臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1855號
上 訴 人
即 被 告 張志誠
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字
第1698號中華民國100年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署100年度偵字第12293號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張志誠前於民國90年間，因懲治盜匪條例及搶奪案件，經台 灣台中地方法院以90年度訴字第637號分別判處有期徒刑7年 8 月、1年，應執行有期徒刑8年6月確定，嗣搶奪案件部分 經減為有期徒刑6月，2案並定應執行刑為有期徒刑8年1月， 於97年4月1日假釋付保護管束，97年12月22日保護管束期滿 未經撤銷，視為執行完畢。
二、詎張志誠未知悔改，因缺錢花用，乃心生歹念，竟與馮啟彰 （業經判處有期徒刑7年10月確定）二人，共同基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，先於100年5月26日凌晨3時許， 在臺中市○區○○路3段7弄20號前，由馮啟彰在旁把風，張 志誠持馮啟彰所有，於客觀上對人之生命、身體、安全構成 威脅，足為兇器使用之鉗子1把，下手竊取阮啟信所有停放 在該處之車牌號碼OBM-256號重機車號牌1 面。得手後，張 志誠、馮啟彰即將竊得之前揭機車號牌，改懸掛在馮啟彰所 騎用之車牌號碼JJA-201號重機車上，以逃避警方追緝。三、張志誠、馮啟彰另行起意，共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，騎乘前開機車尋找作案目標，於100年5月26日上 午5時30分許，行經臺中市○區○○○路與太平路口附近， 見張世偉駕駛車牌號碼8058-LB號自用小客車搭載其未婚妻 王昱雯，將車輛停放在路旁休息且車窗未關，認有機可乘， 張志誠、馮啟彰2人隨即上前，由馮啟彰伸手入車內拔取汽 車鑰匙，壓制張世偉；由張志誠持客觀上對人之生命、身體 、安全構成威脅，足供兇器使用之水果刀1把抵住王昱雯頸 部，壓制王昱雯，喝令2人交出身上財物，以此脅迫方式至 使張世偉、王昱雯2人無法抗拒，將身上之現金新臺幣（下 同）1萬8000元、金戒指2只、手錶1只、藍寶戒指1只、手提 包（內有皮夾、手機、健保卡等）1只等物品，交與張志誠 、馮啟彰2人而強盜得手。張志誠、馮啟彰2人得逞後，旋即 騎乘機車逃離現場，並於途中更換號牌以躲避追緝。嗣為警
循線查獲，並扣得上開OBM-256號重機車號牌1面（業已發還 阮啟信）、藍寶戒指1只、手提包1只、小皮夾2只、車鑰匙1 把、手錶1只（業已發還張世偉、王昱雯），及張志誠所有 供渠2人犯前開強盜犯行用之水果刀1把。
四、案經張世偉、王昱雯訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查證人張世偉、王昱雯於偵查中向檢察官所為之陳 述，雖係傳聞證據，惟業據其二人具結在卷，且被告、指定 辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，本 院查無顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第 159條之1第2項及第159條之5所分別明定。證人阮啟信、張 世偉及王昱雯等三人於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢 察官、被告、指定辯護人，知悉為傳聞證據而不得作為證據 ，惟迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為 異議之聲明，視為同意作為證據，而本院審酌該等證據作成 時之情況，亦無何不法或不當之情事，認為作為證據為適當 ，故依上開規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張志誠對於前揭犯罪事實均坦承不諱，並經共同被 告馮啟彰自白在卷，核與被害人即證人阮啟信於警詢、告訴 人即證人張世偉、王昱雯2人於警詢、偵查時證述情節相符 復有贓物認領保管單、監視錄影翻拍照片、採證照片等附卷 可稽，並有被告2人用以犯本件強盜罪之水果刀1把扣案可證 。足認被告張志誠之自白均與事實相符。事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、按攜帶兇器竊盜及攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器為
其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之 ，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以 攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第 5253號判例可資參照，本案被告2人持以竊盜被害人阮啟信 上開機車車牌用之鉗子1把及持以強盜告訴人張世偉、王昱 雯用之水果刀1把，客觀上均足以使人之生命、身體、安全 感到威脅，均屬兇器。次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段 ，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足， 縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響 ；另是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段 是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就 被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素， 加以客觀之考察，以為判別標準，最高法院30年上字第3023 號判例、88年度臺上字第2132號判決意旨參照；衡之案發當 時被告持水果刀1把，並以刀指著告訴人之頸部，客觀上已 足以抑制被害人之意思自由，業已達到使一般人在身體及心 理上處於被壓制而不能抗拒之程度。核被告所為，係犯刑法 第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、第330條第1項之攜 帶兇器強盜罪。被告與馮啟彰就上開攜帶兇器竊盜、攜帶兇 器強盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 被告於90年間，因懲治盜匪條例及搶奪案件，經原審法院以 90年度訴字第637號分別判處有期徒刑7年8月、1年，應執行 有期徒刑8年6月確定，嗣搶奪案件部分經減為有期徒刑6 月 ，2案並定應執行刑為有期徒刑8年1月，於97年4月1日假釋 付保護管束，97年12月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執 行完畢；被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應均依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
三、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用刑法第28條 、第321條第1項第3款、第328條第1項、第330條第1項、第 47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段等規定，及審酌被告正值青壯， 不思以正當途徑獲取財物，為躲避警方查緝，攜帶兇器竊取 被害人阮啟信之機車車牌，造成被害人阮啟信之損失及困擾 ，並造成警方追查之困難，復持兇器強盜財物，對社會治安 危害重大，且造成告訴人張世偉、王昱雯財物之損失，及造 成生命、身體安全上之恐懼，惡性非輕，併考量被告犯後坦 承犯行，尚有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段及對被害
人阮啟信、告訴人張世偉、王昱雯造成財物損失之程度等一 切情狀，量處有期徒刑7月及7年6月，並定其應執行之刑為 有期徒刑7年10月。及說明扣案之水果刀1把，係被告張志誠 所有用以與被告馮啟彰共同犯本案強盜罪所用之工具，為被 告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。另 未扣案之鉗子1把，雖係被告所有，供本案竊盜車牌之用， 然於犯案後業已丟棄，不復找尋，復非為違禁物，為免執行 之困難，爰不另為沒收之宣告。
四、核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨 認為原審量刑過重云云指摘原判決不當，惟查，被告所犯加 重竊盜罪、加重強盜罪等二罪，其最輕本刑分別為有期徒刑 6月及7年，被告為累犯，原審僅分別量處有期徒刑7月及7年 6月，並定應執行有期徒刑7年10月，均已從輕量刑，符合罪 刑相當之原則，並無量刑過重之情形，被告仍執前詞上訴， 其上訴無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
強盜罪部分得上訴。
竊盜罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。