臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1854號
上 訴 人
即 被 告 黃文彬
選任辯護人 林文成律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院100年度易字第305號中華民國 100年7月7日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵緝字第522、523
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃文彬犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。另案扣押之制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）壹支及制式子彈捌顆、另案扣押之制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）壹支及制式子彈貳顆、未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支，均沒收。 犯罪事實
一、黃文彬（綽號阿彬或阿華）明知制式手槍、其他可發射子彈 具有殺傷力之各式槍砲及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，未 經中央主管機關許可，不得非法持有、寄藏。其先自民國96 年底、97年初某日起，即受友人阮政謙（已死亡）之委託， 代為寄藏具有殺傷力之比利時FN廠製Five-seven型口徑5.7m m制式半自動手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，即下 稱Ａ槍）及口徑 5.7mm制式子彈19顆，並將該槍、彈藏放在 其位於彰化縣和美鎮○○路56巷25號住處天花板或後院狗籠 下面的浪板（嗣其寄藏上揭槍支管制編號0000000000號制式 手槍及口徑5.7mm制式子彈19顆犯行，於99年9月14日為警查 獲，經臺灣彰化地方法院於 100年1月5日以99年度重訴字第 15號判處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣10萬元，並與黃 文彬其他所犯恐嚇、持槍殺人犯行所判處之有期徒刑 8月、 13年10月部分，定應執行有期徒刑16年 6月，併科罰金新臺 幣10萬元，復經撤回上訴確定）。嗣黃文彬於民國（下同） 98年4月24日凌晨1時許攜帶上揭槍彈至彰化市○○路總統府 小吃店，與張正衛（綽號交通，所為本件犯行業經臺灣彰化 地方法院98年度訴字第1188號判處有期徒刑 7年，併科罰金 新臺幣10萬元確定）、賴駿豐（綽號鱷魚，另案通緝中）及 林才程（所涉犯行另由檢察官偵辦中）等人酒敘時，因聽聞 林才程受綽號膨鳥之周健興詐賭，在場之黃文彬、賴駿豐及 張正衛亟思替林才程出面教訓周健興討回公道，黃文彬即與
賴駿豐及張正衛共謀另持賴駿豐提供之槍彈至周健興住宅開 槍恐嚇，黃文彬遂與張正衛、賴駿豐等人基於另持具殺傷力 之制式手槍1支（槍枝管制編號:0000000000號，下稱Ｂ槍） 、可發射子彈具有殺傷力之槍枝 1支（未扣案，下稱Ｃ槍） 及子彈44顆（29顆口徑5.5 6mm制式子彈及15顆口徑9mm制式 手槍子彈），前往周健興住宅開槍恐嚇之犯意聯絡，先由賴 駿豐於同日即98年4月24日凌晨4時40分前之某時，自不詳處 所取得具殺傷力槍枝管制編號0000000000號制式手槍（即Ｂ 槍）、可發射子彈具有殺傷力之槍枝 1支（即Ｃ槍）及子彈 44顆（29顆口徑5.56m m制式子彈及15顆口徑9mm制式手槍子 彈）置於車牌號碼 6112-DA號自用小客車後，黃文彬復攜帶 其持有之槍枝管制編號0000000000號制式手槍（即Ａ槍）及 口徑 5.7mm制式子彈19顆（黃文彬此部分持有Ａ槍及子彈19 顆部分之犯行，已為前開臺灣彰化地方法院99年度重訴字第 15號判決之既判力效力所及，非本案起訴及審判範圍，本案 就此部分未再論罪），與張正衛同乘由賴駿豐駕駛之車牌號 碼 6112-DA號自用小客車，三人共同攜帶上揭槍枝管制編號 0000000000號之制式手槍（即Ａ槍）、槍枝管制編號000000 0000號制式手槍（即Ｂ槍）、可發射子彈具有殺傷力之槍枝 1支（即Ｃ槍）及子彈44顆（29顆口徑5.56m m制式子彈及15 顆口徑9mm制式手槍子彈），前往彰化縣福興鄉秀厝村1鄰洪 堀巷46號周健興住處，迨至現場後，三人即基於縱預見周健 興宅內有人在家受其恐嚇，亦不違背其本意之犯意聯絡，分 由張正衛持槍枝管制編號0000000000號制式手槍（即Ｂ槍） 朝前址射擊8發口徑9mm制式手槍子彈，賴駿豐則持可發射子 彈具有殺傷力之槍枝（即Ｃ槍）朝前開處所射擊28發口徑5. 56mm制式子彈；惟黃文彬所持有槍枝管制編號0000000000號 制式手槍（即Ａ槍），因彈匣掉落附近水溝而未及開槍，其 等三人即共同以此開槍射擊周健興住宅行為，對宅內之人表 達將加害生命、身體、財產之意，而恐嚇周健興、同住之家 人周榮南、周榮南之妻子及父母親、周淑芬、周建興之妻、 周建興之子女 3人共10人，使其等生畏怖心，致生危害於安 全，且致使周榮南（周健興之父）鼻頭部位，因遭破裂鐵片 割傷，及其所有之前述房屋玻璃及內部傢俱因而破損、不堪 使用（前述傷害及毀損部分，均未據告訴），射擊完畢，張 正衛並至水溝撿回黃文彬掉落之彈匣交還予黃文彬後，黃文 彬、賴駿豐及張正衛即駕車逃離現場。經警據報至場，扣得 案發現場射擊後遺留彈殼36顆（口徑5.56㎜制式彈殼28顆、 口徑9㎜制式彈殼8顆），及口徑5.56㎜制式子彈即未擊發具 殺傷力制式子彈 1顆（經檢視子彈外觀已擠壓變形、嗣經試
射耗盡，不再具殺傷力）、防火帽 1枝（係金屬防火帽）、 彈頭碎片4顆（除1顆為彈頭鉛心無法比對外，餘 3顆經比對 結果均為同一槍枝所擊發），並循線查獲上情。嗣賴駿豐持 上揭犯案用未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即Ｃ槍） 逃亡；張正衛亦持上開槍枝管制編號0000000000號制式手槍 （即Ｂ槍）及射擊後剩餘之口徑9㎜制式子彈7顆逃亡，張正 衛於逃亡期間之98年5月9日，另持該槍在鹿港鎮○○○路旁A 咪檳榔攤犯強盜案時，射擊2發子彈後，於98年5月15日下午 2時20分許，在台北市○○○路○段295巷58號前，為警拘提 到案，並扣得張正衛持有前揭槍枝管制編號0000000000號制 式手槍（即Ｂ槍，含彈匣）及具殺傷力5顆口徑9㎜制式子彈 （已試射3顆耗盡，不再具殺傷力、剩2顆制式子彈）；另黃 文彬持上揭犯案用之上開槍枝管制編號：0000000000號制式 手槍（即Ａ槍）及口徑 5.7mm制式子彈19顆逃亡，於逃亡期 間之99年5月9日，另持該槍在彰化縣和美鎮○○路 132號犯 殺人案時（即前開臺灣彰化地方法院99年度重訴字第15號案 件），射擊7發子彈後，至99年9月14日下午13時許，在彰化 縣花壇鄉○○路 788號前遭警緝獲，並扣得其持有之制式半 自動手槍 1把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）及 內裝具殺傷力之5.7mm制式子彈12顆（經鑑定試射4顆子彈， 剩餘8顆子彈）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 查本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告及辯 護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（上訴卷第74頁 ），且被告、辯護人及檢察官於本院審理中調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議（上訴卷第163至178頁），且本院審酌 該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告黃文彬固不否認於上揭時地，由賴駿豐持可發射子 彈具有殺傷力之槍枝朝前開處所射擊28發子彈，張正衛持槍 枝管制編號0000000000號制式手槍朝前址射擊 8發子彈，用 以恐嚇周健興及宅內人員等情，惟矢口否認與賴駿豐及張正 衛共犯持有槍枝管制編號0000000000號制式手槍、可發射子 彈具有殺傷力之槍枝及子彈44顆之犯行，辯稱：因為上揭槍 彈都是賴駿豐及張正衛所有，伊未摸過他們的槍彈，所以該 部分與伊無關云云。辯護人則以：被告黃文彬本身持有槍枝 管制編號0000000000號制式手槍及制式子彈19顆，業經臺灣 彰化地方法院以99年度重訴字第15號判處罪刑確定，本案應 為免訴判決。縱認被告黃文彬所為另構成犯罪，亦請酌量減 輕其刑云云。惟查，被告黃文彬係另行起意，始與賴駿豐及 張正衛為本件持有槍彈再開槍恐嚇之犯行:
一、上開周健興住宅於上揭時地遭被告黃文斌等人開槍恐嚇之情 ，業據被害人周健興、周榮南及周淑芬於警詢陳明外，證人 周榮南於原審審理時復稱：遭槍擊時屋內有伊夫妻、父母、 女兒、媳婦及孫子等10人居住等情。而證人王國榮於警詢證 稱：「（警方提示並當場播放彰化縣福興鄉秀厝村洪堀巷46 號周健興住宅於98年4月24日4時31分遭槍擊之錄影監視畫面 共你指認，你是否知道持槍射擊之 3名男子為何人？該輛涉 案之白色自小客車為何人所有？）經我指認持長槍射擊是綽 號鱷魚之男子，下水溝撿拾物品之男子為綽號交通，另一名 較高男子是綽號阿彬，涉案白色自小客車是阿程所有。‥‥ 阿程是林才程，交通是張正衛，阿彬是黃文彬，鱷魚是賴駿 豐，我看電視報導及警方播放現場開槍之錄影畫面，經我指 認是賴駿豐、黃文彬及張正衛3人駕駛林才程所有白色BMW61 12DA自小客車至周健興家開槍，另98年4月24日約5點多時， 張正衛有打行動電話給我，叫我幫他開門讓他進入屋內，後 張正衛即駕駛林才程所有之白色 BMW自小客車，手提布鞋返 回我們住處，至 2樓房間對我說他跳入水溝撿拾阿彬（黃文 彬）開槍射擊時掉落之彈匣」等語（98年度偵字第6441號影 卷，下稱偵6441號影卷，第59至60頁），且警方亦到場採證 ，有彰化縣警察局鹿港分局鑑識小組刑案現場勘察報告表、 槍擊現場照片27張、現場位置圖、勘察採證同意書、彰化縣 警察局鹿港分局現場證物清單一覽表（98年度他字第 699號 卷第82至100 頁）、鹿港分局轄內發生槍擊案件蒐證照片14 張（偵6441影卷第141至147頁、內含槍擊時錄影畫面截錄影 像）附卷足稽。衡情於遭此種開槍射擊住宅，足使居住於該 住處及當時在場之人心生畏懼，致生危害於安全亦明。從而
，上揭周健興住宅遭開槍恐嚇，即堪信實。
二、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯應就全 部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂 程度者，其他正犯亦應以既遂論科；意思之聯絡並不限於事 前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之 ，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致，亦無不可（最高法院28年上字3110號、29年上字 3617號、73年台上字2364號判例參照）。本件被告黃文彬於 99年9月17日警詢供稱：「98年4月間，因為林才程約我出去 至彰化市○○路與線東路口的總統府小吃店喝酒，喝酒過程 中林才程跟我說他被人家詐賭，他很想不開，在社會上好像 被人當作瘋子一樣，‥‥結果綽號鱷魚之男子私底下跟我說 ，說他老大受委曲，他也很不甘願，我跟他說『不甘願就來 啦』，我身上有帶東西，鱷魚之男子就說『好啊，我知道膨 鳥的家在那裡』，我就跟綽號鱷魚男子及張正衛三人開車前 往膨鳥家，由綽號鱷魚男子開車，我坐在副駕駛座，綽號交 通坐在後座一同前往，上車後我就發現張正衛有拿一個黑色 袋子，從裡面拿出一把長槍及一把短槍，我才知道他們也有 帶槍，到了被害人膨鳥家，我們三人一同下車，由我拿我自 己的短槍，綽號鱷魚的男子手持長槍，張正衛手持短槍，由 綽號鱷魚男子手持長槍先開槍，之後我與張正衛也一同開槍 ，但我的槍因為未上膛所以未擊發」等語（偵緝 522卷第26 頁反面），又於原審復稱：「不知道是否按到手槍的卡榫， 彈匣才掉入水溝中，如果沒有掉入水溝，我也是拿手槍瞄準 周健興家而已，我手槍還沒上膛，賴駿豐下車時說要開槍， 所以我就拿著手槍下車要充場面‥‥我有跟賴駿豐及張正衛 共同持槍彈去開槍恐嚇周健興的想法」等語在卷（原審卷第 52頁反面、第53頁），足徵，被告黃文彬攜帶其先前持有之 槍枝管制編號0000000000制式手槍（即Ａ槍）及口徑 5.7mm 制式子彈19顆，與賴駿豐及張正衛同車時，即知賴駿豐及張 正衛已在車上另有 1支制式手槍及另支可發射子彈具有殺傷 力之槍枝，且被告黃文彬於賴駿豐及張正衛分持該已放置車 內之長短槍各1支下車時，自己亦持其所有槍枝管制號碼000 0000000 號手槍（即Ａ槍）下車。若非其等早有犯意聯絡， 被告黃文彬豈可能與賴駿豐及張正衛到達周健興住宅，即不 約而同分持槍械下車，並於共犯賴駿豐及張正衛實際開槍射 擊時，亦持槍作出射擊動作之理？況被告黃文彬既已攜帶先 前持有之槍枝管制編號0000000000制式手槍（即Ａ槍）及口
徑5.7m m制式子彈19顆，登上賴駿豐已放置槍枝管制編號00 00000000號制式手槍（即Ｂ槍）、未扣案其他可發射子彈具 有殺傷力之槍枝（即Ｃ槍）及44顆子彈之自用小客車，被告 黃文彬豈可能不知坐車至周健興住宅目的為何？從而，被告 黃文彬與賴駿豐及張正衛同車時，即與其等有共同持槍枝管 制編號0000000000號制式手槍（即Ｂ槍）、未扣案可發射子 彈具有殺傷力之槍枝（即Ｃ槍）及子彈44顆（29顆口徑5.56 mm制式子彈及15顆制式手槍子彈），而具持有此部分槍彈之 犯意聯絡，且具共同持有槍枝管制編號0000000000號之制式 手槍（即Ａ槍）、子彈19顆（此部分對被告不再另論持有槍 彈罪，詳如下述）及持上揭Ｂ槍、Ｃ槍及子彈44顆至周健興 住宅開槍射擊之方式為恐嚇之犯意聯絡，由此可見。三、且查，同案被告即共犯張正衛於警詢略稱：98年 5月15日14 時20分在台北市○○○路○段295巷58號前被捕時，扣到之制 式90手槍（即指槍枝管制編號0000000000號之手槍，即Ｂ槍 ）、子彈5顆，是綽號鱷魚之賴駿豐給伊的。98年4月24日 4 時40分伊與賴駿豐及阿華至福興鄉秀厝村洪崛巷46號開槍時 ，由賴駿豐持長槍、阿華持手槍、伊持警方查扣之制式90手 槍。當時是賴駿豐找伊去的，因之前林才程、賴駿豐、阿華 及其他不認識之人在彰草路總統府啤酒廣場喝酒，當時伊已 喝醉，所以就答應一起前往開槍，席間因賴駿豐的大哥林才 程表示與膨鳥有糾紛，賴駿豐聽了很不爽，就邀伊一起前往 開槍警告，當時伊上車後，賴駿豐就拿警方扣案之制式90手 槍（應指Ｂ槍）給伊，賴駿豐就駕車載伊及阿華分持長槍及 手槍二支前往周健興家開槍，伊開了 8槍、賴駿豐開了約20 多槍，阿華之彈匣掉入水中所以未順利開槍等語（偵6441影 卷第89至91頁），復於偵訊略稱：伊接獲綽號鱷魚之電話， 要求伊陪同去找人，綽號鱷魚之男子就至彰草路接伊，當時 綽號阿華男子已在車上。伊上車後綽號鱷魚男子即交給伊一 個背包，之後就前往膨鳥住處，綽號鱷魚男子就交待伊及綽 號阿華男子對該處所開槍，但綽號阿華男子尚未開槍彈匣就 掉進水溝內，伊還跳進水溝內幫他撿彈匣，之後是伊持手槍 與綽號鱷魚男子持長槍對該處所開槍等語（上訴卷第209、2 11頁），又於臺灣彰化地方法院98年訴字第1188號、99年度 訴緝字第 7號審理時對此部分事實自承在卷，略稱：伊上車 時已經看到槍在車上，伊不知道是誰的。確實有一個人手槍 沒有擊發，伊跟賴駿豐射擊部分沒有錯，伊的槍是賴駿豐交 給伊，伊們離開現場後，伊的那支手槍伊自己留著，因為賴 駿豐叫伊留著等語（參見99年度訴緝字第91頁背面，即上訴 卷第 233頁），與被告前揭供述內容，互核一致。益徵，被
告黃文彬與張正衛及賴駿豐至周健興住處目的，即係要共同 開槍恐嚇，且綽號鱷魚之賴駿豐有交待張正衛及被告黃文彬 對周健興住處開槍，故被告黃文彬亦跟著持槍下車，惟因被 告黃文彬作出射擊動作時彈匣剛好掉入水溝，致未及開槍。 在在證明，被告黃文彬主觀上自始有利用賴駿豐及張正衛分 持具殺傷力槍枝管制編號0000000000制式手槍 1支（即Ｂ槍 ）、未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝 1支（即Ｃ槍）及 子彈44顆（29顆口徑5.5 6mm制式子彈及15顆口徑9mm制式子 彈），前往周健興住宅開槍恐嚇之犯意聯絡，及行為分擔。 準此，縱被告黃文彬未及開槍，或未摸過共犯賴駿豐及張正 衛持有之槍彈，惟其等目的既係要共同持槍枝管制編號0000 000000制式手槍（即Ｂ槍）、未扣案可發射子彈具有殺傷力 之槍枝1支（即Ｃ槍）及子彈44顆（29顆口徑5.56mm 制式子 彈及15顆口徑 9mm制式子彈），共同至周健興住處開槍，以 達恐嚇目的，揆諸上開說明，縱被告黃文彬未及開槍，且未 摸過賴駿豐及張正衛分別持有之槍支管制編號0000000000號 制式手槍（即Ｂ槍）、未扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝 （即Ｃ槍）及子彈44顆（29顆口徑5.56mm制式子彈及15顆口 徑 9mm制式子彈），被告黃文彬仍須對其等共同犯意聯絡範 圍內之行為負責。
四、再者，同案被告即共犯張正衛於98年 5月15日被捕時，於警 詢稱：伊遭查獲扣案（即槍枝管制編號0000000000）制式九 零手槍含彈匣及 5顆子彈，係綽號鱷魚賴駿豐先寄放在伊處 ，伊持該九零手槍共開槍 2次，第一次於98年4月24日4時40 分在彰化縣福興鄉秀厝村洪堀巷46號周健興綽號膨鳥住宅開 槍，及於98年5月9日3時44分在彰化縣鹿港鎮○○里○○○路 A咪檳榔攤小吃部開槍，‥‥伊在周健興宅開了8槍等語（偵 6441影卷第84至97頁）。又同案被告即共犯張正衛確於98年 5月9日3時44分在彰化縣鹿港鎮○○里○○○路A咪檳榔攤小 吃部開2槍，且臺灣彰化地方法院98年訴緝字第7號審理其與 被告黃文彬及賴駿豐至周健興住宅開槍恐嚇犯行時，亦坦承 「擊發8顆子彈後，彈匣尚殘留7顆子彈，黃文彬有說綽號叫 阿華，有三個人去開槍沒錯，但阿華沒開槍」等情（上訴卷 第 233頁）。又同案被告張正衛被捕時，遭扣案之槍枝管制 編號0000000000號制式手槍及5顆口徑9㎜制式子彈，均具殺 傷力，有內政部警政署刑事警察局98年6月24日刑鑑字第098 0069050 號鑑驗書足稽（偵6441影卷第159至161頁）。而該 張正衛持有之槍枝管制編號0000000000號制式手槍，曾於98 年5月9日在鹿港鎮○○○路旁A咪檳榔攤，犯強盜案時，射擊 2發後所留彈殼2顆，經送鑑驗，亦與周健興住宅遭槍擊案所
採得8顆9mm口徑子彈彈底徵紋痕相符，有內政部警政署刑事 警察局98年 6月12日刑鑑字第0980071804號鑑驗書足稽（偵 6441影卷第 161頁，並經本院核閱臺灣彰化地方法院檢察署 99年執字1834號卷附98年偵字4294號卷第 147頁無訛，參見 上訴卷第199、201頁）；又周健興住宅被槍擊現場遺留 8顆 已擊發口徑 9mm制式子彈彈殼之情，亦有內政部警政署刑事 警察局98年 5月25日刑鑑字第0980056489號鑑驗書足稽（偵 6441影卷第149至152頁）。從而，被告黃文彬主觀上有與張 正衛及賴駿豐共持槍支管制編號0000000000制式手槍及子彈 15顆（周健興住宅所留8顆彈殼＋ A咪檳榔攤射擊2顆＋被捕 時扣得 5顆子彈＝15顆）之持有槍彈之犯意聯絡及犯行，亦 堪認定。
五、雖同案被告即共犯賴駿豐未經到案，其持以射擊之槍枝因未 扣案而無法直接鑑驗是否屬於制式槍枝及有無殺傷力，然由 被告黃文彬及共犯張正衛等人既意在開槍恐嚇周健興，當無 攜帶不具殺傷力之槍彈或玩具槍彈至場之理，且在周健興住 宅現場扣得外觀已變形之口徑5.56mm制式子彈，請刑事警察 局鑑驗試射，認有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局 100 年5月3日刑鑑字第1000052582號函足稽（偵緝523卷第60、6 2頁）；且周健興宅遭槍擊案現場尋獲之36顆彈殼，除8顆係 已擊發口徑9mm制式彈殼外，其餘28顆均係已擊發口徑5.56m m制式彈殼，亦有內政部警政署刑事警察局98年5月25日刑鑑 字第0980056489號鑑驗書足稽（偵6441影卷第149至153頁） 。茲同案被告即共犯張正衛所持手槍擊發者乃口徑 9mm制式 子彈，已如前述，則同案被告即共犯賴駿豐所持槍枝應係可 有效操作並擊發具殺傷力口徑5.56mm制式子彈之槍枝，當可 認定，否則現場豈可能遺留28顆已擊發口徑5.56mm制式彈殼 及外觀已變形具殺傷力口徑5. 56mm制式子彈1顆之理？又賴 駿豐所持有之子彈數量多寡，別無其他客觀事證可供判斷。 惟同案被告即共犯賴駿豐既持上開未扣案槍枝在現場射擊， 且擊發後遺留28顆已擊發口徑5.56mm制式彈殼，及外觀已擠 壓變形口徑5.56mm制式子彈 1顆。從而，依罪疑唯輕原則， 就同案被告即共犯賴駿豐持有槍枝是否屬於制式手槍、步槍 或其他可發射子彈槍支及持有子彈之數量，均應為有利被告 之認定，即同案被告賴駿豐所持上開槍枝，應認係屬具殺傷 力之其他可發射子彈之槍枝，且同案被告即共犯賴駿豐所持 有子彈之數量則為29顆。從而，再參酌被告黃文彬及同案被 告張正衛之前揭供述，被告黃文彬主觀上有與同案被告即共 犯賴駿豐、張正衛，共持槍枝管制編號0000000000巷號之制 式手槍及制式子彈19顆、另案扣押具殺傷力槍枝管制編號00
00000000號制式手槍及15顆口徑 9mm制式子彈，與未扣案可 發射子彈具有殺傷力之槍枝1支及具殺傷力制式 5.56mm子彈 29顆（周健興住宅所留28顆已擊發口徑5.56mm制式子彈彈殼 ＋現場所留外觀已變形具殺傷力口徑5.56mm制式子彈 1顆＝ 29顆），至周健興住宅開槍射擊為本件恐嚇犯行，殊堪認定 。
六、被告及辯護人所辯均非可採之說明：
㈠被告黃文彬空言否認與張正衛及賴駿豐共持具殺傷力之制式 手槍1支（槍枝管制編號:0000000000號，即Ｂ槍）、可發射 子彈具有殺傷力之槍枝（未扣案，即Ｃ槍）及子彈44顆（29 顆口徑5.56 mm制式子彈及15顆制式口徑9mm子彈），前往周 健興住宅開槍恐嚇之詞，不足採信。
㈡至被告於本院100年11月1日審理始改口辯稱：本件持有之比 利時制式手槍即Ａ槍並非阮政謙交伊寄藏，而是98年 4月24 日賴駿豐在車上分給伊，當時在車上他分一把給張正衛，分 一把給伊，賴駿豐將該槍交予伊供至周健興家開槍使用；現 在才講，是因本來伊是代念朋友的道德，不想咬出賴駿豐云 云（上訴卷第183、185、191頁）。惟查： ⒈被告自99年9月14日為警查獲起至100年10月間止，其均未 提及本件Ａ槍即槍枝管制編號0000000000號之制式手槍係 綽號賴駿豐於98年 4月24日所交付，反一再提及該槍枝阮 政謙係於96年底、97年初所寄放等情，業據被告於99年 9 月15日警詢供稱：伊射殺林揚竹之手槍（即指槍枝管制編 號0000000000號之制式手槍，有臺灣彰化地方法院99年度 重訴字第15號被告殺人案件判決可參）係阮政謙所寄放。 阮政謙於去年（即指98年）已往生。因為他當時要去大陸 等語（偵緝522卷第6、7頁），又於99年9月17日警詢對98 年 4月24日之經過供稱：伊告訴林才程，你酒醉了先回去 睡覺，結果綽號鱷魚（即指賴駿豐）之男子私底下跟伊說 ，說老大受委屈他也很不甘願，伊跟他說「不甘願就來啊 」，伊身上有帶東西，綽號鱷魚之男子就說「好啊，我知 道碰鳥（音同膨鳥）的家在哪裡」，‥‥由綽號鱷魚之男 子開車，伊坐在副駕駛，綽號「交通」（張正衛）坐在後 座一同前往，上車之後伊就發現張正衛有拿一個黑色袋子 ，從裡面拿出一把長槍及一把短槍，伊才知道原來他們也 有帶槍。‥‥當時犯案伊自己本身的那一把短槍已於前天 14日（指99年9月14日）被警方所查獲等語（偵緝522卷第 26頁反面），並於99年 9月24日警詢對本案之犯案槍枝去 向供稱：當時犯案槍枝一把長槍及一把短槍在綽號鱷魚之 男子或張正衛身上，而另一把短槍於99年 9月14日已遭警
方查獲。伊不知道長槍在何處，只知那把長槍在張正衛或 綽號鱷魚男子那邊，因為當時開完槍就放置於後乘客座， 當時張正衛就坐於後座，伊不知要如何研判是誰的等語（ 偵緝 523卷第30頁反面），又於99年10月22日偵訊證稱： 「（98年 4月24日槍枝來源為何？）阮政謙，逃往大陸， 好像往生了，他大概在95年左右把槍寄託給我的，子彈大 概19顆，在我家交給我的」等語（偵緝 523卷第47頁）， 又於100年2月11日偵訊供稱：「你殺林揚竹的槍與你去周 健興家的是否同一把槍？）是的，是阮政謙給我的‥‥（ 96年阮政謙將槍給你時，是否有想要拿這把槍做什麼？） 沒有，當時他是寄放在我這裡的，我後來帶槍去喝酒，是 想要去臭屁的，我拿槍時並沒有想要去周健興家開槍恐嚇 」等語（偵緝 523卷第94頁）在卷，又於原審供稱：「我 帶槍過去只是為了充場面，因為我知道賴駿豐與周健興有 糾紛，我有喝酒，當時是我與賴駿豐、張正衛一起喝酒， 賴駿豐說他心情不好，就找我出門去喝酒，我就帶槍枝去 彰草路『總統府』碳烤店喝酒，吃一吃賴駿豐就說被周健 興詐賭很不高興要去找周健興，我聽到之後就跟賴駿豐一 起過去，賴駿豐開車載我及張正衛去周健興家門口」、「 應該是賴駿豐說他心情不好，硬是要邀我，我就自己開車 過去『總統府』碳烤店，車上沒有載人，但是我有帶我持 有的那支手槍過去，到了總統府碳烤店看到林才程、張正 衛、賴駿豐」、「（上揭扣案的槍枝管制編號0000000000 號制式手槍及你於98年 4月24日拿去周健興家準備射擊用 的19發子彈，你是如何取得的？）好像是96年底或是97年 初我一個朋友阮政謙(已死亡)拿到我彰化縣和美鎮○○里 ○市路56巷25號住處要我幫他寄放，我就幫他寄放。（阮 政謙把上揭槍彈交付給你寄藏保管的時候，你有無想說準 備在98年 4月24日拿去周健興家開槍恐嚇使用？）沒有， 因為那時我根本不曉得周健興的事情，我是因為賴駿豐跟 我說心情不好所以才拿我那隻槍準備要去找周健興理論， 我帶去只是要充場面用，不是要恐嚇用的」等語（原審卷 第51、52頁），且供稱：「（你那天去喝酒，身上就有帶 槍？）是的」等語（原審卷第 102頁），多次堅稱其持有 之槍枝管制編號0000000000號之制式手槍係阮政謙所交付 ，且當日係自行攜帶其所持有之該槍枝前往總統府碳烤店 喝酒，再去周健興住處外之事，雖其於偵訊及原審就阮政 謙交付之時間究係「95年間」或「96年底、97年初」略有 不一，顯係時隔甚久所致，本院自採對被告最有利之認定 ，認定其取得時間係其於原審所述之「96年底、97年初」
，且由其前揭多次供述可認，被告之真意明顯指出取得該 槍枝管制編號0000000000號之制式手槍及19顆制式子彈之 時間及來源係98年 4月24日之前，經阮政謙委託寄藏而取 得，絕非98年 4月24日始取得持有甚明，自不能因被告於 偵訊及原審就取得時間有「95年」、「96年底、97年初」 之略有出入，遽即認其前揭所述取得係由阮政謙所交付乙 節為不可採。且被告黃文彬前揭供稱該槍枝管制編號0000 000000號之制式手槍及制式子彈19顆係當日即98年 4月24 日被告自行攜帶前往乙節，核與證人張正衛於原審證稱： 「包包打開有兩支槍，長槍我交給賴駿豐，短槍我自己拿 ，黃文彬好像自己就有帶槍」等語（原審卷第93頁反面） 相符，更足佐證其於本院翻異前詞，並非可採。又倘被告 係為顧及朋友情義，不欲將賴駿豐供出而遲未提出此事， 其自遭查獲本案起，對該槍枝管制編號0000000000號之制 式手槍之來源，盡可辯稱係由不詳姓名之他人於98年 4月 24日交付即可，何須一再供稱係自己自阮政謙處取得該槍 枝，且取得之時間約係「95年」或「96年底、97年初」？ 且查，被告於警詢即供出綽號「鱷魚」之賴駿豐涉及本案 ，已如前述，復於原審證稱：「我看到賴駿豐與張正衛開 槍」、「賴駿豐在按扳機時，子彈是連發的」等語在卷（ 原審卷第51頁反面至53頁），並無顧及朋友道義而不供出 賴駿豐可言，其於本院始翻異前詞，辯稱：現在才講，是 因本來伊是代念朋友的道德，不想咬出賴駿豐云云，均非 可採。
⒉再槍枝所發射子彈之彈道痕跡可追查是否為同枝槍枝所發 射，被告對此節自難諉為不知，倘該槍枝係被告於98年 4 月24日始取得，被告對該槍枝於98年 4月24日之前有無涉 及其他案件形均不了解，豈可能自警詢起即一再坦承自己 於98年 4月24日之前，即因阮政謙之交付而持有該槍枝管 制編號0000000000號之制式手槍？再參以被告對本案自原 審起，即一再主張本案與寄藏槍彈案件係重複起訴，經原 審判決於理由欄詳予敘明本件因被告取得槍彈之時間係「 96年底、97年初」而與本案犯罪時間「98年 4月24日」相 隔甚久，顯係另行起意，並非構成同一案件重複起訴之理 由後，被告遲於本院100年11月1日審理時始改口稱該槍枝 管制編號0000000000號之制式手槍係98年 4月24日本案發 生當日始取得，無非為使本案之持有槍（即Ｂ槍、Ｃ槍） 彈、恐嚇犯行，得因之與其另案業經判決確定之持有Ａ槍 犯行為同一案件，其嗣後翻異前詞，自難採信。 ⒊至同案被告張正衛於警詢陳稱：伊上車後賴駿豐拿給伊一
包東西，伊打開時發現有二把手槍，賴駿豐要伊拿一把槍 給坐於副駕駛座之綽號「阿華」男子云云（偵6441影卷第 102 頁），又於偵訊證稱：賴駿豐駕駛林才程所有的上開 自小客車來載我，我上車後賴駿豐交給我一個背包，我打 開後發現裡頭有二把槍，賴駿豐要我將其中一把槍交給當 時坐在副駕駛，綽號「阿華」的男子云云（偵4587卷第10 頁反面）。然查，當日現場被告、賴駿豐、張正衛各手持 一把槍枝，其中被告所持槍枝（即Ａ槍）因彈匣掉落水溝 而未開槍，其餘張正衛、賴駿豐所持之槍枝即Ｂ槍、Ｃ槍 均有開槍等情，亦據被告於原審陳明：「我看到張正衛拿 槍」、「（你為何持槍下車的時候，彈匣會掉入水溝？） 不知道是否按到手槍的卡榫，彈匣才掉入水溝，‥‥我手 槍還沒有上膛」、「我看到賴駿豐與張正衛開槍」、「賴 駿豐在按扳機時，子彈是連發的」等語在卷（原審卷第51 頁反面至53頁），復據證人張正衛於警詢（偵6441影卷第 91頁）、98年5月26日偵訊證述上情在卷（上訴卷第209、 211頁），且於98年6月17日偵訊證述：伊朝牆壁開一槍， 但該手槍設定為半自動，所以一共擊發了 8發子彈，至於 前開綽號「阿華」的男子，來不及開槍，彈匣就掉進水溝 等語在卷（偵4587卷第10頁反面），又於原審證稱：「包 包打開有兩支槍，長槍我交給賴駿豐，短槍我自己拿，黃 文彬好像自己就有帶槍」等語（原審卷第93頁反面），且 該槍擊現場之彈殼之鑑定結果係由二枝槍枝所擊發，亦有 內政部警政署刑事警察局98年5月25日刑鑑字第980056489 號鑑驗書可佐（偵6441影卷第149、150頁），則賴駿豐當 日交給張正衛的包包內既僅有二枝槍枝，復賴駿豐、張正 衛各使用一枝外，包包內顯已無其他槍枝可交付被告使用 ，是同案被告張正衛於警詢、偵訊此部分之證述，尚非可 採，不足為有利被告之任何認定。
㈢至被告再辯稱：被告並非先持有槍枝管制編號0000000000號 之制式手槍遭判刑確定後再犯本案，被告非法持有槍彈行為 係非法持有行為之繼續，該行為既業經臺灣彰化地方法院99 年度重訴字第15號判決確定，本案再重覆判決，顯有違誤云 云（上訴卷第19、20頁）；及選任辯護人以本件起訴犯行， 與被告黃文彬持有槍枝管制編號0000000000制式手槍犯行為 持有狀態之繼續，茲被告黃文彬寄藏並持有槍枝管制編號00 00000000之犯行，既經臺灣彰化地方法院以99年度重訴字第 15號判處罪刑確定，故起訴事實，既經確定判決，應為免訴 判決云云。惟查，行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持 有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地
與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之 疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴 張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯 罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認 係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年 度台上字第6695號判決參照）。茲被告黃文彬早於96年底、 97年初間，即自阮政謙處取得槍枝管制編號0000000000制式 手槍及子彈19顆，且被告黃文彬於取得上揭阮政謙交付之槍 彈之初，並無預想要於98年 4月24日持往周健興宅恐嚇周健 興及其家人之犯意，業據被告黃文彬於原審供明在卷（原審 卷第51至52頁）。從而，被告黃文彬於98年 4月14日與賴駿 豐及張正衛為另共犯恐嚇犯行，旋即共同持有槍枝管制編號 0000000000號制式手槍及15顆口徑 9mm制式子彈，與未扣案 其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支及制式 5.56mm子彈29 顆，並持至周健興住宅開槍恐嚇之犯行，根本與被告黃文彬 原先持有槍枝管制編號0000000000制式手槍及子彈19發之行 為，無想像競合之裁判上一罪關係，而係被告黃文彬自96年