臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第110號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳伊平
選任辯護人 林正雄律師
蘇若龍律師
羅豐胤律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院99年度訴字第654號中華民國99年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3437、3912
、4358號），本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳伊平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。未扣案門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、陳伊平前因竊盜、贓物等案件，經臺灣苗栗地方法院判處有 期徒刑9月、8月及4年10月，前二罪經減刑後定其應執行有 期徒刑5年4月確定在案，於民國（下同）93年4月22日入監 執行，於97年2月5日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護 管束，於97年12月7日假釋付保護管束期滿執行完畢。詎其 仍不思悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制 條例第二條第二項之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年5 月28日下午3時50分56秒至4時52分33秒間，以其使用之門號 為0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）為聯絡工具，與秘 密證人Ａ２約定在苗栗縣鯉魚潭水庫附近之苗栗縣大湖鄉某 空地，以新臺幣（下同）2500元之價格，將第二級毒品甲基 安非他命1包，出售予秘密證人Ａ２施用（Ａ２所涉施用第 二級毒品甲基安非他命犯行部分，另經臺灣苗栗地方法院判 決在案），並當場收取Ａ２交付之2500元以營利。嗣於99年 6月23日中午12時30分許，經警持臺灣苗栗地方法院所核發 之99年聲搜字第522號搜索票及拘票，將陳伊平拘提到案後 ，循線知悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮國道公路警察局第 二警察隊、苗栗縣警察局竹南分局共同偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。經查證人Ａ２於原審 及本院本審審理中業已到庭結證明確，渠等於警詢時陳述並 無具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 復無刑事訴訟法第159條之3之情形，被告之選任辯護人爭執 證人Ａ２警詢供述之證據能力，是就證人Ａ２於警詢供述， 當無之證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。又刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵 訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法 院97年台上字第603號判決可資參照）。查本件證人Ａ２於 檢察官偵查中經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載 ，可徵證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不 當干涉之顯不可信之情況，且證人Ａ２於原審及本院本審審 理中亦到庭結證明確，被告及辯護人於本院審理時，均未爭 執證人於檢察官偵查中所為證述之證據能力，是該證人於偵 查時所為具結證述，認有證據能力。
三㈠國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證
據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨）。再按有事實足認被告或犯 罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國 家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容 與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得 發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警 察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由 、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外 ，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據， 其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡 維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴 訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經引用有關被告所 使用之0000000000號行動電話之監聽錄音，為經臺灣苗栗地 方法院於99年5月20日核准在案，有詳載案由、監察電話、 對象及時間等之上開法院99年聲監字第170號通訊監察書、 電話附表等附卷可參（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度 偵字第4358偵卷第68頁至69頁），係依法所為之監聽；況審 酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防 禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權 保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於 比例原則，是認應具有證據能力。
㈡至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實
性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者； 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人於本院 準備程序對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均表示沒有意 見（見本院本審卷第45頁），即對上開通訊監察譯文真實性 並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文 本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。四、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件檢察官、被告、辯 護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能 力（除證人Ａ２於警詢所為之陳述外），於本院準備程序及 審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經法 院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌 相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示 有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能 力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳伊平（下稱被告）矢口否認有於99年5 月28日下午4時50分許，以其使用之門號為0000000000號行
動電話為聯絡工具，約秘密證人Ａ２至苗栗縣卓蘭鎮鯉魚潭 水庫附近，將第二級毒品甲基安非他命1包以2500元之價格 ，出售予秘密證人Ａ２之犯行，辯稱：其於99年5月28日並 無任何販賣毒品犯行，也沒有交付任何第二級毒品甲基安非 他命1包予他人，當時其人在大湖云云。
二、經查：
㈠證人Ａ２迭於偵查中、原審審理中及本院本審審理中均明確 結證確有以2500元代價向被告購得1克甲基安非他命之事實 ：
⑴證人Ａ２於99年6月23日檢察官偵查時結證稱：「（問：你 施用的甲基安非他命向何人買的？）跟陳伊平買的」、「（ 問：你認識陳伊平多久？）約二、三個月，經過朋友介紹」 、「（問：你是如何得知陳伊平有在賣甲基安非他命？）透 過朋友介紹」、「（問：你是用何方式跟陳伊平聯絡買甲基 安非他命？）我用我的電話打給陳伊平0000000000電話」 、「（問：陳伊平這支0000000000電話，你是如何得知？） 朋友給我的」、「（問：你跟陳伊平電話中是用何代號稱呼 甲基安非他命？）都是約地點見面再說」、「（問：陳伊平 尚有那支電話？）0000000000、0000000000」、「（問：陳 伊平這三支電話，何人給你的？）0000000000、0000000000 這二支是陳伊平給我的」、「（問：在電話中如何稱呼陳伊 平？）平哥。電話中叫阿公是我朋友．．．」、「（問：提 示的電話與陳伊平的0000000000、0000000000從99年5月28 日到99年6月8日的通聯譯文，這些電話內容那天你有跟陳伊 平約何時地，買何種毒品？）99年5月28日下午4點50分在苗 栗市鯉魚潭附近買了2千5百元，1公克的甲基安非他命，是 陳伊平本人過來跟我交易」、「（問：你買這一公克甲基安 非他命做何用途？）自己施用」、「（問：你在六月初是否 仍有施用甲基安非他命？）是。我自己施用掉了」、「（問 ：提示指認犯罪嫌疑人紀錄表之被指認人照片6張）編號五 號是陳伊平」、「（問：你跟陳伊平有無恩怨糾紛、金錢糾 紛？）都沒有」、「（問：你確實有跟陳伊平買了上述一次 甲基安非他命？）是」等語（見他字卷第143頁至145頁）。 ⑵證人Ａ２復於99年11月3日原審審理時復具結證稱：「（問 ：你認不認識陳伊平？）認識」、「（問：認識多久？）差 不多半年」、「（問：怎麼認識？）朋友介紹認識」、「（ 問：跟他有沒有任何仇恨？）沒有」、「（問：你施用什麼 毒品？）甲基安非他命」、「（問：你的毒品跟誰買的？） 都跟陳伊平」、「（問：你是怎麼聯絡他購買毒品的？）電 話」、「（問：提示他字卷第202頁及203頁，從5月28日15
點58分到16點47分中間這四通，是不是你的通話紀錄？）是 」、（問：你的通話對象是誰？）陳伊平」、「（問：這四 電話譯文，是在聯絡什麼事情？）交易」、「（問：交易什 麼東西？）甲基安非他命」、「（問：你們是約定用多少錢 跟他買？）2千5百元」、「（問：約在哪裡交貨）鯉魚潭」 、「（問：當天他是否有親自到那裡把貨交給你？）有」、 「（問：他有沒有帶別人一起去？）沒有」、「（問：到現 場之後，你有沒有把2千5百元交給他？）有」、「（問：交 貨之後，你在什麼時候施用？）當天晚上」、「（問：施用 後什麼感覺？）二級毒品」、「（問：你認不認識一個叫鄭 永宏的？）不認識」、「（問：當天去交易的時候，也沒有 這個人出現？）沒有」、「（問：你跟檢察官講說你是在99 年3月底施用甲基安非他命最後一次？）不是」；「（問： 三月底沒有，後面有接著持續（施用）」、「（問：5月28 日這次毒品買完後怎麼用？）當天晚上在家裡施用」、「（ 問：你施用完甲基安非他命，生理上會有什麼反應？）亢奮 ，精神很好」、「（問：99年5月28日，你跟被告陳伊平買 來的甲基安非他命，你施用之後，是不是也有同樣的生理反 應？）是」、「（問：所以你買的不是假的甲基安非他命？ ）不是」等語明確（見原審卷第83頁至86頁）。 ⑶證人Ａ２繼於本院本審審理中結證稱：「（問：你在99年5 月28日下午4點50分，你是否有與被告陳伊平購買毒品？） 有。」、「（問：你是否記得那時候購買毒品的金額多少？ ）大約三千元左右。」、「（問：你記得是在何處購買的？ ）事隔太久，不記得了。」、「（問：【請求提示99偵字第 1358號第25頁、證人Ａ２於竹南分局竹南派出所的警詢筆錄 】請證人看一下在警詢筆錄第三頁第十一行，當時你有說99 年5月28日下午十六時四十七分在苗栗縣卓蘭鎮鯉魚潭水庫 附近，向平哥以新台幣2500元購買安非他命一公克。剛剛你 說購買的地方忘記了，那你在警詢所述的鯉魚潭水庫是否就 是購買的地點？）是的。」、「（問：【請求提示99年他字 第481號第144頁、苗栗地院99訴字第654號第84頁證人Ａ２ 之偵查、原審筆錄】請證人看一下在偵卷第144頁第九行， 你有提到說在99年5月28日下午四點五十分在苗栗鯉魚潭附 近，買了兩千五百元、一公克的第二級毒品甲基安非他命， 是被告陳伊平本人過來跟你交易。在原審卷第84頁，檢察官 問約在何處交貨，你回答說鯉魚潭，檢察官再問，當天他是 否有親自到那裡把貨交給你，你回答有。請問當時的證述是 否正確？）是的。」、「（問：你說交貨的地點是在鯉魚潭 ，而且是被告陳伊平親自交貨給你的嗎？）是。」、「（問
：當時你們有一手交貨，一手交錢嗎？）有。」、「（問： 當時你們如何約定在鯉魚潭來進行交易？）電話聯絡。」、 「（問：你剛剛說在鯉魚潭交易，那鯉魚潭那麼大，你可否 說明是在鯉魚潭的那個地方來進行交易？）（審判長諭知證 人如果能確認交易地點，請就本院卷第75頁之鯉魚潭地圖以 打叉的方式做記號。證人Ａ２於本院卷第75頁鯉魚潭地圖上 方在南邊坑、金鶴路之處附近打叉。）、「（問：你剛剛打 叉的地方，跟剛才地圖所顯示的鯉魚潭位置，看起來差很遠 ，為何你說是在鯉魚潭那個地方交易？）因為我所知道我打 叉的地方也是鯉魚潭。」、「（問：你知道你剛才打叉的地 方是在大湖鄉○○○○道。」、「（問：你知不知道鯉魚潭 是在卓蘭鎮○○○道。」、「（問：你為何會說是在鯉魚潭 那個地方交易？你有看到鯉魚潭的潭水嗎？）沒有，我沒有 看到潭水。」、「（問：你為何在警局、檢察官、原審時， 你都確定是在鯉魚潭那地方交易？）我所知道那裡就是鯉魚 潭。因為我認知的鯉魚潭很大。」、「（問：你是否住在苗 栗縣？）是。」、「（問：【請求提示通訊譯文第202頁、 99年5月28日下午16時42分04秒、16時47分18秒、16時52分 33秒的通訊譯文】請證人確認通訊譯文上面的對話是否為證 人與被告陳伊平之間的對話？）是的。」、「（問：你在警 詢所述是否都實在？）實在。」、「（問：有無警察引誘、 刑求等其他不法的情況？）沒有。」、「（問：你是否在鯉 魚潭、或者鯉魚潭附近購買第二級毒品甲基安非他命？）是 在鯉魚潭附近。大約是在剛剛打叉的地方附近購買。」、「 （問：你當時是否用2500元購買第二級毒品甲基安非他命一 公克？）是的。」、「（問：你買毒品做何用？）自己施用 。」、「（問：購買的時候，除了被告與你之外，有無其他 人在場？）我沒有看到其他人。」、「（問：你是怎麼知道 可以從被告陳伊平這邊購買毒品？）透過朋友得知的。」、 「（問：在該次交易之前，有與被告陳伊平見過面嗎？）有 。」、「（問：你知道被告陳伊平是從事什麼工作嗎？）不 清楚。」、「（問：99年5月28日16時52分33秒，你在電話 中有提到『和風這對吧』，這是指什麼？）和風是一個招牌 ，是一個廣告的招牌。」、「（問：你怎麼提到和風這兩個 字？）因為上面打和風，就是路邊的招牌打和風。」、「（ 問：【交易毒品是】什麼樣的場所？）類似一個停車場的空 地。」等語（見本院本審卷第115至118頁）。 ⑷證人Ａ２上開三次證述，均明確指證99年5月28日下午以電 話與被告持用之電話通話約定後在鯉魚潭附近見面以2500 元向被告購買第二級毒品甲基安非他命1克之事實。固以證
人Ａ２所稱交易地點或稱「鯉魚潭」、或稱「鯉魚潭附近」 ，且於本院本審審理中在地圖上標示交易地點並未面臨潭畔 ，而被告之辯護人則質諸證人Ａ２證稱鯉魚潭實際距離證人 Ａ２在地圖上所標示位置甚遠云云。然有關相對位置、距離 遠近，及說明特定地點參考之地標，均事涉個人對空間、距 離等之主觀認知，證人Ａ２迭堅稱確係在鯉魚潭向被告購得 毒品，亦於本院審理中陳明交易地點未見潭水，其所知道那 裡就是鯉魚潭。因其認知的鯉魚潭很大等情，且苗栗縣大湖 鄉、卓蘭鎮、三義鄉一帶山區，距鯉魚潭水庫並非甚遠，山 區亦非如市井繁華、商店櫛比之都會地區，鮮有著名建物、 商家等參考地標，況有關地點描述、參考地標隨各人主觀認 知有別，而苗栗縣大湖鄉、卓蘭鎮、三義鄉地處鯉魚潭水庫 週邊附近，況證人Ａ２於本院本審審理中提示先前其所證述 交易點係鯉魚潭後，再於地圖明確標示交易地點（見本院本 審卷第75頁），該示地點仍非緊臨鯉魚潭畔，益徵證人Ａ２ 就所證稱交易地點，當係鯉魚潭週邊附近，而主觀認知概稱 鯉魚潭，尚難認有何不合理之處。
㈡再者，證人Ａ２持用之門號**********號電話（下稱Ｂ）與 被告持用之0000000000號電話（下稱Ａ）於99年5月28日下 午3時50分56秒至4時52分33秒通話內容如下： Ｂ：請問你是阿公嗎！我阿姨的弟弟的（15：50：56） Ａ：是，請問有何事。（15：52：24）
Ｂ：阿公，你有空嗎！阿姨上次有跟你說過的，不知你還記 得嗎。（15：56：47）
Ａ：你可以來找我，到了再打電話給我。（15：58：08） Ｂ：好的。（15：59：12）
Ａ：喂。Ｂ哥3要到哪裡，我再南湖了。Ａ：在家阿。Ｂ： 你睡覺的前面喔。Ａ：你過去草莓園那邊阿。Ｂ：哪裡 Ｙ。Ａ：我家過去不是有草莓園。Ｂ：橋那邊喔。Ａ： 橋旁邊一點不是有一條路。Ｂ：就是上次你去那裡你停 在空地那裡。Ａ：對。Ｂ：好。（16：42：04） Ｂ：到了。（16：47：18）
Ｂ：和風這對吧（16：52：33）
有監聽譯文在卷可參（見他字第481號卷第202、203頁及原 審證物袋內），並有臺灣苗栗地方法院99年聲監字第170號 通訊監察書影本1份可憑（見原審卷證物袋內）。由上開通 話內容雖無法直接證明被告確有與證人Ａ２完成甲基安非他 命交易之犯行，惟觀諸上開通話內容，證人Ａ２撥打被告持 用電話表明身分，雖對話內容隱晦，未言明聯絡目的，被告 表明可前來找其，並說明到場再電話聯絡，且嗣後通話均係
證人Ａ２表明其所在位置，被告則於電話中引導證人Ａ２如 何前往，彼此對話均係有關沿路之地點諸如「南湖」、草莓 園、橋那邊、橋旁一條路、上次停的空地、「和風」等情， 確係詢問如何前往及引導到場之對話甚明，此與證人Ａ２證 稱係約定地點見面再說一節相符。而證人Ａ２於本院亦陳明 「和風」指其於路上所見之招牌；且證稱先前曾與被告見面 ，交易地點係類似停車場的空地等情，亦與渠等電話中被告 稱：「就是上次你去那裡你停在空地那裡」一節相侔。且證 人Ａ２僅在電話中陳明請問你是阿公嗎、我阿姨的弟弟的； 即詢問被告是否有空、阿姨上次有跟你說過的，不知你還記 得嗎等語，被告即表示知悉並約見面等內容等情觀之，已足 證明證人Ａ２確與被告以電話聯絡約同見面，至二人見面後 處所為何事，本即應由證人Ａ２為補充，而證人Ａ２就上開 向被告購買甲基安非命之事實迭於偵查、原審審理及本院本 審審理中再三指證明確，前揭行動電話通訊監察譯文，與證 人Ａ２之證述有相當之關聯性，足以補強證人Ａ２之證詞， 而擔保其等前開所稱向被告購買毒品甲基安非他命之真實性 ，而證人Ａ２確有施用毒品甲基安非命惡習，此有臺灣苗栗 地方法院刑事簡易判決書及其附件之聲請簡易判決處刑書在 卷可佐（見原審卷內證物袋）。足見證人Ａ２確實於上開時 間有約定向被告購買甲基安非他命之事實。
㈢至被告選任辯護人前於原審雖辯稱：證人Ａ２於99年5月間 並無施用毒品情事遭檢警查獲，故其證詞並無可採云云（見 原審卷第94頁）；惟查，證人Ａ２確實有於99年6月間，尚 有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並由臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查後，嗣經臺灣苗栗地方法院依法論罪科 刑，有臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決書及附件各一份附卷 可憑（見原審卷證物袋），且證人Ａ２亦證稱其並非在99年 3月間最後一次施用甲基安非他命，其於99年5月28日向被告 購買甲基安非他命後，當天晚上即在家裡施用等語，證人Ａ ２確於99年6月間因施用甲基安非他命為警查獲等情，此係 符合施用毒品者在連續一段時間內不定時施用之習慣；而有 無施用毒品與有無因施用毒品被警查獲，本無一定之關係， 是以證人Ａ２雖未於99年5 月間為警查獲施用毒品，然施用 者有施用毒品之行為，原本即不必然會遭警查獲，並不得以 此推論出其於99年5月間即無施用毒品之事。是被告之選任 辯護人據此否定證人Ａ２所證於99年5月28日向被告購買甲 基安非他命一節，尚無足採。
㈣又被告迭於偵查中、原審、上訴狀中及本院前審審理中雖辯 稱：99年5月28日下午4時許，伊與友人鄭永鴻、張清貴三人
因事欲到彰化，途經苗栗縣卓蘭鎮鯉魚潭水庫，其間鄭永鴻 有向其借用0000000000號行動電話使用，伊有聽到鄭永鴻與 人談及「1克2500元」之話語，當時伊在開車；以000000000 0號行動電話與證人Ａ２通聯的人不是伊，是鄭永鴻云云。 惟查：
⑴被告於99年6月24日偵訊時供承：0000000000號行動電話大 都是伊在使用，約兩年前開始用，伊對於警詢、偵訊中提示 之通訊監察譯文沒有意見，通聯是伊與對方的談話沒錯等語 （見臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3437號偵卷【以 下稱3437號偵卷】第18頁反面、第19頁），足見被告當時對 其有於99年5月28日下午4、5時許0000000000號行動電話係 其持用一節並不否認；嗣改稱該電話係證人鄭永鴻與證人Ａ ２之通話，前後所述不一，其供述已有可疑；且被告於本院 前審100年3月31日審理時辯稱：99年5月28日下午伊開車要 去彰化，從鯉魚潭那邊過來，伊旁邊坐鄭永鴻，後面坐張清 貴，約當天下午4點從大湖出發，這段到彰化之期間，鄭永 鴻有向伊借用上開行動電話，是鄭永鴻打給別人，不知道打 給誰，只知道講到後面，他有說1克2千5等語（見本院前審 卷第89頁正、反面）。
⑵而證人鄭永鴻於同日本院前審審理時則證稱：99年5月28日 下午有搭陳伊平的車，車上有伊、陳伊平及張清貴，途中， 陳伊平手機應該沒有響起，當時是手機有接到電話，是一個 很久沒有聯絡朋友的電話，因為伊手機沒電了，所以向陳伊 平借0000000000號手機，再用陳伊平的手機打給那個朋友， 時間大約是當天傍晚5、6點或6、7點；被告是鯉魚潭附近的 橋那邊停下來，是在橋那邊，我們停下來看看有沒有魚可以 釣；伊順便向被告借手機，當時伊與被告都有下車，伊與其 朋友通電話時被告也在附近；對方問伊向人家拿（買）二級 毒品一克多少錢，我跟他說一公克2千5，就掛掉電話了云云 （見本院前審卷第90至93頁）。證人鄭永鴻復於本院本審審 理中證稱：其認識被告，98年前即認識，但是沒有常見，其 最早是因為大家都是住在大湖地區，多多少少與被告認識； 被告是草莓園的老闆，其於98年11月或12月間從中壢回來苗 栗大湖那邊，之後才去被告的草莓園工作，0000000000號電 話是被告的；聽譯文所示該門號於99年5月28日下午3時50分 、52分、56分、59分這些對話內容其都不知道，不是其講的 ，誰講的也不知道；同日下午4時42分、47分、52分該電話 與對方通話的內容都不是其講的，其也不知道這些內容是什 麼；其於本院前審100年3月31日審理時作證稱當時與被告同 車經過鯉魚潭水庫那邊，有跟一位很久沒有聯絡的朋友通電
話，其向被告借電話，因為當時其手機沒有電，然後才跟老 闆借電話，然後打回去很久沒有聯絡那個朋友，跟他說我現 在沒有空，回去在找他；他是朋友的朋友。我也不知道他的 年紀，我們在一起喝酒、聊天過，就這樣；其見過他四、五 次。就是有時候打電動，有時候在路邊遇到，是男生，年紀 應該大概與其差不多，三、四十歲，當天與該朋友只有1通 電話，他打給其，但是我手機沒有電，所以其向被告借電話 ，之後就用被告的電話撥打給對方，他本來約我在大湖那邊 見面，其說現在人要跟老闆去彰化，沒有空；打電話這部分 ，確切的日期不記得了云云（見本院本審卷第86至88頁）， 就上開各該通話監聽內容均稱非其所言，並就向被告借用電 話一事改稱確切時間不記得云云。又證人張清貴於本院前審 審理中證稱：伊於99年5月間，有搭被告的車子出去玩過一 趟，去竹山或彰化，但那次並未與被告在大湖一起出發，是 被告隔日到彰化員林的汽車旅館來接其云云（見本院前審卷 第94頁反面至第96頁）。
⑶然被告所使用之0000000000號行動電話於99年5月28日下午4 時許之電話通訊監察譯文，並非由0000000000號行動電話撥 出，而係由他人持用行動電話撥入（即由證人Ａ２之行動電 話撥打至被告0000000000號行動電話），顯見被告陳伊平及 證人鄭永鴻所述，是由證人鄭永鴻以0000000000號行動電話 撥打出去予他人聯絡一事，且就上開譯文觀之，斯時彼此間 通話非僅只一通，對話亦無提及有關拿第二級毒品1克多少 錢，及一公克2千5等內容，而證人鄭永鴻均稱當日其並未曾 與其朋友通話時說過「我家過去一點的橋，不是有草莓園」 、「你可以來找我，到了再打電話給我」、「就是上次去的 那裡，你停在空地那裡」等情，證人鄭永鴻所述，均顯與監 聽譯文內容不符。且據被告所辯其係於開車載鄭永鴻等人去 彰化之途中，在「車上」將其0000000000號手機借給鄭永鴻 ，鄭永鴻是在車上與對方談一克2千5的；然證人鄭永鴻係證 稱其係在鯉魚潭附近的某橋邊，其與被告「下車」時，向被 告借用上開手機，是下車以後說的，被告也在附近；是二人 所述借用被告上開手機及對談之地點，亦有所不合；而另被 告與證人鄭永鴻就其借用0000000000號行動電話之時間點（ 被告稱係通訊監察譯文所示之下午4時50分許；證人鄭永鴻 卻稱是傍晚5、6時或6、7時時許），二人所述亦有相當差距 ，證人鄭永鴻於本院本審審理中即改稱借用電話確切時間不 記得云云，足見其所謂向被告借用電話一事，倘或屬實，然 顯與本案無關。況證人張清貴所證稱於99年5月間，有搭被 告的車子出去玩過一趟，去竹山或彰化，但那次並未與被告
在大湖一起出發，是被告隔日到彰化員林的汽車旅館來接其 等情，亦與被告所辯及證人鄭永鴻所述內容大相逕庭。是證 人鄭永鴻、張清貴所述，自無足為有利被告之認定。被告辯 以99年5月28日下午4時許證人鄭永鴻借用電話，其聽聞對話 有「1克2千5百元」云云，無非欲諉過於證人鄭永鴻，當係 事後卸責之詞，不足採信。
㈤又以我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命 處以無期徒刑或七年以上有期徒刑以上之重度刑責。販賣甲 基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對 象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販 賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得 實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及 對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性， 被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物 證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本案雖未扣得被告 販賣予證人Ａ２之甲基安非他命，而證人Ａ２亦不知被告販 入甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若 干。然衡諸毒品甲基安非他命量微價高，取得不易，且為政 府嚴格查緝之違禁物，販賣甲基安非他命為重罪，凡販賣毒 品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查 緝法辦之危險而平價供應無何交情之他人施用之理，因此其 販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少 毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。經查，本案被告陳伊平與證人Ａ２間並無特 別情誼，且證人Ａ２證述向被告購買甲基安非他命時，有交 付金錢而均屬有償之行為，參以被告為智識正常之成年人， 對於販賣甲基安非他命之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖 ，豈有甘冒遭受重刑之風險，平白費時、費力特意約定地點 ，將甲基安非他命以販入價格轉售或無償轉讓他人之理。是 以被告販賣毒品甲基安非他予證人Ａ２，其主觀上顯係基於 營利之販賣意圖而為毒品之交付行為至明。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，不足採信。被告上開販賣甲基安 非他命予證人Ａ２之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法 論科。
三㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命
係屬列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用。核被 告陳伊平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡被告陳伊平前因竊盜、贓物等案件，經臺灣苗栗地方法院判 處有期徒刑9月、8月及4年10月，前二罪經減刑後定其應執 行有期徒刑5年4月確定在案，於93年4月22日入監執行，於 97年2月5日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於 97年12月7日假釋付保護管束期滿執行完畢。有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪 ，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘 部分則應依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑。 ㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑