臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1723號
上 訴 人
即 被 告 吉玲瑤
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗
栗地方法院100年度訴字第431號中華民國100年7月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2619號
、第2990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吉玲瑤犯如附表一至附表五所示之罪，均累犯，各處如附表一至附表五宣告罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（其中拾肆包，合計驗餘淨重肆點伍公克，另陸包，合計驗餘淨重伍點壹叁公克，包裝袋與毒品海洛因相結合無從完全分離）及第二級毒品甲基安非他命叁包（驗餘淨重零點壹叁玖柒公克、零點陸玖貳捌公克、零點零玖伍叁公克，包裝袋與甲基安非他命相結合無從完全分離）均沒收銷燬之；扣案之Sony Ericsson廠牌行動電話壹支（含00000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得財物共計新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 犯罪事實
一、吉玲瑤前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣苗栗地方 法院判處合併應執行有期徒刑3年7月30日確定，於96年6月 12日入監服刑，於98年10月15日假釋出監付保護管束，嗣於 99年11月20日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執 行論。
二、吉玲瑤明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第1級 毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附表一各編號欄內所示 之時間、地點，將第1級毒品海洛因販賣予張文團、杜恩壽 、胡評等人。其各次販賣金額、數量、聯絡方式等交易詳情 ，詳如附表一各編號欄內所示。
三、吉玲瑤明知甲基安非他命（起訴書及原審判決均誤載為安非 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，分別於如附表二各編號欄內所示之時 間、地點，將第2級毒品甲基安非他命販賣予張文團、廖文 旗等人。其各次販賣金額、數量、聯絡方式等交易詳情，詳 如附表二各編號欄內所示。
四、吉玲瑤又基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於附表三編號 欄所示之時間、地點，將第1級毒品海洛因轉讓予杜恩壽。 其轉讓詳情，詳如附表三編號欄內所示。
五、吉玲瑤明知甲基安非他命（起訴書及原審判決均誤載為安非 他命）亦屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，不得轉讓， 竟基於轉讓禁藥及第2級毒品甲基安非他命之犯意，分別於 附表四各編號欄所示之時間、地點，將禁藥及第2級毒品甲 基安非他命轉讓予徐鈺傑。其各次轉讓詳情，詳如附表四各 編號欄內所示。
六、吉玲瑤明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例所列管之第3級毒品，且經行政院衛生署明令公告列 為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事 法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於 轉讓偽藥及第3級毒品愷他命之犯意，於附表五編號欄所示 之時間、地點，將偽藥及第3級毒品愷他命轉讓予朱俊潮。 其轉讓詳情，詳如附表五編號欄內所示。
七、嗣於100年5月4日（起訴書及原審判決均誤載為2日）7時35 分許，經警持搜索票至吉玲瑤位於苗栗縣頭份鎮○○路955 號6樓居所搜索，當場查獲吉玲瑤，並扣得吉玲瑤所有之第1 級毒品海洛因20包（粉末檢品14包，合計淨重4.52公克，驗 餘淨重4.50公克，粉塊檢品6包，合計淨重5.21公克，驗餘 淨重5.13公克）、第2級毒品甲基安非他命3包（送驗淨重0. 1411公克、0.6935公克、0.0960公克，驗餘淨重0.1397公克 、0.6928公克、0.0953公克）及其所有供其販賣、轉讓上開 毒品、禁藥所用之Sony Ericsson行動電話1支（內含000000 00000號SIM卡1張）等物。嗣吉玲瑤於偵審中均自白上開犯 行。
八、案經苗栗縣警察局頭份分局、臺中市政府警察局和平分局報 告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之
得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問 權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證 人杜恩壽、胡評、廖仁旗、徐鈺傑等人於偵查中向檢察官所 為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證 據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但因被告認罪，而未 聲請傳喚詰問上開證人，按上開證人在檢察官偵查時，均係 以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證 據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之 情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能 力。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通 保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨 參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其 內容係有關被告持用行動電話0000000000號所為之通訊監察
，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被 告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認 被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其 通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證 據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依 職權核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文； 而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度 台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察 所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由 公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由 製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察 譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦 未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此 業經苗栗縣警察局頭份分局製作上開譯文之偵查佐羅銘煌、 小隊長陳德清補正上開程式，檢察官、被告及其辯護人對此 亦均未爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示 上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯 文自有證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上 字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判
決基礎之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生 署草屯療養院鑑定書係檢察官及本院委託上開機關鑑定後製 作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力 。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人未對本院下述其 餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟 法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告吉玲瑤（下稱被告）於偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（見100年度偵字第2619號 卷第234頁、第235頁、100年度聲羈字第138號卷第6頁至第8 頁、原審卷第43頁、第52頁、本院卷第23頁背面、第107頁 ），且經如附表一至附表五所示之證人張文團、杜恩壽、胡 評、廖仁旗、徐鈺傑、朱俊潮等人於警詢或偵查中證述在卷 （詳如附表一至附表五「認定犯罪事實所憑之證據」欄所載 ），復有被告所持用之電話號碼0000000000號行動電話通訊 監察譯文附卷可查（見100年度偵字第2990號卷第46頁、第 47頁、100年度偵字第2619號卷第88頁、第89頁、第110頁、 第111頁、第130頁、第158頁、本院卷56頁、第57頁）。而 本案為警查獲時，尚扣得被告所有之第1級毒品海洛因30包 及第2級毒品甲基安非他命3包，該批毒品經送驗後，均確認 為第1級海洛因與第2級毒品甲基安非他命無誤，此亦有法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書鑑定結果為：「粉末檢品14 包，合計淨重4.52公克，驗餘淨重4.50公克。粉塊狀檢品6 包，合計淨重5.21公克，驗餘淨重5.13公克）」（見本院卷 第65頁），及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第100100 0 166號鑑定書鑑定結果為：「送驗淨重0.1411公克、0.6935
公克、0.0960公克，驗餘淨重0.1397公克、0.6928公克、0. 0953公克）」（見本院卷第89頁）。又本案雖未能得知被告 販賣上開海洛因、甲基安非他命時，其購入海洛因、甲基安 非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販 賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命屬違法行為， 非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出 售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情 而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便 為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供 明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上 手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一 價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有 所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁 森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉 其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思脫 免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議 決議意旨參照）。是被告所為上開販賣海洛因予證人張文團 、杜恩壽、胡評及販賣甲基安非他命予證人張文團、廖仁旗 之犯行，因被告與上開證人均非至親故交，倘無從中賺取差 價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典而為有償交易，是被 告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。而從被告所持 有經扣案之第2級毒品甲基安非他命3包，經送驗後，均確認 為第2級毒品甲基安非他命，且依目前審判實務上觀之，甲 基安非他命之交易顯較安非他命之交易為多，本院爰認定被 告所為如附表二所販賣及如附表四所轉讓之毒品均係甲基安 非他命無誤。綜上所述，被告上開犯行，事證明確，堪以認 定。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命乃分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所指之第1級毒品、第2級毒品，不得非法持 有、販賣。核被告所為如附表一所示之販賣毒品海洛因予張 文團、杜恩壽、胡評之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第1級毒品罪；被告所為如附表二所示之販賣 毒品甲基安非他命予張文團、廖仁旗之犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；被告所為如附 表三所示之轉讓毒品海洛因予杜恩壽之犯行，係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。被告於販賣、轉
讓第1級毒品海洛因及販賣第2級毒品甲基安非他命之前所持 有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣、轉讓之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 指之第2級毒品外，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列禁藥 ，行為人將甲基安非他命轉讓予他人，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月 21日修正公布，並同年月23日施行，毒品危害防制條例第8 條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行 ，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法 定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係 經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有 轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數 量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑 為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥 事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度台上字 第3582號判決意要旨參照）。又按毒品危害防制條例第8條 第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其 標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定 公布轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1 ，嗣於98年11月20日因應毒品危害防制條例第11條之修正， 爰配合修正刪除原規定「持有」之文字，轉讓毒品部分則未 修正。是核被告所為如附表四所示之轉讓甲基安非他命予證 人徐鈺傑之犯行，因其非轉讓甲基安非他命達淨重10公克以 上，揆諸前揭說明，核其所為，均係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。起訴書就此雖以毒品危害防制條例第8條第 2項之轉讓第2級毒品罪起訴，惟已經檢察官於原審當庭變更 為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（見原審卷第49頁）， 本院自毋庸再變更起訴法條。
㈢另愷他命（Ketamine，俗稱K他命）成分應屬藥品管理，同 時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦 係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，其藥品類別
為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1 項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或 輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核 准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生 署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、 99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可憑 。查被告並未被查獲持有愷他命；參以國內曾查獲多起違法 製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取 得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無 其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷 本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤 。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者 ，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓 予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3 級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪 ，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而 93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於 87年5月20日公布，同年月22 日生效，該條例第第8條第3項 亦定有轉讓第3級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得 併科30萬元以下罰金」；故轉讓第3級毒品部分，藥事法第 83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項 之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述說明，被告所為 如附表五所示之轉讓愷他命予朱俊潮之犯行，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院98年度台上字第3569號 、99年度台上字第2041號判決要旨參照）。檢察官起訴書認 應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪， 尚有未洽，起訴法條應予變更。
㈣查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣苗栗地方 法院判處合併應執行有期徒刑3年7月30日確定，於96年6月 12日入監服刑，於98年10月15日假釋出監付保護管束，嗣於 99年11月20日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執 行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣苗栗地方法院 98年度聲字第963號裁定附卷可憑（見本院卷第28頁、第29 頁、第125頁），則被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以 上之上開數罪，均應依刑法第47條第1條規定論以累犯，除
販賣第1級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，及販賣第2級 毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定 均不得加重外，均各加重其刑。
㈤被告對於如附表一所示之販賣第1級毒品海洛因、附表二所 示之販賣第2級毒品甲基安非他命及附表三所示之轉讓第1級 毒品海洛因之犯行，於偵查及審理中均自白不諱，已如前述 ，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑 ，被告所為販賣、轉讓第1級毒品海洛因及販賣第2級毒品甲 基安非他命之犯行，有上開刑罰加重及減輕事由，先加後減 之。另按毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於 在偵查及審判中均自白犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關 係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用 。被告如附表四所示之轉讓禁藥甲基安非他命及附表五所示 之轉讓偽藥愷他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危 害防制條例第8條第2項、第3項規定間之法條競合關係，而 均應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已 如前述，被告雖亦於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥 事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其 刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，併此敘明（最高法院99年度台上字 第1367號、第2476號判決要旨參照）。 ㈥復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯 罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、 經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號、46年台 上字第935號、51年台上字第899號判例、70年度台上字第25 11號判決、77年度台上字第4382號判決、91年度台上字第73 3號判決要旨參照）。查被告為上開各次販賣海洛因、甲基 安非他命時，為年逾43歲之成年人，且其自身亦有施用毒品 ，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所 明禁，竟仍為牟利而為販賣海洛因及甲基安非他命之行為， 衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣毒品犯行客觀上 已有引起一般同情之情事。再者，依前開說明，被告犯後坦 承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。復 參以臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷第29頁、
第30頁），被告甫於99年11月20日前案假釋期滿，即於同月 22日經檢察官另案偵查，並於100年3月29日因販賣第1級、 第2級毒品經臺灣苗栗地方法院另案以99年度訴字第910號判 決判處應執行刑有期徒刑13年，比對其於本案各件犯行之時 間，明顯可知被告竟在臺灣苗栗地方法院另案審理其販毒期 間或宣判未久，又為本案各件犯行，可見先前之偵、審程序 及刑罰之宣告，對被告毫無警惕或個別預防作用，是檢察官 於原審請求本案各件勿再適用刑法第59條酌減其刑（見原審 卷第52頁），經核上開情節，被告確無可憫恕之處，而無適 用刑法第59條之餘地。
四、撤銷改判部分：
㈠原審經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟按：⒈本案引為判決基礎之上開證據之 證據能力部分，分別如前所述，原判決逕依刑事訴訟法第15 9條之5規定謂有證據能力，尚有未洽。⒉偵查犯罪機關依法 定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音 內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之 一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及 其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。 依卷附苗栗縣警察局頭份分局執行通訊監察譯文所示，該譯 文表原未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名，與法律 規定之程式已有未合，原判決遽採該原通訊監察譯文表資為 不利於被告之部分依據，亦難認為適法。⒊毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營 利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要 件，是行為人主觀上營利之意圖，則須於犯罪事實欄及理由 欄載明。乃原審判決就被告意圖營利之犯意，並未於理由欄 中載明，難謂適法。⒋原審就扣案之毒品海洛因、甲基安非 他命未送專業鑑定機關以精確鑑定方法鑑定，而逕以警方初 步秤重、檢驗為據，自有未妥。⒌被告上開轉讓愷他命之犯 行，如前所述，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，原 審論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪， 即有未合。⒍被告雖於偵查及審判中均自白轉讓甲基安非他 命及愷他命犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查 及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，原判決就被 告上開轉讓甲基安非他命及愷他命犯行，仍適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦非適法。被告上訴請 求就販賣第1級、第2級毒品部分犯行依刑法第59條酌減其刑
，並請求對其從輕量刑等語，雖無理由，但原判決既有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告先前有偽造文書及多次施用毒品等前科，素行 不佳，於本案中販賣、轉讓各犯行，數量及金額非多，但仍 略有差異，在量刑上應有不同評價；被告犯後於偵、審中均 坦白承認犯行，有效節省司法調查資源，於量刑應給予有利 考量，兼衡被告之犯罪動機、目的單純，手段平和等一切情 狀，分別量處如附表一至附表五所示之刑，並定其應執行有 期徒刑15年10月，以示懲儆。
㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第6057號判決要旨參照）。 是扣案之第1級毒品海洛因20包（其中14包，合計驗餘淨重 4.50公克，另6包，合計驗餘淨重5.13公克，包裝袋與毒品 海洛因相結合無從完全分離）及第2級毒品甲基安非他命3包 （驗餘淨重0.1397公克、0.6928公克、0.0953公克，包裝袋 與甲基安非他命相結合無從完全分離），應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段，分別於最後1次販賣犯行所宣告之主 刑後，併宣告沒收銷燬之。
㈢復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是倘 犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我國現行貨幣價值 之表示，並不發生追徵其價額之問題。是被告所為如附表一 所示之販賣第1級毒品海洛因之所得各為3千元、1千元、3千 元、1千元及所為如附表二所示之販賣第2級毒品甲基安非他 命犯行之所得1千元、1千元，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另按毒品危害防制條 例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對 沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限 （最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。被告坦 認扣案之Sony Ericsson廠牌行動電話1支（含0000000000號 SIM卡1張）為其所有（見原審卷第51頁、本院卷第107頁）
，且行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因 此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附 帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接 受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有 權已移轉於消費者（最高法院97年度台上字第2230號判決要 旨參照），被告係以該行動電話（含SIM卡）販賣、轉讓海 洛因及甲基安非他命，足認該行動電話1支（含SIM卡），顯 為被告所有且供其聯絡販賣、轉讓海洛因及甲基安非他命之 物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 。至於本案其他扣案物品（注射針筒1支、安非他命吸食器1 組及刮勺2支【原起訴書誤載為12支】），被告已供明係其 施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之器具（見100 年度偵字第2619卷第196頁、原審卷第51頁背面），且查無 積極證據可認與本案販賣或轉讓犯行有關，亦無其他法定沒 收事由，爰不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。五、末按刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第2審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但 因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。易言之， 案件雖由被告上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷者，即 非不可諭知較重之罪。故本案雖係被告上訴，然因被告所為 如附表五所示之轉讓偽藥愷他命之犯行，係犯藥事法第83條 第1項明知為偽藥而轉讓罪，原審係以法定刑較輕之毒品危 害防制條第8條第3項論罪，致有適用法條不當而應予撤銷之 情形，本院自得就被告諭知較原判決為重之刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分
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│編│ 犯罪事實 │ 認定犯罪事實所憑 │ 宣告罪刑 │
│號│ │ 之證據 │ │
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│1 │吉玲瑤以其所持有之│1.吉玲瑤於偵查、原│吉玲瑤販賣第一級毒品，累犯│