臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1191號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳沛菁
被 告 邱榮澤
被 告 李蕊霙
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易
字第1228號中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署99年度偵字第21279號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關陳沛菁部分撤銷。
陳沛菁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳沛菁為設於臺中市○區○○○街四十一號「泉勝蔘藥行」 之實際負責人（登記負責人為李巫碧霞），竟與乙名年約四 十餘歲、姓名年籍不詳之中年男子，及另二名年約五十至六 十歲不等、姓名年籍均不詳之女子共同意圖為自己不法之所 有，基於詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由該二名姓名年 籍不詳之女子於民國九十九年七月七日上午十時三十分許， 前往位於臺中縣太平市（現已改制為臺中市太平區）之台新 醫院，並由其中乙名長髮女子假藉關心病情，與受有腳傷之 陳李淑霞搭訕攀談後，向陳李淑霞誆稱：其親友受傷，看醫 生沒有用，要吃中藥，知道新天地對面蔘藥行有秘方，不用 說症狀，看五官臉型就知病痛等語，使陳李淑霞信以為真而 不疑有他，即隨同該名長髮女子及另名短髮女子搭乘同一輛 車號不詳之黑色自用小客車前往上揭由陳沛菁實際負責之「 泉勝蔘藥行」。入內後，上述中年男子即乘機向陳李淑霞詐 稱骨傷要服用水鹿胎盤素調製藥粉，三個要價新臺幣（以下 同）九萬六千元，此時另二名女子並在旁乘機幫襯，一搭一 唱裡應外合表示先配一個水鹿胎盤素就好，陳沛菁即與該名 中年男子上樓拿取成分不明之中藥粉二罐（未檢出西藥成分 ）交由陳李淑霞攜回服用，並向陳李淑霞索價三萬二千元， 陳李淑霞因而陷於錯誤而同意購買，惟其因看病並未帶足現 金，陳沛菁隨與該名中年男子暨另二名女子當場表示沒關係 ，旋由陳沛菁於當日下午以電話聯絡陳李淑霞後，相約於同 日下午二時十分至位於臺中縣太平市（現已改制為臺中市太 平區）澄清醫院，由陳沛菁向陳李淑霞收取三萬二千元。嗣
陳李淑霞服用上開藥粉後，雙腳腫脹無法行走，胸、腹部不 適，始知受騙而報警處理。
二、案經陳李淑霞訴由臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警 察局）第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件 以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察 官及被告於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟 法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且以下引用之被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告 以要旨，本院復審酌相關筆錄之製成，文書卷證資料之取得 ，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明， 均應具有證據能力。
二、訊據被告陳沛菁固坦承曾以三萬二千元之價格出售二罐藥粉 給告訴人陳李淑霞，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：當天 陳李淑霞與二名女子到伊店裡，伊賣給陳李淑霞之藥粉是以 高貴之藥材曬乾後磨成藥粉，本來只是供自己服用，因陳李 淑霞不吃燉的或水煮的，伊才賣給她，藥粉中並未摻入類固 醇或西藥成分，陳李淑霞身體本來就有病，該中藥粉不可能 吃二、三次就會有什麼反應云云。經查：
（一）被告陳沛菁與乙名姓名年籍不詳之男子及另二名姓名年籍 均不詳之女子如何施用詐術，使告訴人陳李淑霞陷於錯誤 ，以三萬二千元之價格購買成分不明之藥粉二罐服用等情
，業據證人即告訴人陳李淑霞於警詢、偵查中及原審審理 時證述明確（見偵查卷第三一至三八、八一至八二頁、原 審卷第五十至五三頁），並有不明藥粉二罐扣案可佐，且 有泉勝蔘藥行販賣業藥商許可執照、上開不明藥粉照片、 泉勝蔘藥行名片、通聯調閱查詢單等附卷可稽（見偵查卷 第四八至五七頁）；又上開不明藥粉經送鑑定後，並未檢 出保肝類、降壓利尿類、止痛類及類固醇類等西藥成分， 復有臺中市衛生局九十九年八月二十七日衛藥字第０九九 ００五一一九四號函送之行政院衛生署食品藥物管理局九 十九年八月二十四日FDA研字第０九九００四三六八一號 檢驗報告書在卷可憑（見偵查卷第七五至七六頁）。（二）被告陳沛菁雖辯稱係因告訴人要求，伊才將本供自己服用 之藥粉出售給告訴人云云。然按，告訴人陳李淑霞與被告 陳沛菁原不相識，其因腳不舒服而前往台新醫院就醫時， 如非受上述二名不詳女子之鼓吹，何以會輕易隨同前往被 告陳沛菁實際負責之泉勝蔘藥行，其後若非被告陳沛菁與 其他共犯吹噓療效，告訴人豈肯無故花費高達三萬二千元 之高價購買扣案不明成分藥粉，故被告陳沛菁辯稱係告訴 人陳李淑霞主動表示購買云云，顯與事實不符。（三）再者，被告陳沛菁並不具中醫師之資格，此經其供認在卷 （見偵查卷第十五頁），其未經望、聞、聽、切，亦不清 楚告訴人陳李淑霞之病徵，即任意出售高價之藥粉，顯有 詐騙之故意；且依被告陳沛菁之陳述，其出售之藥粉係自 己磨粉供己服用，如無詐騙之故意，可先交付少量之藥粉 供告訴人陳李淑霞服用，如確有「成效」，再販賣其餘藥 粉，何需一次索取三萬二千元之高價？再者，被告陳沛菁 與告訴人陳李淑霞初次見面，毫無交情，告訴人陳李淑霞 又非罹患致命的急症，如無詐騙之故意，於告訴人陳李淑 霞表示沒有攜帶金錢時，大可請告訴人陳李淑霞改日與家 人再來購買，何必如此熱心表示願先交付藥粉？顯見被告 陳沛菁利用告訴人陳李淑霞純樸單純，趁告訴人陳李淑霞 受鼓吹而未及深思之機會，出售不明藥粉，造成既成之事 實，使告訴人陳李淑霞不得不交付價金，以達詐欺取財之 目的。
（四）而告訴人陳李淑霞服用被告陳沛菁販售之不明藥粉後，不 僅腳傷未癒，反更加腫脹，顯無被告等吹噓之療效。綜上 所述，被告陳沛菁等之犯罪手法，顯係藉由上述不詳之女 子至醫院尋訪不特定之病患，於搭訕攀談後，誆稱被告陳 沛菁實際負責之泉勝蔘藥行有秘方可治療，再將之載往泉 勝蔘藥行後，搪塞以不明成份之藥粉，以騙取高額之藥費
，是被告陳沛菁等確有詐欺取財之犯行，至為灼然，是其 上開所辯不足採信，本案事證明確，自應依法論科。三、核被告陳沛菁所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪。被告陳沛菁與另名不詳姓名年籍之中年男子及另二 名年約五十至六十歲不等、姓名年籍亦不詳之女子間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
四、原審判決認本件事證明確，並為論罪科刑之諭知，固非無見 ，惟量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適 法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之 標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三 、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為 人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與 被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪 所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第五十 七條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害 人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。查本件 被告陳沛菁上訴本院後，已與告訴人陳李淑霞和解，並將詐 騙之金額三萬二千元全數返回，有合作金庫銀行存款憑條一 紙告訴人陳李淑霞存摺影本在卷可查，則被告陳沛菁犯罪量 刑之基礎已有不同，原判決未及審酌並判處被告陳沛菁有期 徒刑六月，顯屬過重，尚有未洽，是以，被告陳沛菁上訴請 求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告陳沛菁為貪圖私利，明知自己不具中醫師資格，任意 交付誇稱具有療效之不明藥粉，使告訴人陳李淑霞因而陷於 錯誤而購買，並延誤告訴人之病情，復考量被告陳沛菁為國 中畢業，智識程度雖不高，然已有相當之社會經歷，犯後迴 護其他共犯，未坦承犯行，態度不佳，惟念及其所出售之不 明藥粉，尚未摻雜西藥或其他危害人體之成分等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 至扣案之不明成分藥粉二罐，因係告訴人陳李淑霞所購買， 為告訴人陳李淑霞所有，故不為沒收之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告陳沛菁與被告邱榮澤、李蕊霙與另一名 不詳姓名之女子，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意聯絡，由被告李蕊霙與該姓名不詳女子於九十九年 七月七日上午十時三十分許，在臺中縣太平市（現已改制為
臺中市太平區）台新醫院，被告李蕊霙假借關心病情而與告 訴人陳李淑霞攀談後詐稱：其親友受傷，看醫生沒有用，要 吃中藥，知道新天地對面蔘藥行有秘方，不用說症狀，看五 官臉型就知病痛等語，告訴人陳李淑霞信以為真而不疑有他 ，即隨同被告李蕊霙及另名不詳女子同車前往被告陳沛菁為 實際負責人之「泉勝蔘藥行」內。被告邱榮澤乘機向告訴人 陳李淑霞詐稱骨傷要服用水鹿胎盤素調製藥粉，三個要九萬 六千元，被告李蕊霙與另名不詳女子並在旁乘機幫襯，一搭 一唱裡應外合表示先配一個水鹿胎盤素就好，被告邱榮澤與 被告陳沛菁即上樓調製不明藥粉二罐交由告訴人陳李淑霞攜 回服用，並向告訴人陳李淑霞索價三萬二千元，告訴人陳李 淑霞陷於錯誤不疑有他，即表示因看病並未帶足上開金額之 現金，被告陳沛菁、邱榮澤、李蕊霙及另名女子即表示沒關 係，再由被告陳沛菁於當日下午與告訴人陳李淑霞相約二時 十分至臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區）澄清醫院， 由被告陳沛菁向告訴人陳李淑霞收取三萬二千元元。因認被 告邱榮澤、李蕊霙共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文 。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎；而告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十 年台上字第八六號、五十二年台上字第一三００號判例可資 參酌）。且認定犯罪事實所憑之證據其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有 合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第 四九八六號判例參見）。
三、公訴人認被告邱榮澤、李蕊霙涉有上開詐欺取財之罪嫌，無 非係以告訴人陳李淑霞於警詢及偵查之陳述為其主要論據。 然訊之被告邱榮澤、李蕊霙均堅詞否認有何上開共同詐欺取 財之情事，被告邱榮澤辯稱：伊並未去過泉勝蔘藥行，也未 見過告訴人，不知告訴人為何會指認伊等語；被告李蕊霙辯
稱：伊並未去過台新醫院，也未去過被告陳沛菁之蔘藥行， 告訴人為何會指認伊，至今仍覺得莫名其妙等語。經查：（一）被告邱榮澤係七十七年一月二十四日出生，有其年籍資料 在卷可查，於告訴人指陳第一次見到被告邱榮澤時即九十 九年七月七月，被告邱榮澤當時年僅二十二歲，惟告訴人 於警詢卻指稱見到之男子係四十餘歲之中年男子（見偵查 卷第三二頁），與被告邱榮澤之年紀存有極大之差異。雖 告訴人陳李淑霞於原審作證，當庭判斷被告邱榮澤之年齡 時，雖改口稱約三十幾歲等語（見原審卷第五三頁反面） ，仍與被告邱榮澤之實際年齡有相當大之差距，顯見告訴 人陳李淑霞之辨識能力非全然可信，則其指認能否採信， 似非無疑，。
（二）證人即「哈拉飲食店」之實際負責人張建隆於原審具結證 稱：被告邱榮澤從九十七年七月二十二日到店裡上班，到 九十九年九月底結束；擔任廚師的工作，工作時間是早上 十時到下午二時，下午四時到晚上九時半；一個月排休四 天，除星期六或星期日外，均可以排休；但因出勤卡都遺 失了，無法證明九十九年七月七日邱榮澤有無上班等語（ 見原審卷第五七頁反面至五八頁），並有證人張建隆提出 之「哈拉飲食店」營利事業登記證影本、臺中市政府九十 九年十月一日府經商字第０九九０六０五八六五號函及商 業登記抄本暨被告邱榮澤提出之在職證明書與三信商業銀 行存摺影本等附卷可參（見原審卷第二五至二九、六七至 六九頁），堪認九十九年七月間，被告邱榮澤確實在「哈 拉飲食店」工作。而九十九年七月七日係星期三，雖不能 排除被告邱榮澤當日休假，然公訴人亦未能提出證據證明 被告邱榮澤當日未上班，故被告邱榮澤於九十九年七月七 日上午十時三十分許既未能排除其仍於哈拉飲食店工作之 可能，則其於同日有無可能出現在「泉勝蔘藥行」，依一 般人之認知，即存有合理之懷疑。
（三）被告李蕊霙否認曾前往台新醫院，於原審審理時復否認曾 與告訴人陳李淑霞同時搭乘黑色自小客車前往「泉勝蔘藥 行」等情，經原審函請本案之承辦員警調閱台新醫院的監 視錄影帶，及告訴人陳李淑霞所搭乘「黑色自小客車」行 經路線之路口監視影帶，惟因台新醫院監視錄影器僅保存 五天，而相關之路口監視器，臺中市政府警察局則僅保存 一個月，故均無法調閱監視錄影畫面，此有臺中市政府警 察局第四分局一００年五月十六日以中市警四分偵字第一 ００００一三三三二號函送之員警職務報告書附卷可據（ 見原審卷第三三、三四頁）。又本院經調取被告陳沛菁、
邱榮澤、李蕊霙等三人之財產歸戶資料，其等名下並無告 訴人所指之黑色自小客車（見本院卷第三三至三七頁）， 是以，本案除告訴人陳李淑霞之指訴外，別無其他證據可 資證明被告李蕊霙曾與告訴人陳李淑霞前往「泉勝蔘藥行 」。而告訴人陳李淑霞的辨識記憶能力值得懷疑，業如前 述，且其於第一次警詢筆錄時，也無法描敘被告李蕊霙具 有長髮之特徵，又告訴人陳李淑霞與所指稱「長髮中年女 子」相處時間又短暫，故本院認為難以僅憑告訴人陳李淑 霞有錯誤可能性之指認，即認定被告李蕊霙有參與本件之 詐欺犯行。
（四）再者，同案被告陳沛菁於第一次警詢時陳述：係李巫碧霞 的女患者（不知名）及女患者的媳婦（林太太）帶陳李淑 霞至中藥行，當日另一名男子係李巫碧霞的兒子，名叫「 阿國」，當日「阿國」只要拿要讓李巫碧霞出國旅遊的錢 而已等語（見偵查卷第十五至十七頁），並未指述被告邱 榮澤、李蕊霙同在「泉勝蔘藥行」內；另觀同案被告陳沛 菁其後於偵查、原審甚而於本院之筆錄內容，亦未曾供述 被告邱榮澤、李蕊霙曾於本案過程中出現，是以，本案從 被告陳沛菁之供述，亦無從得悉被告邱榮澤、李蕊霙有無 公訴人所指之犯嫌。
（五）另公訴人雖以被告李蕊霙曾提供「泉勝蔘藥行」之名片給 告訴人陳李淑霞，作為認定被告李蕊霙參與犯罪之證據。 惟此為被告李蕊霙所否認，且查一００年一月十二日偵查 時，檢察官於訊問「泉勝中藥行的名片是你拿給陳李淑霞 的嗎」等語時，筆錄雖記載「李答：是我拿的」等語（見 偵查卷第八十頁），然經原審受命法官勘驗一００年一月 十二日檢察官偵查錄影光碟，於偵查中承認拿「泉勝蔘藥 行」名片給告訴人陳李淑霞之人應係同案被告陳沛菁，而 非被告李蕊霙，此有勘驗筆錄附卷可證（見原審卷第八二 頁），故該日之偵查筆錄，明顯係書記官之誤載所致，公 訴人不察始誤認交付名片之人係被告李蕊霙，附此敘明。（六）綜上所述，本件公訴人所舉之證據，並未達一般人均不致 有所懷疑，而得確信被告邱榮澤、李蕊霙確有在「泉勝蔘 藥行」與同案被告陳沛菁共犯詐欺取財罪之確信，無從說 服本院以形成被告等有罪之心證。且本院在得依或應依職 權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告 邱榮澤、李蕊霙確有公訴意旨所指之詐欺犯嫌，是本件要 屬不能證明被告邱榮澤、李蕊霙犯罪，揆諸上開說明，自 應為被告二人無罪之諭知，以昭審慎。原審認被告邱榮澤 、李蕊霙罪嫌不足，因而為二人無罪之諭知，核其認事、
用法均無不當。
四、檢察官上訴意旨雖以：⑴告訴人陳李淑霞就如何受被告陳沛 菁、邱榮澤、李蕊霙等詐欺購買不明成份藥粉之經過，始終 為內容一致之陳述，並未有辨識、記憶能力錯誤之情形，且 告訴人於警詢中除指認被告陳沛菁外，並能具體指認被告邱 榮澤、李蕊霙二人，而告訴人與被告等並無宿怨，其指認自 具有相當可信性。⑵被告陳沛菁就何人偕同告訴人至其經營 之蔘藥行內購買藥粉，前後供述反覆不一，且其聲請之證人 蘇芳禹並非李巫碧霞之子，又蘇芳禹當日前往泉勝蔘藥行之 目的，亦與被告陳沛菁之陳述相矛盾，則以被告陳沛菁與被 告邱榮澤、李蕊霙之關係，其供述自有偏袒被告邱榮澤、李 蕊霙之虞。⑶案發當日，被告邱榮澤、李蕊霙均無法提出反 駁告訴人指訴二人在場之證據，且被告邱榮澤與陳沛菁為母 子關係，被告李蕊霙與陳沛菁為乾姊妹關係，且其母為泉勝 蔘藥行之登記負責人，則被告邱榮澤、李蕊霙與陳沛菁基於 犯意聯絡，居間介紹在旁鼓吹解說，致告訴人陷於錯誤而購 買藥粉之犯案動機，與一般經驗法則無違等語，指摘原審判 決被告邱榮澤、李蕊霙無罪不當。然查，告訴人於九十九年 七月十日報案後，迄同月二十八日始再至警局進行嫌犯之指 認，期間已相隔二週有餘，告訴人於記憶已不若甫遭詐騙之 初印象深刻，則其所為之指認有無誤差，非無斟酌之餘地； 再者，本案除告訴人之指訴外，別無其他補強證據足以佐證 ，已如前述，而刑事被告並無自證無罪之義務，犯罪事實本 需依證據認定之，不得以被告反證不成立或其辯解為虛偽， 即持為認定犯罪之論據，就本案而言，同案被告陳沛菁就何 人偕同告訴人至其經營之蔘藥行內購買藥粉乙節，固有先後 供述不一之情形，且與證人蘇芳禹於原審之證述不符，然在 無其他證舉輔證下，究難據此即謂告訴人之指訴為真，另被 告邱榮澤、李蕊霙縱無法提出渠等於案發當日不在場之證明 ，亦不得據此即謂檢察官即可解免舉證之義務；又於本案中 ，被告邱榮澤、李蕊霙與同案被告陳沛菁間確具有一定之身 分關係，然有無身分關係與彼此間是否具有犯罪之合意，究 屬二事，其等有無共同詐欺之犯案動機，仍需視有無積極證 據足以證明，不能遽以推測或擬制之方法而為認定。從而， 基上所述，檢察官上訴意旨徒以告訴人之指訴以為憑據，或 以被告無法自證其辯解，或逕以被告等之身分關係而為立論 ，忽視應負之舉證責任，是其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，
刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松
法 官 王 義 閔
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日