人陳光敏上開所言向被告購買海洛因1小包，而給付1千 元之證詞，有下列陳光敏持用0000000000號行動電話與被告 持用0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文，可擔保屬 實：①99年11月27日上午10時53分56秒許，其間通話內容為 ：「A男（即陳光敏）：那種的，等一下多拿1只給我。B男 （即被告）：好啦。」②同日上午11時33分17秒許之交談情 節則為：「陳光敏：下來一下。被告：好。」（見100年度 偵字第491號卷第25頁）；觀其中所謂「那種的」、「1只」 等對話，確非一般人一聽即知之暗語，足見證人陳光敏上開 於偵查中之陳述，言而有徵，容非憑空杜撰之情節。尤其， 證人陳光敏確係被告之親表弟，此已為被告於警詢時自承在 卷（見100年度偵字第491號卷第10頁），核與證人陳光敏前 述於偵查中具結之證詞相符，以其間此等親屬關係，陳光敏 自不可能惡意陷害被告。且案至本院審結時止，亦如證人陳 光敏於上開偵查中所言一般，未見其與被告之間有何宿怨或 糾葛。故證人陳光敏前揭於檢察官訊問時所為陳述之可信性 ，應無疑義。
⑶再者，本件尚有被告所有易利信廠牌、門號係0000000000號 之行動電話1支扣案，亦足為佐證。
⑷復按「買方意在取得毒品，在不知賣方毒品來源之情形下， 不論毒品之取得或對價之交付，自均以賣方為對象；至於賣 方以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。 換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而 須另向他人『進貨』，此亦為買方所深知。因此買方以求助 、拜託之方式或語氣，央請賣方代為尋問、幫忙調貨云云， 其真意實與一般之買賣方式無異，自不得僅據通話之形式或 語氣，否定雙方意在買賣。」（最高法院100年度台上字第 403號判決要旨參照）。查本件有關附表編號1部分，依證人 陳光敏於上開偵查中所述，其並不知被告所販賣予伊之該包 海洛因係從何而來（見100年度偵字第491號卷第184頁）， 準此以解，詳如附表編號1所示此次毒品海洛因1小包與1千 元對價之交付及收受等行為，僅存在於證人陳光敏與被告之 間，不涉其他第三者，是證人陳光敏與被告聯繫時，既係以 被告為取得毒品海洛因及支付代價之對象，而不及於他人， 且陳光敏亦不知被告取得海洛因之來源，則綜此全體情節以 觀，其間真意乃在遂行毒品海洛因之買賣交易，要無疑義， 故儘管證人陳光敏於前開檢察官偵查時雖尚有證稱：伊是請
被告幫伊買海洛因云云（見100年度偵字第491號卷第184頁 ），仍於本院認定被告確有上開販賣海洛因給陳光敏之行為 ，不生影響，附此敘明。
⑸至證人陳光敏固於原審法院審理時，改口證稱：99年11月27 日上午，伊是與被告一起去拿毒品，通完電話後，伊在被告 家樓下與被告碰面，伊是騎摩托車去，後來被告開車載伊去 苗栗市的ID4電動遊藝場，伊拿錢給被告後就在車上等，被 告進去交易後再把毒品拿給伊，伊沒有看到交易過程，也不 認識跟被告交易之人，伊作警詢筆錄時因為很累，想要早一 點結束，都跟警察說有，偵訊時檢察官又說要跟警詢筆錄一 樣，不然會判偽證罪，檢察官沒有告訴伊要如何講，只是說 不能作偽證云云（見原審卷第64至70頁），而與前揭在偵查 中所為證詞完全不同。惟按證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨參照）。經 查，證人陳光敏於100年1月13日檢察官訊問時具結證述其使 用之行動電話號碼除門號0000000000號外，還有0000000000 號等語（見100年度偵字第491號卷第155頁），然依卷附由 原審法院所查詢上開2個行動電話門號之雙向通聯紀錄暨基 地台坐落位置（見原審卷第43至44頁），卻顯示此2門號於 99年11月27日當天之所有通聯均在苗栗縣後龍鎮內，從無跨 越該鎮而往苗栗縣苗栗巿移動之情形，是證人陳光敏上述於 原審法院所為證詞顯與本件存卷可考之客觀訴訟資料不符， 致其在原審法院所言者難以採信；又參上揭證人陳光敏與被 告所持用之行動電話於99年11月27日上午10時53分56秒許之 通話內容為：「A男（即陳光敏）：那種的，等一下多拿1只 給我。B男（即被告）：好啦。」另於同日上午11時33分17 秒許之交談情節則為：「陳光敏：下來一下。被告：好。」 明顯是陳光敏央求被告交付特定之物，後來雙方也果有因此 而於被告住處之樓下見面，憑此反觀證人陳光敏上開於偵查 及原審所為證詞，顯係以其偵查中所言者方與上述通訊監察 譯文內容契合而可採信；另一方面，證人陳光敏於原審及偵 查中所各證述之情節，迥然不同，衡情任何人均不致發生混 淆，設若陳光敏在原審所證述之經過方屬事實，則其實無道 理竟於偵查中保留實情，待其表哥即被告誤遭起訴後，才於 法院吐露真相。基於以上各節，本院因認證人陳光敏於原審 法院所為上述證言，恐係曲意迴護被告之詞，故不足為被告 有利之判斷。
⒉關於附表編號2部分：
⑴詳如附表編號2所示被告如何販賣海洛因1小包給鄭全平，而 得款1千元等情節，亦據證人鄭全平於偵查中具結證稱：伊 於99年12月29日晚間7、8點有跟被告交易海洛因，當天伊找 被告，要被告跑一趟，被告問多少，伊說1千，被告說好， 伊就過來，跟被告約在後龍鎮農會下面交易海洛因等語（見 100年度偵字第491號卷第53至54頁）；復於原審法院審理時 ，就其2人之交易細節再具結證稱：當日伊打電話請被告調 毒品海洛因，伊在農會樓下與被告見面，拿1千元給被告後 ，仍在農會樓下等待，過1、20分鐘後被告回來，在農會樓 下交毒品給伊，被告家就住在農會那邊，伊拿錢給被告及被 告拿毒品給伊時，沒有其他人在現場，伊不知道被告是向何 人拿毒品，伊也沒有見過該人，伊與被告並無仇恨、糾紛等 語（見原審卷第71至76頁）；先後所言一致，尚無其他瑕疵 或矛盾可指。
⑵證人鄭全平上開於偵、審中所具結之證言，並有其持用之00 00000000號行動電話與被告所有0000000000號行動電話，分 別於99年12月29日19時34分59秒許、同日19時40分41秒許通 聯之通訊監察譯文，可證鄭全平前所具結如何向被告購買海 洛因之情節確屬事實無誤；其中於99年12月29日19時34分59 秒許之通話內容係：「（A男即鄭全平）：可以麻煩你跑一 趟嗎？（B男即被告）：好呀，你過來，多少？鄭全平：1千 啦。被告：你過來呀。鄭全平：嗯。」另同日19時40分41秒 許之交談內容則為：「（A男即鄭全平）：我在樓下。（B男 即被告）：我怎沒看到你。」（見100年度偵字第491號卷第 27頁）。且觀諸被告與鄭全平於當日19時40分41秒許之第2 次通聯紀錄，其2人當時之通話基地台位置，均位在苗栗縣 後龍鎮○○路153號，且該址即為後龍鎮農會所在地，此有 被告與證人鄭全平持用電話之通聯紀錄、網路地圖資料各1 份在卷可稽（見原審卷第39、41、51頁）。復以上開第2次 通聯之通訊監察譯文，從證人鄭全平告知被告其在樓下後， 被告雖答稱怎麼沒看到證人鄭全平，然尚未等證人鄭全平回 答，被告隨即結束通話，以此衡諸一般客觀存在之經驗法則 ，可知被告顯係在為前開回答後，即已看見證人鄭全平，故 無繼續通話之必要。換言之，證人鄭全平前所證稱於當日確 有在苗栗縣後龍鎮農會下，與被告見面購買海洛因乙節，應 為事實。況被告於原審法院審理時自承與鄭全平並無仇恨過 節或金錢糾紛（見原審卷第79頁反面），是證人鄭全平實無 動機故冒被追訴偽證罪責之危險，而蓄意設詞陷害被告。 ⑶原審依職權調取後龍鎮農會門口於99年12月29日19時30分至 19時50分之監視錄影畫面，其中雖未拍攝到被告與證人鄭全
平接觸、交易之情形（見原審卷第47至50頁）。惟查，本件 經將上開被告與鄭全平通聯之基地台位置及對話內容綜合研 判後，已足認其2人於當日19時40分許確有見面乙節，業見 前述。而監視器所能攝錄之範圍因其裝設及鏡頭之角度，實 屬有限，眾所皆知，不待證明，此觀上述卷附翻拍之照片， 尤堪認定，是該址所設置之監視器無法完全攝得後龍鎮農會 門口相當範圍內之所有景緻及動態，無寧當然，故本件縱使 不能從其監視錄影之晝面中直接取得被告與鄭全平交易海洛 因之情形，仍無從單憑此項結果即可推翻前開各項積極證據 所具體呈現之證據價值，故不足為有利於被告之認定，附此 敘明。
⑷被告雖曾於原審辯稱：伊是與鄭全平一起去ID4電子遊藝場 買毒品，1人出1千元，是由伊交錢給姓楊的人，姓楊的人拿 毒品給伊，伊就和鄭全平一起在車上施用云云（見原審卷第 21頁）。惟參證人鄭全平所證述之情節，根本未與被告合資 購買毒品，且據前開通訊監察譯文，僅提及證人鄭全平欲購 買之金額（1千元），並無提及被告欲合資之金額，或要共 同出資多少錢向何人購買等對話內容，更無法得出鄭全平有 與被告一同前往他處購買毒品之意，故被告辯稱係合資購買 毒品云云，實無適合之證據資料認有可能。此外，被告於警 詢及偵查中係供稱：伊當日沒有看到鄭全平，所以沒有一起 去購買毒品海洛因云云（見100年度偵字第491號卷第13、58 至59頁）；於原審法院裁定准予具保前之訊問時，又供稱： 鄭全平是拜託伊跑一趟，伊就和鄭全平一起去，鄭全平給伊 1千元並在外面等，伊拿到毒品就拿給鄭全平云云（見上開 偵查卷第67至68頁），未曾提及伊亦有出錢與證人鄭全平合 資之事；嗣於原審行準備程序時辯稱係其2人合資購買後， 復於該院審理時供稱：伊當日沒有看到證人鄭全平，伊與證 人鄭全平根本沒有在後龍鎮農會那邊出現云云（見原審卷第 79頁反面），益見被告先後所供，自相齟齬，且與卷存證據 資料完全不合，應係事後卸責之詞，當非可採。 ⒊販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛 因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。本案被告徐旻慶
所為販賣毒品犯行，雖因被告矢口否認犯行而無法獲悉其原 取得毒品之確實重量、純度及價格，且因並未當場查獲毒品 ，而無從察知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算 知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重 之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒 品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉 無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。今被告與鄭全平間並 無親屬關係，與陳光敏雖係表兄弟，但亦非至親，且被告係 向何人以何價格進貨取得毒品，亦均為證人陳光敏、鄭全平 所不知，則如被告無從中賺取差額營利之意圖，被告自可陪 同其2人到達毒品上手所在後，任由其2人與被告之毒品上手 交易為是，又本件販賣毒品海洛因之犯行係屬重罪，如於買 賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花 費勞力、時間、車資等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無 償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告為前 開販賣海洛因行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚 明。
⒋被告雖於本院審理時，矢口否認前揭犯行，選任辯護人亦為 其辯護有如前述。然查，被告將海洛因販賣給陳光敏詳如附 表編號1所示部分，確為買賣之交易無誤，並非代購，被告 也有營利之意圖等事實，其各項積極證據及本院得有心證之 理由，俱見前述；又單憑原審法院調查苗栗縣後龍鎮農會門 口之監視錄影畫面，並未攝得被告與鄭全平交易之過程，尚 不足以翻轉有關附表編號2部分之其他調查結果，致無從為 被告有利判斷之緣由，前亦已析明；是故被告及其辯護人前 揭各項辯解，應均非可採。
⒌被告雖有再聲請傳喚購毒者即證人陳光敏、鄭全平等2人欲 行交互詰問，以證明被告並無附表編號1、2等所示犯行。惟 證人陳光敏之部分，於偵查及原審均曾作證，不利及有利於 被告者皆有之，所餘僅為何者可信之判斷問題，顯無重複調 查之必要；另證人鄭全平部分，亦於偵查中為證後，再於原 審作證，使被告方面得有反對詰問之機會，且先後所言相符 ，尚無瑕疵可指，前已敘明，衡情亦無須再為調查，均附此 敘明。
⒍綜上所述，本件事證明確，詳如附表編號1、2所示，被告分 別意圖營利，而各販賣海洛因1小包給陳光敏及鄭全平，均 得有1千元之財物等犯行，已可予認定；前揭矢口否認本件 犯行之辯解，並非實情，不足參採。
㈢論罪科刑部分：
⒈核被告徐旻慶就附表編號1、2等2件所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，且： ⑴被告各次為販賣海洛因而持有之低度行為，應均為其各次販 賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⑵又被告所犯詳如附表編號1、2等所示各罪，因犯意各別、行 為時空互殊，應分論併罰。
⑶復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨 參照）。查被告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品等 罪，其各次販賣給陳光敏、鄭全平之海洛因數量均不多，所 生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，且其各次犯 罪所得，亦僅1千元而已，著實不多，以其上開所犯各件之 犯罪情狀，若均處以法定最輕本刑之無期徒刑，實嫌過重， 難認符合罪刑相當原則及比例原則，在客觀上足以引起一般 人之同情，而情堪憫恕，故應依刑法第59條所定，就其所犯 如附表編號1、2等所示各罪，均酌量減輕其刑。 ⑷本件檢察官所移送併辦部分（100年度偵字第2228號），與 原起訴部分（100年度偵字第491號）為同一事實，本院自得 併予審理。
⑸另被告徐旻慶不僅就附表編號1所示販賣給陳光敏之部分， 於偵查及審判中均矢口否認而無自白，即令對附表編號2所 示販賣給鄭全平之部分，於偵查及審判中亦從無自白。且被 告於偵查中經檢察官聲請羈押而為原審法院訊問時，所供述 之全部情節如下：「（問：對於檢察官聲請羈押你的犯罪事 實有何意見？）我否認，他是拜託我去幫他拿，他也有一起 去。他不是跟我買，電話譯文都有，他是拜託我跑一趟，然 後我們一起去。」、「（問：他如何跟你一起去？）因為我 找他一起去，我帶他去拿，他在外面等，我拿到就拿給他， 他就帶走了。」、「（問：你轉讓毒品給他？）是，我沒有 收錢。是他給我壹仟元，叫我幫他去拿。」、「（問：既然 他都跟你一起去，為何他不親自去跟對方拿？）對方不想拿 給他，可能他們有債務糾紛。」、「（問：是否因為上游比 較信賴你？）我不曉得他們的關係如何。」、「（問：你是 否承認有轉讓第二級毒品？）我只是幫他拿毒品。」、「（
問：你是否承認幫助鄭全平施用第二級毒品？）我承認。」 、「（問：你認罪是否出於你的自由意志？）是出於我的自 由意志，沒有任何人強迫我認罪。」、「（問：提示你與鄭 全平通訊監察譯文，有何意見？）沒有意見。是我跟他的對 話。」、「（問：提示鄭全平之警訊、偵訊筆錄，有何意見 ？）他說的不是事實。我是跟他一起去的。」、「（問：鄭 勝雄是誰？）綽號大雄的人。」、「（問：你在警詢說，你 是經由鄭勝雄介紹，在苗栗巿跟一位楊姓男子購買海洛因？ ）是。」、「（問：你買到海洛因有無販賣？）沒有，我買 壹仟元而已。」、「（問：檢察官將你聲請羈押有何意見？ ）有意見，我已經配合檢察官了，事實我也講出來，以後要 傳我作證也可以，上游就是楊姓男子，但是我不知道真實姓 名，這要問鄭勝雄。我要請求交保。」（見100年度聲羈字 第8號卷第3至4頁）。至被告在原審法院於100年5月5日行準 備程序時，則係供稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實 ，有何意見？是否承認？）這都不是事實，陳光敏的部分， 如我警詢所答辯，當時是陳光敏到我家樓下叫我下去，找我 去買海洛因，去到ID4之後，是我們兩個一起進去，找一個 姓楊的（陳光敏知道那個人），陳光敏付錢，姓楊的拿毒品 給他，陳光敏沒有車，他叫我載他去ID4，買了毒品分給我 用；鄭全平的部分，如我警詢所述，後來我有和鄭全平一起 去ID4，有買到毒品，我們一人出壹仟元，一樣找姓楊的買 ，我交錢給姓楊的，姓楊的把毒品拿給我，我就和鄭全平一 起在車上用，鄭全平在交易過程中都有在場。」、「（問： 請陳述關於本件之答辯要旨。）我是和陳光敏、鄭全平兩人 一起去買的。」等語（見原審卷第21至22頁）。核其於上開 偵、審程序中，對如附表編號2所示販賣海洛因給鄭全平之 部分，完全毫無自白，此並經本院特向被告確認無誤，據其 供稱於上開偵、審程序中並未向法官承認有販賣海洛因給鄭 全平等語無誤（見本院卷第27頁）。從而，本件當無可適用 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如附表 編號2所示部分予以減輕其刑。
⒉原判決認被告確有如其附表編號2所示販賣海洛因給鄭全平 之行為，而就此部分予以論科，固非無見。惟查，有關附表 編號2所示部分，被告於偵查及審判中從無自白，業見前述 ，原審以被告於偵查中經檢察官聲請羈押而為原審法院訊問 時及於原審法院100年5月5日行準備程序時均有自白，而適 用毒品危害防制條例第17條第2項規定，就此部分所犯予以 減輕其刑，適用法則顯有不當。故被告仍執前詞提起上訴， 謂其並無販賣海洛因給鄭全平云云，固無理由，業如前述，
然原判決關於其附表編號2部分既有上開違誤，即應由本院 將此部分撤銷改判，所定應執行刑部分，因已失所憑藉，應 一併撤銷；且本件附表編號2部分固為被告所上訴，然因原 審判決就此部分適用法條不當而須予撤銷，故尚無刑事訴訟 法第370條所定不利益變更禁止原則之適用，亦予敘明。爰 審酌被告貪求個人不法私利，不惜販賣海洛因損害他人身心 健康，嚴重危害社會治安，又於法院審理過程中，面對前揭 各項積極證據，始終砌詞卸責，未見有何悔悟或反省，犯後 態度不佳，乃再考量其智識程度、犯罪之動機、目的、方法 、手段及所得等一切情狀後，就其所犯如附表編號2所示部 分，判處如主文第2項所示之刑。有關沒收部分，扣案門號 0000000000號之行動電話1支，雖係被告以其表哥林東明之 名義所申辦，然實係被告個人所有，並裝入其所有經扣案之 易利信廠牌手機內使用等情節，已據被告供承明確（見原審 卷第78頁反面、第79頁），並有前開門號之通聯調閱查詢單 1紙附卷可佐（見100年度偵字第491號卷第24頁），既係被 告所有且供其犯如附表編號2所示販賣第一級毒品罪之用， 即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另 其販賣海洛因給鄭全平所得之財物1千元，雖未扣案，亦應 依上開條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至如附表編號1所示被告販賣海洛因 給陳光敏之部分，原審認其罪證明確，遂適用毒品危害防制 條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第59條 等規定，審酌被告明知海洛因戕害他人身心，為貪圖不法利 益而販賣，危害社會治安及國民健康，並易造成購毒者家庭 破裂，被告仍加以販賣，助長毒品流通，造成之危害實非輕 微，且犯後態度不佳，然並無前科，素行尚佳，及其販賣海 洛因之數量、所得暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，而 量處如附表編號1所示之刑，及將扣案之易利信廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）宣告沒收，並將未 扣案之販賣所得財物1千元諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之；核其採證、認事及用法，合乎一般 經驗法則、論理法則及證據法則，所為量刑亦屬妥適用，未 違反罪刑相當原則及比例原則，自應予維持。乃被告猶執前 詞，矢口否認附表編號1部分之犯行，就此部分所為上訴， 顯無理由，而應予駁回。至上開經撤銷改判（即附表編號2 部分）及上訴駁回（即附表編號1部分）所各處之刑，則定 其應執行之刑如主文第4項所示，從刑部分併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條
第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 振 海
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
附表：
┌──┬───┬────┬────┬───────┬───────┬────────┐
│編號│購毒者│販賣時間│販賣地點│販賣數量及所得│ 交易方式 │原審就編號1及本 │
│ │ │ │ │金額（新臺幣）│ │院就編號2所處罪 │
│ │ │ │ │ │ │刑（含主刑、從刑│
│ │ │ │ │ │ │） │
├──┼───┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤
│ 1 │陳光敏│99年11月│苗栗縣後│海洛因1小包、 │陳光敏以其持用│徐旻慶販賣第一級│
│ │ │27日11時│龍鎮三民│1000元 │之0000000000號│毒品，處有期徒刑│
│ │ │35分許 │路130號 │ │電話與徐旻慶使│拾伍年陸月。扣案│
│ │ │ │（被告住│ │用之0000000000│之易利信牌手機壹│
│ │ │ │處）樓下│ │號電話聯絡交易│支（含門號091314│
│ │ │ │ │ │事宜後，於左揭│5926號SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │時間地點，陳光│）沒收，未扣案之│
│ │ │ │ │ │敏先交付1000元│販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │ │予徐旻慶，不久│得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │，徐旻慶便將海│收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │洛因1小包交付 │不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │予陳光敏而完成│財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │交易。 │ │
├──┼───┼────┼────┼───────┼───────┼────────┤
│ 2 │鄭全平│99年12月│苗栗縣後│海洛因1小包、 │鄭全平以其持用│徐旻慶販賣第一級│
│ │ │29日19時│龍鎮中華│1000元 │之0000000000號│毒品，處有期徒刑│
│ │ │40分許 │路153號 │ │電話與徐旻慶使│拾伍年陸月。扣案│
│ │ │ │「後龍鎮│ │用之0000000000│之易利信牌手機壹│
│ │ │ │農會」樓│ │號電話聯絡交易│支（含門號091314│
│ │ │ │下 │ │事宜後，於左揭│5926號SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │時間地點，鄭全│）沒收，未扣案之│
│ │ │ │ │ │平先交付1000元│販賣第一級毒品所│
│ │ │ │ │ │予徐旻慶，不久│得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │，徐旻慶便將海│收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │洛因1小包交付 │不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │予鄭全平而完成│財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │交易。 │ │
└──┴───┴────┴────┴───────┴───────┴────────┘