臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第1299號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林瑞榮
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
被 告 何嘉佶
上列上訴人因被告強盜等件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字
第3378號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署99年度偵字第3782號、99年度偵緝字第725號
、第726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林瑞榮犯夜間侵入住宅強盜未遂罪及定執行刑部分，及何嘉佶部分，均撤銷。
林瑞榮犯準強盜未遂罪而有修正前刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款情形，累犯，處有期徒刑叁年拾月。何嘉佶共同犯毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之鴨舌帽壹頂沒收；又共同犯攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之鴨舌帽壹頂沒收。
犯罪事實
一、林瑞榮曾於民國（下同）96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地 方法院以96年度易字第5228號判決判處有期徒刑6月，嗣經 本院以97年度上易字第469號判決上訴駁回確定，於97年7月 7日易科罰金執行完畢。何嘉佶曾於83年間因肅清煙毒條例 等案件，經本院以83年度上訴字第3491號判決判處應執行有 期徒刑3年10月確定；於85年間因肅清煙毒條例案件，經臺 灣臺中地方法院以85年度訴字第2410號判決判處應執行有期 徒刑3年5月確定，上開兩罪接續執行，於89年3月16日假釋 出監並付保護管束，原於92年10月11日保護管束期滿，嗣經 撤銷假釋，執行殘刑，復經臺灣臺中地方法院以96年度聲減 字第1545號減刑及定應執行刑各為有期徒刑1年11月、1年8 月15日確定；再於91年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院 以92年度訴緝字49號判決判處有期徒刑1年10月確定，嗣與 上開殘刑接續執行，於97年8月1日假釋出監並付保護管束， 於97年11月29日保護管束期滿執行完畢。二、何嘉佶、郭光台（原審通緝中）共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，均頭戴其等分別所有之鴨舌帽各1頂（郭光 台所有之鴨舌帽係黑色，嗣經扣案，何嘉佶之鴨舌帽未扣案 ）及攜帶其等分別所有之小型手電筒各1支（均未扣案）， 於98年11月4日為夜間之2時16分許，至臺中市○區○○路1
段27巷7號謝文源及其家屬居住並經營之印刷廠，並由何嘉 佶持其所有之不明工具（未扣案，無法證明足供兇器使用） 破壞鑲在玻璃拉門大門上，構成門之一部之鎖後，拉開玻璃 拉門大門進入室內，至2樓辦公室竊取財物，並在辦公室內 辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，竊得新臺幣（下同）10餘萬 元得手後，於同日2時39分許離去。何嘉佶再於當日3時2分 10秒，另基於意圖為自己不法所有之犯意，以0000-000000 號電話撥打林瑞榮所使用之0000-000000號電話聯絡林瑞榮 ，何嘉佶並駕駛其所有車牌號碼6V-3233號自小客車，至臺 中市○○路林瑞榮租屋處，搭載林瑞榮，而與林瑞榮共同基 於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，何嘉佶頭戴其所有之上 開鴨舌帽1頂（未扣案）及攜帶其所有之小型手電筒1支，林 瑞榮則頭戴郭光台所有置於何嘉佶上開車輛之黑色鴨舌帽1 頂及攜帶郭光台所有亦置於上開車輛內之之小型手電筒1支 ，一同於當日仍為夜間之3時23分許，再次侵入上開兼住宅 之印刷廠，至2樓辦公室，翻箱倒櫃，並由何嘉佶持其所有 攜帶足供兇器使用之起子1支（未扣案）撬開其他抽屜，尚 未竊得財物時，因聲響過大，吵醒謝文源之父謝玉山；謝玉 山在監視器畫面中看見2人，乃持掃把前往查看並堵於樓梯 口處欲逮捕何嘉佶及林瑞榮，並大喊「你們在做什麼？」， 何嘉佶見狀立即下樓逃逸，林瑞榮意圖脫免逮捕則搶奪謝玉 山之掃把後，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，謝 文源之妻許雅玲及謝文源聞聲先後下樓，見謝玉山遭林瑞榮 壓制在地，許雅玲先上前抓林瑞榮臉孔，並口咬林瑞榮耳朵 ，林瑞榮則持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲因此受 有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分之傷害（傷害部分 未據告訴），謝文源則抓住林瑞榮的手，嗣經林瑞榮趁機掙 脫，並持掃把下樓，坐上何嘉佶所駕駛上開車輛逃逸，遺留 上開黑色鴨舌帽1頂、小型手電筒1支（該手電筒嗣遭謝玉山 丟棄而無證據證明尚屬存在）等物在現場而未遂，嗣經警循 線查獲上情。
三、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第一分 局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地 位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之 身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他 共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共
同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告 身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97 年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第15 8條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人 身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年 度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照） 。經查，共同被告林瑞榮、何嘉佶於警詢時以犯罪嫌疑人身 分或於偵查中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非 證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中非 以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審已依 證人身分傳喚共同被告林瑞榮、何嘉佶到庭，並由其餘被告 及被告林瑞榮之辯護人對其進行詰問，檢驗核實上開共同被 告林瑞榮、何嘉佶之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是 否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞 ）及其等供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保
障其餘被告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告林瑞榮 、何嘉佶非以證人身分於警詢、偵查筆錄，均有證據能力。 ㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之 得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於 例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力 ，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問 權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，共 同被告林瑞榮及證人謝玉山、謝文源、許雅玲、徐玲玲、張 偉浩、徐駿傑、郭文斌等人於偵查中均經具結後向檢察官所 為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未 經其餘被告等人於偵查程序中為詰問，但於原審已對共同被 告林瑞榮及證人謝玉山、謝文源、許雅玲、徐玲玲等人補正 詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而證人張偉浩、徐 駿傑、郭文斌等人則未經聲請傳喚詰問，按上開證人在檢察 官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之 真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳 述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述 ，自均有證據能力。
㈢依刑事訴訟法第159條之4規定「除前3條之情形外，下列文 書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情 況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書
或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關， 若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且 該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實 之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作 之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般 均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件 證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口 頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難 ，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情 況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案 臺中市警察局第一分局製作之現場情形、錄影時間及實際時 間對照表及臺中市警察局現場勘察報告，均為公務員職務上 製作之文書，中山醫學大學附設醫院診斷證明書為從事業務 之人在業務上製作之文書，均無顯不可信情事。本院審酌證 據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況， 認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。 ㈣又按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之 調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑 定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同 受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書 面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報 告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查本件承辦 警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將被告林瑞榮唾 液棉棒與本件犯罪現場採得DNA跡證，送請內政部警政署刑 事警察局進行DNA型別鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書， 自有證據能力。
㈤實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測 謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單 位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報 告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式 上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並 已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員 須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且 運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好 ，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力（最高法院 97年度台上字第123號判決要旨參照）。查本案被告林瑞榮 、何嘉佶經臺灣臺中地方法院檢察署指定臺灣臺中地方法院 檢察署鑑定人李錦明為鑑定人對被告林瑞榮、何嘉佶實施測 謊，且被告林瑞榮、何嘉佶分別於99年9月6日、99年9月13 日施測時同意進行測謊，並已知得拒絕受測；並同意接受測
謊鑑定人李錦明之測謊鑑定，測試前睡眠各9小時、8小時， 均自感正常，測前24小時均未飲酒，被告林瑞榮目前身體狀 況正常，被告何嘉佶有心臟病、高血壓、糖尿病、痛風之病 史，目前身體狀況正常，此有測謊同意書附於測謊鑑定書內 可憑（見測謊鑑定書第4頁、第12頁）。足見被告被告林瑞 榮、何嘉佶受測時業經減輕受測者不必要之壓力，且身心及 意識狀態正常良好；另測謊鑑定人李錦明為中華民國鑑識科 學學會會員，曾受刑事警察局測謊初級班至六級班受訓合格 ，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊 技術、法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習性侵 害假釋犯測謊技術、美國警察測謊協會會員、美國測謊協會 會員、美國測謊協會副主席Charles E. Slupski蒞刑事警察 局舉辦之測謊技術研習受訓合格，99年9月6日前累計施測件 數385件，又圖譜鑑核人陳振煜曾為刑事警察局（省刑大） 鑑識科測謊組技佐至警務正，測謊工作經驗19年，復經內政 部警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校觀 摩研習美國國防部測謊技術400小時，經內政部警政署刑事 警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習「性侵害犯 罪者確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓並通過美國 測謊協會考試認證，有測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振 煜簡歷2份在卷可憑（見測謊鑑定書第65頁至第68頁），堪 認測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜具有良好之專業訓 練與相當之經驗；復本案施測之測謊儀器廠牌型號為Lafaye tte LX－4000，在進行主測試之前，測謊鑑定人李錦明以簽 具測謊同意書並告知得拒絕接受測試─說明施測流程─探討 背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─
討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後晤談之流程施測， 並以刺激測試法及緊張高點法為鑑定方法，並經測謊儀器先 以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高 點法測試問題，是該測謊儀器品質良好且運作正常；再者， 本案測謊時環境良好，無不當之外力干擾，在鑑定報告中詳 述鑑定經過等情，業經測謊鑑定人李錦明具結在卷，亦有測 謊鑑定書、測得之圖表數據及結文附於測謊鑑定書內可參（ 見測謊鑑定書第1頁至第3頁、第6頁至第23頁、第26頁至第 43頁、第63頁），揆諸前揭判決意旨，本案測謊鑑定書，應 認具有證據能力，亦得作為本院判決之依據。
㈥另按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之 用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之 有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素 之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認
識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（ 包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具 備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程 中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機 。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量 自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人 之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理 主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之 反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為 證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5 則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係 規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據 ，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如 該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能 謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗 法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98 年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決要旨參照）。 再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該 所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包 含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之 功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書 面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖 像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規 定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內， 其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之 合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法 院97年台上字第3854號判決要旨參照）。本件卷附6V-3233 號自小客車監視器翻拍照片、現場採證照片、監視器翻拍照 片及監視器錄影光碟，乃以攝錄影機及相機之功能作用，所 攝上開小客車及現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類 意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透 過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常 可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生 變化、遺忘等），故上開照片及光碟屬非供述證據，並無傳 聞法則之適用。
㈦按刑事訴訟法第159條之5規定「（第1項）被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。經查，檢察官、被告林瑞榮、何嘉佶及被告林瑞榮 之辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本 院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本 案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能 力。
㈧按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲在警詢中所為之 證述，係為審判外之陳述，被告林瑞榮並不同意作為證據（ 見原審卷第70頁背面、第73頁、本院卷第104頁），又無較 為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆 諸前揭說明，本件證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲在 警詢中所為之證述不得為證據。
二、訊據上訴人即被告林瑞榮（下稱被告林瑞榮）固坦承有為犯 罪事實欄二所示之第2次之竊盜行為，惟辯稱：尚未取得財 物即為被害人發現，被害人2男1女圍毆我，我當時只想要掙 脫而已，並未施強暴等語，被告林瑞榮之辯護人則辯稱：被 告林瑞榮於案發當時並無壓制謝玉山之行為，且其僅為掙脫 逃離現場才甩開許雅玲、謝文源，並未持手電筒毆打許雅玲 ，被告林瑞榮所為僅係構成竊盜罪未遂，並不構成準強盜罪 之構成要件等語。訊據被告何嘉佶則矢口否認有為犯罪事實 二所示之竊盜犯行，辯稱：我並未前往該處竊盜等語。經查 ：
㈠被告林瑞榮於99年2月4日在偵查中證述：（在98年11月4日 是不是有到臺中市○○路○段27巷7號印刷廠去偷東西?）有 。（偷的過程？）凌晨3點，我朋友何嘉佶來找我，說要讓 我賺錢，有工作給我做，他車子在外面，我就跟他上車。我 坐何嘉佶的車子，‧‧‧到那裡的時侯，是何嘉佶帶我過去 ，我不知道是印刷廠，但是鐵門開一半，何嘉佶叫我進去搬 東西，我進去的時候，我跟著何嘉佶去2樓，他進去1個辦公 室，他在那裡搬東西的時，不知道是抽屜是不是打不開，要
我過去幫忙，我就過去幫忙。後來屋主進來，拿掃把要打我 們，後來有1個女生把我的臉抓的都是血，屋主又一直用掃 把打我們，我擋住，就拿掃把跑出去。把掃把丟在旁邊。（ 問：今日警察有無播放監視器光碟給你看？）有。（問：嘴 巴咬手電筒的人是你？）是，何嘉佶也有咬。（問：你確定 一起進去的人是何嘉佶？）是。（問：你確定郭光台也有去 ？）我是事後，因為我那時受傷，我聽到郭光台和何嘉佶聊 天，我聽到郭光台罵何嘉佶為何還要再走這趟，才知道他們 兩個有先去過了。（問：錄影畫面中戴鴨舌帽穿背心的人是 郭光台？）是。（問：錄影畫面中，戴鴨舌帽穿夾克的人是 何嘉佶？）是」等語（見99年度偵字第3782號卷㈠第27頁至 第29頁）。
㈡被告林瑞榮於99年7月23日在偵查中證述：（問：98年11月4 日有無到臺中市○○路○段27巷7號去偷東西？）有。（問： 當天偷的過程？）當天凌晨3點多何嘉佶用手機打電話給我 的0000-000000，何嘉佶到我臺中市○○路的家找我，他問 我可以賺錢要帶我去，我沒有多想就跟他出門，‧‧‧何嘉 佶就開車載我去三民路那個地方，我以為是印刷工廠，我去 的時候才知道，鐵門都是打開的，何嘉佶叫我戴手套以為要 搬貨，我就跟他去，進去後他直接上2樓的辦公室，過一下 他叫我到辦公桌那邊，他已經在辦公室，他叫我進去辦公室 ，我就直接進去，看到何嘉佶在找東西，我就知道是要偷東 西，後來我聽到門外有聲音，好像有人一開門就掃把打過來 ，我用手擋，何嘉佶就跑掉了。我擋了一下，好像被1個好 像是他兒子，他媳婦就跳上我的臉上，把我的臉都抓傷了， 我痛的哎哎叫，後來他兒子看我叫，就把我放開，後來打我 的掃把在樓梯口，我怕他繼續打我，我就把掃把拿起來就直 接出去，我都沒有拿到東西，也沒有拿到錢。（問：當天進 去的人都有戴帽子，你的帽子有掉了嗎？）有。（問：掉下 來的帽子為何有驗到郭光台的DNA？）可能是他們第1次去的 時候，車子上的帽子我拿起來戴。因為何嘉佶來找我的時侯 ，我直接在他的車上拿帽子戴。（問：何嘉佶使用的電話是 不是0000-000000?）我忘了，在警方的調查中，有拿通聯給 我，在凌晨3點打給我的，我有確認過。（問：所以你也的 確聽到郭光台親口說他有去現場的事?）我忘了，但是後來 我才知道那個地點是何嘉佶和郭光台有先去，他們分手後， 何嘉佶才來找我等語（99年度偵字第3782號卷㈠第126頁至 第129頁）。
㈢被告林瑞榮於99年8月10日在偵查中證述：（問：有無其他 意見？）之前有跟檢察官說的都是實在的。都是何嘉佶找我
的，到現場才知道是要去偷東西，我都沒有偷到東西，不知 道怎麼樣變強盜，我也被被害人打傷。（問：被打傷後，何 人接應你離開？）何嘉佶先跑去在車上，我出來看他車子要 走，我跳到他車子等語（見99年度偵字第3782號卷㈠第160 頁、第161頁）。
㈣被告林瑞榮於100年2月11日在原審中證述：（問：當時為何 前往被害人家中竊取物品？）當天凌晨約3點左右，我接到 何嘉佶的電話，電話號碼幾號我忘記了，印象中是行動電話 的號碼，他問我在不在家，我說在，他說他馬上過來，然後 約5分鐘後，何嘉佶就到我家，‧‧‧何嘉佶就說有好康的 ，問我要不要賺錢，然後我就跟何嘉佶出門了。（問：後來 你們被人發現時，你坐上何嘉佶的車子，然後你們前往何處 ？）何嘉佶開車載我回去。（問：你說你之前就知道郭光台 及何嘉佶之前就去過了，這句話是不是實在？）實在。我藥 膏買回來，我回到自己家中，印象中早上何嘉佶及郭光台有 一起來看訪我，後來他們兩人在我住家停車場附近公園聊天 的時候，然後郭光台與何嘉佶發生爭執，然後郭光台有埋怨 何嘉佶說，錢都已經偷到了，為何還要再去。（問：你們要 去竊取的時候，你坐上何嘉佶的車子，車子是不是有一頂帽 子？）是。當時何嘉佶沒有跟我說帽子是誰的，他有叫我先 載上帽子等語（見原審卷第105頁）。
㈤證人謝玉山於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在原 審中分別證述：（問：請說明那時的情形？）2點多，我看 到2個人在監視器裡面而且聽到聲音，聲音很大聲，我在2樓 ，我拿一支掃把到事務所辦公室那邊，我喊你們在做什麼， 他們沒有回答，之後1個跑過來以後跑出去，另外1個就搶我 的掃把和我打架，我大喊賊，我兒子和媳婦就跑過來，抱住 他，就打架，我媳婦頭上就流血，他們實在很大膽，我喊了 賊，他們居然沒有趕快逃跑，還和我們打架，很惡質。（問 ：你現場看到幾個人？）那時那個小偷很兇問說你在幹什麼 ，好像這個家是他，來管我們一樣。（問：當時是你先動手 還是小偷？）我進去時，我問他在做什麼，他就動手抓我了 （98年度偵字第28641號卷第105頁、第106頁）。（問：你 看到被告2人的時候，情況如何？）他們在我們辦公室那邊 翻東西。然後我拿掃把到2樓辦公室，然後我大叫你們在幹 什麼，其中1個人把我的掃把搶過去，然後打我，打我的頭 ，用腳踢我，我就倒下去，我沒有辦法起來，因為他用身體 把我整個人壓在地上，我沒有辦法掙脫，也沒有辦法抓住他 ，因為我的年紀大了，當時我有推他，但是我沒有辦法推開 ，當時我也有試圖想要抓住這個人，但是他的力氣太大了，
我沒有辦法，後來我就大叫「賊啊」「賊啊」（台語）後來 我兒子跟媳婦下來，我才掙脫出來。另外一個人則是逃跑了 。（問：當時你如何掙脫？）我兒子抱住他，直到他離開， 我才爬起來，然後我就逃脫了。當時是我自己爬起來。但是 我沒有辦法去抓住被告，因為我已經年紀大了。我就只能大 聲喊有「賊啊」（台語）。（問：你自己本身的身體狀況如 何？）很好，行走不需要拐杖。我的身體反應也很好，但是 對方的力氣太大，又用掃把打我的頭，整個把我壓住了，我 沒有力氣去反應。當時我心裡還是想要抓住他，但是因為身 體被他壓住了，所以沒有辦法。（問：你是不是可以確認當 天你看到的兩人是不是在庭被告2人？）打我的是〔指林瑞 榮〕，另一個是敲我桌子的人〔指何嘉佶〕。我是從體型上 面看得出來，而且他們只有戴鴨舌帽，臉型看起來差不多等 語（見原審卷第128頁背面、第129頁）。 ㈥證人謝文源於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在原 審中分別證述：（問：案發的過程？）3點多，聽到我爸爸 在叫我，我老婆先下去，我跟在後面，我老婆先跳下去先跟 他扭打，我不知道他手上拿什麼東西，我先抓住他的手，我 老婆先被他打到摔倒在地，我被小偷推倒，小偷往樓梯口跑 ，大喊不要再追我了，我爬起來，馬上往樓下追，我在家門 口時，看到小偷往建國北路過去，我在樓下喊叫我老婆報警 ，‧‧‧回去後才知道我老婆頭部流血縫4針。（問：你看 到時幾個人？）1個人把我爸爸壓在地上。（問：你們的門 鎖有無被破壞？）有。（問：如何被破壞？）不知道拿什麼 工具把鋁門整個撬開，後來也都關不起來（見98年度偵字第 28641號卷第106頁、第107頁）。（問：你當時如何發現遭 竊？）當時我在3樓睡覺的時候，我聽到我父親叫我的名字 ，然後我跟我太太就下來2樓查看，當時我太太比我早下來 ，我跟在我太太後面，當時我看到我爸爸被壓在地上，整個 人躺在地上，被告拿1根棍子打橫壓住我爸爸的身體，我爸 爸當時手也握住那根棍子。當時我太太先下來，我太太下來 後就抱住嫌犯，我就抓住嫌犯的手，因為他拿棍子，然後他 就整個人撐起來，當時我太太在嫌犯的背上，我在嫌犯的旁 邊，我用兩隻手抓住嫌犯的手，當時剛好在辦公室的門口及 樓梯口，嫌犯站起來之後，就把我太太往牆壁上推，我當時 抓住他的手，因為他的手上有拿棍子，他用力推之後，我就 倒地了，所以當時我跟我太太兩人都是倒地的。當時我們兩 人都還倒在地上的時候，嫌犯就往樓梯下跑並說不要再追我 了，‧‧‧我起來後馬上往樓下追，後來沒有追到，我就繼 續往外面追。（問：你太太有無受傷？）有。頭部有受傷，
縫了4針，有驗傷單。（問：嫌犯是如何進入？有無用何工 具撬開玻璃鋁門？）第1次有用工具撬開一樓玻璃拉門等語 （見原審卷第132頁至第134頁）。
㈦證人許雅玲於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在原 審中分別證述：（問：案發情形？）晚上3點多，我們房間 在辦公室樓上，我們是2棟，我們晚上3點多，聽到我公公在 呼叫我先生，而且有哀號的聲音。後我們趕快下來看發生什 麼事，看到有1陌生人把我公公壓在地上，我公公一直在哀 號，我們看到有人欺負我公公，我沒有想，就直接過去抓他 的臉，咬他的耳朵，他把我推開打我，我先生在後面，就換 我先生和他打，之後他跑走了，我才發現我頭上流血（見98 年度偵字第28641號卷第105頁、第106頁）。（問：你當時 如何發現本件犯罪？）我們房間在辦公室上面，我聽到我公 公在哀嚎，在叫我先生的名字，然後我們就趕快衝下來。我 們衝下來，看到一個陌生的男子把我公公壓制在地上。當時 我公公整個臉朝上躺在地上，嫌犯蹲著拿1支木棍壓制我公 公，我公公用手握住木棍撐住。後來我趕快過去想要分開他 們，我過去從嫌犯後面抓他的臉，然後他就反過身來打我， 我不清楚他怎麼打我，‧‧‧我倒地後有先坐一下才有辦法 站起來，站起來後我才發現我有流血。我站起來後，我先生 已經追了出去，我公公也站起來，站在我旁邊，但是我發現 我公公有在發抖。‧‧‧我的頭是嫌犯打傷的。而且我的屁 股及手痛了2、3天等語（見原審卷第134頁背面至第136頁） 。
㈧綜合上述說明，被告林瑞榮自白有為犯罪事實欄二所示之第 2次之竊盜行為，核與證人謝玉山、謝文源及許雅玲上開證 述之情節符合，並有案發現場監視器錄影時間及實際時間對 照表（見99年度偵字第3782號卷㈠第16頁）、現場監視器翻 拍照片在卷可稽（見警卷㈡第31頁至第65頁）。又將被告林 瑞榮唾液棉棒與上開犯罪現場自嫌疑人於現場掉落手電筒、 自上開證人許雅玲右拇指、右中指、左拇指、左食指採得嫌 疑人DNA棉棒，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑 定，被告林瑞榮之DNA與送檢證物DNA-STR型別相符，亦有內 政部警政署刑事警察局99年2月11日刑醫字第0990020282號 鑑定書附卷可稽（見99年度偵字第3782號卷㈠第49頁、第50 頁）。是被告林瑞榮自白有為犯罪事實欄二所示之第2次之 竊盜行為，核與事實相符，堪予採信。至於被告林瑞榮上開 所辯其未取得財物即為被害人發現，並遭被害人2男1女圍毆 ，其只想要掙脫而已，並未施強暴等情。經查： ⒈按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情
形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪 為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判 例要旨參照）。按證人謝玉山雖曾於原審100年3月11日審判 中證述：我可以確認款項的部分大概是10幾萬元快到20萬元 左右，不超過20萬元，當時錢是放在我坐的辦公桌的抽屜， 左右都有放，而且有上鎖，是抽屜本身附的鎖，我看監視畫 面是第2次時，抽屜才被撬開，然後錢就被拿走了等語（見 原審卷第129頁）。惟被告林瑞榮於偵審中歷次之供述、證 述，均稱其於著手搜括竊取財物而尚未竊得財物時，即為被 害人發現而未竊得財物等情，其前後所述相符；而證人謝玉 山之上開證述，係以依監視畫面顯示為據，惟經原審於100 年4月8日當庭勘驗案發現場監視錄影光碟結果，就犯罪事實 欄二所示第1次之竊盜行為，2名竊嫌（1人身穿背心較高、1 人身穿夾克微胖），2人手拿手電筒已蹲在案發現場辦公桌 前拉扯抽屜並翻找物品，並該2人一直拉扯抽屜並翻找物品 ，身穿夾克之人並自左下方抽屜拿取1包物品並拿在手上，2 人離開辦公室，而第2次之竊盜行為，2名竊嫌（2人均身穿 夾克，一名微胖，一名較瘦）雖於案發現場辦公桌前拉扯抽 屜並翻找物品，並撬開抽屜翻找物品，惟於被害人發覺時， 該2名竊嫌仍在翻找物品，就上開第2次監視器內容沒有看到