臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第121號
上 訴 人
即 被 告 廖家隆
選任辯護人 林羣期律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院99年度訴字第811號中華民國99年6月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1438號），提起
上訴，經本院判決後，復經最高法院第一次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於被告廖家隆有罪暨定應執行刑部分均撤銷。廖家隆犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾柒年陸月。販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、廖家隆（綽號「小刀」）前於民國（下同）96年9月26日， 因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第1733號 判處有期徒刑4月確定，於96年10月19日易科罰金執行完畢 （本件已構成累犯），猶不知警惕，明知海洛因及甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之 第一級毒品及第二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生 署公告為禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，廖家隆竟以不 知情之不詳姓名年籍之人所有之門號0000000000號行動電話 作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意，俟蕭唯祐（起訴 書誤載為「蕭唯佑」）於98年10月6日16時59分許起至18時 37分止，以門號0000000000號行動電話接續撥打廖家隆持用 上開門號0000000000號行動電話洽購毒品後，於同日18時37 分後某時（起訴書誤載為18時許），由廖家隆攜帶第一級毒 品海洛因前往臺中市○里區○○路「7-11便利商店」前，交 付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金新臺幣 （下同）500元予廖家隆，而販賣第一級毒品海洛因供蕭唯 祐施用。
㈡又基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，俟蕭唯祐於 98年10月19日17時34分許、17時43分許，以門號0000000000 號行動電話接續撥打廖家隆持用上開門號0000000000號行動 電話洽購毒品後，旋於其後某時許，由廖家隆攜帶第一級毒 品海洛因前往臺中市○○區○○路蕭唯祐住處外，交付海洛 因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金500元予廖家隆
，而販賣第一級毒品海洛因供蕭唯祐施用。
㈢又基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，俟宋文富於 98年10月12日19時16分許、21時30分許至22時10分許，以門 號0000000000號行動電話撥打廖家隆持用上開門號000000 0000號行動電話洽購海洛因後，旋於其後某時，由廖家隆攜 帶粉末1小包，前往臺中市○○路與工學六路口附近，交付 予宋文富，宋文富當場交付購買海洛因之對價現金500元予 廖家隆，其後因宋文富發現上開粉末係糖粉，隨即於同日23 時7分許以上揭電話向廖家隆抱怨後，廖家隆表明自己不可 能這樣做，惟亦表示會再拿海洛因給宋文富。廖家隆乃再於 同年10月14日凌晨1時18分許經與宋文富以上揭門號聯繫後 之凌晨某時，攜帶第一級毒品海洛因1小包，前往臺中市○ ○區○○路附近派出所巷口，交付予宋文富，而完成販賣第 一級毒品海洛因供宋文富施用。嗣於98年12月9日20時50 分 許，宋文富在臺中市○區○○○路367號6樓之21住處為警查 獲，並扣得宋文富所有之由廖家隆所販售之第一級毒品海洛 因1包（含包裝袋，海洛因驗餘淨重0.024公克）。 ㈣又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，俟江 福傳於98年10月25日11時4分許，以門號0000000000號行動 電話接續撥打廖家隆上開門號0000000000號行動電話洽購毒 品後，旋於其後某時，由廖家隆攜帶第二級毒品甲基安非他 命前往臺中市○○路與仁和路口，交付甲基安非他命毒品一 包予江福傳，江福傳當場交付現金5千元予廖家隆，而販賣 第二級毒品甲基安非他命予江福傳。
㈤又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，俟郭 益銘於98年10月3日17時45分許以門號0000000000號行動電 話、嚴世偉於同日18時6分許以門號0000000000號行動電話 ，接續撥打廖家隆上開門號0000000000號行動電話後，廖家 隆旋於同日其後某時，攜帶第二級毒品甲基安非他命前往臺 中市○里區○○○路187號郭益銘住處，交付甲基安非他命 毒品1包予嚴世偉，嚴世偉則當場交付現金3000元（起訴書 誤載為3500元）予廖家隆，而販賣第二級毒品。二、案經臺中縣警察局烏日分局及內政部警政署鐵路警察局高鐵 警務段報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、證人蕭唯祐、宋文富、江福傳、嚴世偉之警詢證述不具證據 能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明
文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告 以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明 文。
（二）又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachm ent evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據， 其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence 即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心 證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈 劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格， 而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定 不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據 」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就 「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及 維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於 審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作 為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾 證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺上 字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據 裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依 據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳 述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛 盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為 彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎 ，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否 之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被 告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度台上字 第1981、6321號判決可資參照。
（三）查被告之辯護人主張證人蕭唯祐、宋文富、江福傳及嚴世 偉之警詢證述及指認紀錄對被告不具證據能力等語（上更 卷一第347頁、上更卷二第3、195至199頁）；檢察官復未 提出證據證明證人蕭唯祐、宋文富、江福傳及嚴世偉之警 詢證述及警詢指認，「具有可信之特別情況」，已與刑事
訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，是 本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人蕭唯祐、 宋文富、江福傳及嚴世偉之警詢供述及指認，對被告不得 作為認定事實之證據；惟上開證人蕭唯祐、宋文富、江福 傳及嚴世偉之警詢證述及指認，非不得以之為彈劾證據， 用來爭執或減損證人陳述之證明力。
二、其他未經爭執之審判外供述證據之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定 。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳 聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對 原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證 據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由， 除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本 刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運 作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或 陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外 之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃需根 據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具 有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本 上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴 訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。（二）本件檢察官所提出之供述證據及書面證據內容，固為被告 以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告就前開審 判外之陳述，除證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉於 警詢中之證言外，對於其餘審判外供述證據之證據能力例 如證人偵訊具結證述等及其餘書證迄於言詞辯論終結前， 對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明（上更卷一第 347頁、上更卷二第195至197頁），而本院審酌該等證據 內容作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯 有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故
依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘明。三、本件通訊監察譯文具證據能力之說明
（一）按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬 於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯 文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音 之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者 ，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上 字第1869號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之 證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證 據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞 供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載 之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本 身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證 據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前 者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替 代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進 而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施 鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄 音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一 性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之 前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要 件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決亦可參照） 。
（二）查本案通訊監察錄音依錄音內容製有譯文，係本件承辦警 員對於被告廖家隆所持用之門號0000000000號行動電話， 實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳 載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院 98年聲監字第001090號通訊監察書、98年聲監字第000860 號通訊監察書（見偵1438卷第36至40頁）附卷可憑，復經 製作該通訊監察譯文之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中 部地區巡防局通訊士官上士陳育聖於機房現譯，亦有註明 監聽單位，由有監聽人員親自簽名其上等情，亦有行政院 海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局100年9月20日台 中機字第1000011452號函暨所檢附之譯文、通訊監察光碟
在卷可佐（上更卷二第119至137頁）。且查，檢察官、被 告及選任辯護人於本院審理中表示對於卷附之通訊監察譯 文之證據能力均無意見（上更卷一第347頁），即對上開 通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行 提示本案通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨，使其 表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之 情況，認為有證據能力。
四、草屯療養院鑑定報告具證據能力之說明
（一）再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人 充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書 面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團 體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。是此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法 警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明 文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外 規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢 察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決 要旨參照）。
（二）查本件如事實欄一之㈢所載查獲之毒品，經司法警察依上 開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定毒品反應，嗣由 該院出具檢驗報告在案，揆諸前揭說明，自屬「法律規定 」得為證據者，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告廖家隆（下稱被告）於本院坦承有上開事 實一之㈤有無償轉讓甲基安非他命予嚴世偉之事（上更卷一 第343頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命予蕭唯祐、宋文富、江福傳、嚴世偉犯
行，於本院更一審辯稱：伊有於如事實一之㈠與蕭唯祐見面 ，但沒有交易毒品海洛因，當天見面是他朋友找伊聊天；另 於事實一之㈡伊未與蕭唯祐見面；又伊對如事實一之㈢部分 不想回答；伊未販賣甲基安非他命予江福傳，伊於如事實一 之㈣之時地與江福傳見面，是江福傳拿欠伊的5千元還伊， 不是要向伊購買甲基安非他命；如事實一之㈤係轉讓云云（ 上更卷一第341至343頁）；之前於原審及本院上訴審則辯稱 ：伊與蕭唯祐、宋文富是合資，其餘都是無償請他們吃。伊 跟宋文富及蕭唯祐的合資方式都是伊出1500元，他們出500 元，都是伊跟小麥或是阿嫂買云云。惟查：
一、被告事實一之㈠、㈡販賣第一級毒品海洛因予蕭唯祐部分：（一）該部分犯罪事實，業據被告於本院對有於事實一之㈠之時 地與蕭唯祐見面之事自承在卷（上更卷二第341頁）；復 據證人蕭唯祐於98年12月11日偵訊具結證稱：「（問：根 據通訊監察譯文，你曾經10月6日下午4點59分開始撥打00 00000000的聯絡電話要找小刀購買海洛因？）是，4點我 打電話給他，他人在忙還是怎樣，他叫我等，我就一直等 ，我又打了好幾通電話，最後在6點多跟他約差不多10 分 鐘過後在台中縣大里市○○路的7-11，他叫我走竹仔坑右 轉就可以看到仁化路一直走到一間大廟旁的7-11，我到了 之後差不多等10分鐘，就看到小刀一個人騎好像黑色重型 機車來，我在那邊跟他買500元的小包海洛因，回到台中 縣租屋處施用，當天注射施用完畢。（問：提示10月19日 17點34分通訊監察譯文，你是否在10月19日下午5點半左 右找小刀購買洛因？）是，我打完電話就在家裡等，等了 快半小時，我跟他在我們家門口向他購買500元海洛因一 小包，這一次因為他用走路進來，所以我就沒有注意到他 開車還是騎車，買到毒品後我進租屋處當天注射施用完」 等語（偵1438卷第25、26頁）；又於99年5月25日原審審 理中證稱：「（與被告有無借貸、合夥或其他金錢上的往 來？）沒有。（你是否有施用毒品？）有。海洛因。（你 所施用毒品的來源？）都是向朋友拿的。（向何朋友拿的 ？）向「小刀」拿的。（你如何向小刀拿海洛因？）打電 話。用我的0000000000的手機撥打小刀的電話，小刀的電 話我不記得了。（你知道小刀是何人嗎？）知道。『小刀 』就是廖家隆。（請提示10月6號的通訊監察譯文，98 年 10月6日0000000000電話撥打給0000000000號電話，於電 話中表示，你那裡有嗎、我1小時過去找你等語，該通電 話是要做何事？）我要向『小刀』拿海洛因毒品。‥‥（ 請提示10月6號的晚間18點37分0000000000之持機人向你
表示，你來仁化路7-11...，你就走竹子坑...不用不用， 你在那裡等我之通訊監察譯文，上開譯文為何與你剛剛所 述不符？）當天我們約在7-11那邊，廖家隆一個人騎機車 過來拿海洛因毒品給我，他拿了1包海洛因給我，我拿500 元給廖家隆。（當天拿到毒品後，有無施用？）有，當天 就施用海洛因。該包毒品確實是海洛因沒有錯。（請提示 98年10月19日17點34分之通訊監察譯文，00000000 00電 話向你表示，你要處理多少，你回答500，該通電話為何 意？）『小刀』拿海洛因給我。（後來有無完成交易？） 應該有。在通訊譯文中『你那裡』是指我在臺中縣太平市 ○○路的住址。當天被告拿海洛因到我住的地方。他拿1 包海洛因給我，但是當時我到底有沒有交錢給被告，我現 在沒有辦法想起來。…（你是否曾與『小刀』合資購買海 洛因？）沒有。…（被告說你都是跟他一起合資去購買毒 品，你有何意見？）我沒有跟被告合資。（10月6日仁化 路7-11那一次，你們是不是一手交錢，一手交貨？）是的 。（你剛剛所說購買是不是都是一手交錢，一手交貨？） 對。（你剛才都說，你跟被告拿毒品，『拿』是什麼意思 ？）就是買。…（你為何知道要打電話向綽號『小刀』的 人買毒品？）是朋友介紹的。是我先請朋友打電話給被告 ，問是否有毒品可以買，然後我朋友就將電話號碼給我， 我以後就自己直接聯絡。」等語（見原審卷第64頁反面至 67頁），已明確證述二次與被告交易毒品之經過。雖證人 蕭唯祐於原審審理時對於98年10月19日與被告交易買賣毒 品部分雖證稱：「當時到底有無交錢給被告，我現在沒辦 法想起來」等語，惟參以其於偵訊明確證稱該次交易係「 我們在我現住地樓下前我拿500元給他，他就拿1小包海洛 因給我後完成交易」等語（見偵1438卷第25頁），是證人 蕭唯祐於原審審理中所稱該次交易毒品海洛因有無交付被 告500元無法想起云云，顯係因98年10月19日交易當時， 距離原審99年5月25日審理時之時間相隔已有7月餘，而不 復記憶所致，且證人蕭唯祐於偵訊係在自由意志下而為陳 述，自應以其於偵查中該部分所證述較為可採，應認證人 蕭唯祐確有於98年10月19日與被告交易毒品時，交付500 元予被告。
（二）又證人蕭唯祐持用0000000000號行動電話與被告廖家隆持 用0000000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀即被 告廖家隆：000000 0000、Ｂ即蕭唯祐：0000000000）： ⑴98年10月6日16時59分之通聯內容：「Ａ：喂。Ｂ：你 那裡有嗎？Ａ：有。Ｂ：拿500。Ａ：我1小時過去找你。
」；又於同日17時51分之通聯內容：「Ａ：喂。Ｂ：你要 來嗎。Ａ：你要處理多少？Ｂ：500。Ａ：我在後火車站 這裡，我等一下過去，我在德安。」；又於同日18時35分 之通聯內容：「Ａ：喂。Ｂ：我去找你比較快。」；又於 同日18時37分許之通聯內容：「Ａ：你不用跑這麼遠，你 來仁化路7-11。Ｂ：我不知道。Ａ：你就走竹仔坑..不用 不用，你在那裡等我。」，有通訊監察譯文在卷可佐（警 卷第28頁）。⑵98年10月19日17時34分、同日17時43分許 之通聯內容：「Ａ：你要處理多少？Ｂ：500。Ａ：我過 去你那裡。」、「Ｂ：我快到了。」，亦有通訊監察譯文 在卷可佐（警卷第27頁）。依上開通訊監察譯文，雖雙方 未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有 、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為 眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮 有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語 稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因 此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說 詞，惟依證人蕭唯祐於偵訊及原審均證述有向綽號「小刀 」之男子（即被告廖家隆）購買毒品海洛因之證詞，並參 酌其通訊之內容，足徵蕭唯祐證述確與綽號「小刀」之男 子（即被告）有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信 。是蕭唯祐於偵訊、原審具結證稱分別於上開時、地，自 被告處買受海洛因2次等語，堪信屬實。被告確有事實一 之㈠、㈡之販賣第一級毒品之犯行，有上開通訊監察譯文 及證人蕭唯祐證述內容可資佐證，足見被告該部分犯行事 證明確，堪予認定。
（三）至證人詹益龍於本院上訴審審理中雖證稱：「（98年10月 6 日下午4、5點左右你有無與蕭唯祐和被告廖家隆一起在 大里市○○路7-11便利商店見過面？）有」、「（為什麼 你記得有在上開時間、地點見過面？）那次是蕭唯祐約我 說要陪他出門要去拿海洛因」、「（你是否有印象那天除 了你、蕭唯祐、廖家隆外還有沒有另外一個人在現場？） 我記得是還有一個人在現場」、「（那個人綽號是否叫做 『小麥』？）當時我是不知道，不過蕭唯祐在回家的路上 有告訴我那個人叫做『小麥』，我記得那人特徵大約165 到170公分左右，禿頭」、「（你知道蕭唯祐的海洛因是 跟何人買的嗎？）蕭唯祐只是告訴我說要去那裡拿，但是 我有看到蕭唯祐和『小麥』在便利商店那邊，廖家隆也在 旁邊相隔一段距離。蕭唯祐應該是跟小麥買海洛因。」、 「（你有看到蕭唯祐拿錢給誰嗎？）當時我是沒有注意蕭
唯祐拿錢給誰，但是我有看到小麥拿毒品給蕭唯祐」、「 （你知道蕭唯祐那次買多少錢毒品嗎？）我記得是500元 」、「（你知道那天蕭唯祐有無和廖家隆一起共同出資向 小麥買毒品嗎？）那天我只知道蕭唯祐要去買毒品，但是 有無和別人合資我不知道」、「（在去7-11便利超商之後 過兩週，於98年10月19日下午5點半左右，你有無印象被 告廖家隆有去你和蕭唯祐住的地方？）有」、「（你為何 記得？）因為那天蕭唯祐好像是提早下班，有到我房間去 找我，告訴我說廖家隆等一下會過來家裡找他，他們約在 家裡見面」、「（那天除了廖家隆以外，剛才所講的小麥 有沒有和廖家隆一起去你們住的地方？）有」、「（那天 他們見面是做什麼事情？）交易毒品」、「（你看到蕭唯 祐是和何人交易毒品？）『小麥』」、「（廖家隆當時在 做什麼？）當時廖家隆也有出錢和蕭唯祐一起合資購買」 、「（買什麼毒品？）買海洛因」、「（當時他們錢出多 少？）蕭唯祐出500元，廖家隆好像出1500」云云（見上 訴卷第190頁以下），惟證人蕭唯祐倘係與被告合資另向 綽號小麥之黃稔傑購買海洛因，其何不於偵訊、原審據實 陳述，何須誣指被告？且上開證人蕭唯祐自偵查迄原審審 理中均係證稱分別於98年10月6日及同年月19日，各以500 元向被告購買毒品海洛因，且自始至終均否認與被告合資 購買海洛因，更未曾提及2次購買海洛因時，詹益龍有偕 同前往或在場之情形；況依上開被告與蕭唯祐之通訊監察 譯文內容觀之，蕭唯祐與被告談話內容均未曾提及合資向 綽號「小麥」之人購買海洛因一事，被告僅向蕭唯祐詢問 「要處理多少」即要購買海洛因之價額，隻語未提自己有 要出資之事，復因被告遲遲未依約出現，蕭唯祐再以電話 告知被告「我去找你比較快」，最後由被告通知蕭唯祐至 仁化路的7-11便利店等情，均有上開通訊監察譯文內容可 佐（警卷第28頁），倘係被告另行聯繫綽號「小麥」之黃 稔傑到場販賣海洛因，復由蕭唯祐遲於同日18時35分始以 電話通知被告改變地點，何以均無被告另行聯繫黃稔傑之 通訊監察譯文？是證人詹益龍上開證詞之真實性已令人生 疑。再者，證人詹益龍於本院上訴審審理中對蕭唯祐、被 告與其所稱綽號「小麥」之人先後2次於98年10月間交易 海洛因之時間、地點、合資購買金額、分裝方法等情節均 能鉅細靡已描述，甚且於上開審理證稱：「（99年8月你 是什麼時候吸食毒品？）99年8月11、12、16、17日我有 吸食海洛因跟安非他命」、「（你說你99年8月份有吸食 海洛因？）8月12日晚上有吸食海洛因跟安非他命、8月16
日吸食安非他命，17日吸食海洛因」云云（見上訴卷第 194頁反面、第195頁反面），惟證人詹益龍係於99年8月9 日施用第二級毒品甲基安非他命，另於同年月10日施用第 一級毒品海洛因，此業經證人詹益龍於另案臺灣臺中地方 法院99年度訴字第3282號違反毒品危害防制案件坦承不諱 ，有該案件判決書附卷可稽（上訴卷第242、243頁），是 其於本院審理中對其自身於99年8月間施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間均無法正確說出， 則其對事發迄今更久以前之蕭唯祐與被告於98年10月間合 資購買毒品海洛因之時間、地點、交易金額及合資購買之 分裝方式竟能詳細說明，此顯與常情有悖；況證人詹益龍 自99年7月間起涉嫌販賣毒品海洛因、甲基安非他命或無 償轉讓甲基安非他命共達40多次而經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官提起公訴，有該署99年度偵字第19483、19484 、19486、20462、23462號起訴書附卷可參（上訴卷第227 至241頁），依常理判斷，其自身自99年7月間起涉嫌與他 人多次交易或轉讓毒品之親身經歷事實，是否得以清楚記 憶各次發生之時間、地點、金額及交易細節，已甚為困難 ，則其豈有可能對迄今已相隔1年多之與其本身無關之他 人交易毒品事實能清楚說明細節，此均不符合常情，顯見 證人詹益龍之上開證述係迴護被告之詞，再參酌上開通訊 監察譯文及證人蕭唯祐之證詞，應認證人詹益龍所述不足 採信。至被告聲請傳喚證人蕭唯祐到庭與詹益龍對質，惟 證人蕭唯祐於偵查及原審審理中證述已屬明確，已如前述 ，且本院認證人詹益龍之證詞顯不可採，自無再傳喚證人 蕭唯祐到庭對質之必要，附此敘明。
（四）被告此部分辯解均非可採之說明：
１被告於原審及上訴審先辯稱：伊與蕭唯祐係合資云云，於 本院則改辯稱：事實一之㈠與蕭唯祐見面，沒有交易海洛 因；事實一之㈡沒有與蕭唯祐見面。該二次是綽號小麥的 黃稔傑販賣毒品予蕭唯祐云云（上更卷一第341、381頁） ，前後辯解不一，復與證人蕭唯祐所述不符，並非可採。 ２被告於本院上訴審審理中雖表示原審法院於99年5月25日 審理中訊問證人蕭唯祐之過程，有部分事實於筆錄中漏未 記載，筆錄缺乏完整性云云；惟經本院上訴審會同被告、 辯護人及檢察官當庭勘驗原審法院於99年5月25日審理筆 錄錄音光碟內有關被告及其辯護人有爭執之16分25秒起至 20分12秒止及22分53秒起至25分50秒止之內容，並將該訊 問證人蕭唯祐之內容以文字呈現，有本院上訴審99年11月 12日準備程序筆錄可參（見上訴卷第147頁背面以下），
經比對上開證人蕭唯祐於原審所證述之內容，其相關重要 內容均大致相符，且原審法院審判長於訊問證人前，已就 刑事訴訟法第41條第1項第1款、第2款等事項表示於認為 適當時，將於審判筆錄記載其要旨，並詢問被告等人意見 ，而被告當庭表示沒有意見（見原審卷第63頁），是原審 法院就訊問證人蕭唯祐之過程及證人蕭唯祐證述內容，僅 記載要旨，並無違誤，且該審判筆錄所記載有關證人蕭唯 祐證述內容並未失其原意，被告此部分所辯，顯屬無據。（五）從而，被告確有如事實一之㈠、㈡之販賣海洛因予蕭唯祐 之事，已可認定。
二、就被告事實一之㈢販賣第一級毒品海洛因予宋文富部分：（一）該部分事實，業據證人宋文富於98年12月10日偵訊具結證 稱：「（問：你施用的海洛因怎麼來？）跟小刀買的，從 今年9月、10月買的，‥‥（問：提示通訊監察譯文，10 月12日晚上9點30分你是否有打電話給小刀說要購買毒品 ？）有。‥‥12日那天晚上他工學路跟工學六路轉角的飲 料店，我拿500元給他，跟他買一小包海洛因，他拿一包 給我，當時我在工學路跟工學六路口賣湯包，我等沒有客 人時，在路邊打開毒品拿起來看發現很白，我就直接用手 試看看，發現是糖，就打電話給小刀，他本來說晚一點要 拿給我，後來就失蹤了，到了14號凌晨他用0975那支打我 0922的電話，跟我在太平市○○○路的派出所旁邊巷口， 我到了之後我再打給他，他走路過來，他拿一包小包海洛 因給我，‥‥我拿到後到我住屋處使用。（問：提示10月 14日6點41分通訊監察譯文，你打這通電話跟小刀說東西 不錯時，你當時人在那裡？）我當時已經回到住屋處施用 過了，所以才跟他說東西不錯。（問：小刀本來不是住在 復興路，到了10月14日又住到光興路？）我不是說他住在 光興路，他是說他人在光興路。（問：你在本次被警察查 獲，知不知道小刀的本名？）知道，跟他接觸就知道了。 （你跟小刀之間除了交易毒品外，有無其他往來？）沒有 」等語（偵3178卷第3、4頁）；又於99年5月25日在原審 審理中證稱：「（98年間你所使用的行動電話號碼？）00 00000000。（98年10月間是否曾施用過毒品？）有。施用 海洛因。（施用毒品的來源？）跟朋友購買。（向何朋友 買的？）「小刀」就是庭上的被告。（你如何向他購買？ ）我是用我0000000000電話撥打給「小刀」電話。。（請 提示98年10月12日通訊監察譯文，你於電話中表示，不來 救命一下喔，又於同日22點25分對方表示我在工學跟工學 六路，你表示轉角不是有賣飲料，該通電話的內容是何意
？）我是要跟「小刀」購買毒品。當天約在工學路跟工學 六路路口，我當天拿500元給被告，被告交給我1包毒品。 但是那包毒品是糖粉，我就打電話給被告，跟被告說為何 是糖粉，並把那包糖粉丟掉。（被告事後是否有退還你50 0元？）沒有。但是被告在隔了2至3天後打電話給我，說 要補給我。於是我們約在太平市○○○路附近，「小刀」 拿1包海洛因給我，‥‥（事後是否有施用「小刀」給你 的海洛因？）有。確實是海洛因沒有錯。（你是否與「小 刀」合資購買毒品？）沒有。（你是否認識一位叫劉惠雯 ？）不認識。（98年10月12日拿糖給你這一次以及10 月 14日被告交付海洛因給你這一次，是否有人跟被告一起過 來找你？）沒有。都是被告自己一個人來。（被告到場後 ，有無跟你說這是他跟你合資買的？）沒有。（被告問： 98年10月12日當天，我是跟你拿了500元後，我回到車子 上跟我朋友拿藥再交給你的過程，你是否有看到？）沒有 看到。（被告問：你是不是因為認為我報警去抓你而挾怨 報復？）不是」等語在卷（原審卷第68、69頁）。（二）再者，宋文富於98年12月9日為警查獲當日，在其身上扣 得於98年10月14日自被告處購買之海洛因之白色粉末1包 ，經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，驗餘淨重0.024