臺灣高等法院民事判決 99年度重家上字第8號
上 訴 人 張阿梹
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理 人 劉彥良律師
被 上訴 人 張正博
徐金龍
張榮華
徐財枝
徐寶珠
徐義勝
上六人共同
訴訟代理人 鍾明達律師
複 代理 人 廖建榮律師
被 上訴 人 張寶猜
徐寶貴
蔡張寶玉
上列當事人間請求給付遺贈物事件，上訴人對於中華民國99年2
月9日臺灣桃園地方法院98年度重家訴字第3號第一審判決提起上
訴，本院於100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人蔡張寶玉、張寶猜、徐寶貴等經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造之父張阿水原為坐落於桃園縣大園鄉○○ 段拔子林小段第2地號等24筆土地（如原判決附表）之承租 耕作權人，其中第4之1地號等18筆土地為張阿水與地主林長 生之先人簽有大園鄉園菓字第127號租約。張阿水生前於民 國84年11月16日在代筆人郭朝旺及見證人李金玉、張睦雄之 見證下（下稱系爭84年遺囑），簽立遺囑載明：立遺囑人因 年已逾70歲，為使前揭24筆三七五減租契約之佃農耕地，能 繼續耕作，因此決定將上開之佃農耕地之耕作權，於逝世後 ，除其他合法繼承人，保有其特留分，其餘部分，概由伊獨 自依法繼承等旨。詎張阿水於93年10月22日死亡，伊於98年 3月25日委請律師提示上揭代筆遺囑與其餘9位繼承人即被上 訴人等，請求依上揭遺囑履行，竟為所拒。玆全體繼承人已 與地主代表林長生簽立終止耕地三七五租約契約，由地主代 表人林長生給付耕作權之補償金新臺幣（下同）1632萬6180
元，繼承人各可領取163萬2618元，依民法第1141條、第115 1條之規定，顯然各繼承人已分割遺產同意各自領取應繼分 10分之1之補償金。又伊與被上訴人等9人既已與地主代表林 長生終止租約取得補償金，依民法第1223條第1項第1款之規 定，被上訴人等9人各應將其所領取之補償金之2分之1即81 萬6309元給付予伊等語，爰求為命被上訴人應各給付上訴人 81萬6309元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加付法定利息之 判決（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人81萬6309元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人張正博、徐金龍、張榮華、徐財枝、徐寶珠、徐義 勝則以：否認上訴人所提張阿水84年11月16日所立遺囑（下 稱系爭84年遺囑）之真正及其效力。張阿水於89年5月15日 在李志鴻、楊心如、江松鶴律師等三人見證下書立遺囑（下 稱系爭89年遺囑）略載：本人所有三件耕地之承租權（即桃 園縣大園鄉園菓字第7、8、127號租約），由配偶徐阿參及 10名子女計11人平均繼承等旨。該遺囑第三項並載明：「本 遺囑成立時，前遺囑即失其效力」。是縱令上訴人提出系爭 84年遺囑為真正，亦因張阿水於89年5月15日另立遺囑而失 其效力。上訴人主張之遺贈物交付請求權並不存在，上訴人 請求殊屬無據等語，資為抗辯。被上訴人蔡張寶玉則以：89 年的遺囑是伊載張阿水去江松鶴律師那邊簽的，當時張阿水 有告訴伊84年的遺囑是張阿水酒後被上訴人載去簽的等語， 資為抗辯。均答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供 擔保宣告免為假執行。
四、上訴人主張：被上訴人依系爭84年遺囑、民法第1223條第1 項第1款之特留分規定，應給付其所領取之補償金之2分之1 即81萬6309元等語，無非據其提出耕地三七五租約登記簿、 系爭84年遺囑、登記清冊、終止耕地三七五租約契約、支票 6紙、戶籍謄本等件為證。被上訴人對兩造與地主代表林長 生已終止大園鄉菓字第127號之耕地三七五之租約，每位繼 承人可領取163萬2618元之補償金之事實，並不爭執；惟否 認上訴人所提系爭84年遺囑之真正及其效力。五、查張阿水於84年11月16日在邱正明律師的事務所，由遺囑代 筆人郭朝旺書寫，經張阿水之弟張睦雄、李金玉、郭朝旺在 場見證，並請邱正明律師簽證，簽立代筆遺囑，載明：立遺 囑人因年已逾70歲，為使前揭24筆三七五減租契約之佃農耕 地，能繼續耕作，因此決定將上開之佃農耕地之耕作權，於 逝世後，除其他合法繼承人，保有其特留分，其餘部分，概
由伊獨自依法繼承等旨。除據上訴人提出系爭84年遺囑、登 記清冊（即遺囑附件）外（原審卷第9-15頁），並經當時遺 囑代筆人郭朝旺於原審證稱：我記得好像律師事務所有例稿 拿給我做參考，好像是張阿水告訴我意思，我照著寫。當天 張阿水先生精神狀況很好，沒有喝酒。那時候張阿水口語表 達能力很好。我寫完遺囑，我沒有唸遺囑，好像律師有唸遺 囑給張阿水聽等情屬實（原審卷第99-101頁）。核與證人邱 正明律師於原審證稱：「十幾年前，張阿水和張阿「」還沒 有簽立本件遺囑的時候，前一個禮拜兩個人一起到我事務所 ，張阿水問我，我的小孩對我的三七五租約的田都沒有耕種 的興趣，只有張阿「」一個人在耕種，要如何處理比較妥當 。我回應根據三七五租約性質，耕作權無法分割，必須要由 其中一人承受耕作權，張阿水說如果我死了怎麼辦，我就說 你可以立一個遺囑，這是我當時建議張阿水了，經過一個禮 拜張阿水與原告有來，其他人好像也有來，但是我不認識， 也不記得了。總共超過五個人來。後來我問要律師寫還是自 己寫。張阿水問律師寫多少錢，我說五萬元，張阿水問如果 自己寫多少錢，我說只要簽證費用。我只是提供民法1194代 筆遺囑還有特留份的概念，是他們寫好，拿給我審核，我說 可以，是誰寫的我不記得了。我也不記得遺囑是不是在我辦 公室寫的，但是我是在我的辦公室審查的。張阿水本人自己 簽名可以，因為張阿水受日本教育所以沒有辦法自己寫遺囑 。我審核的時候整份遺囑都已經寫好，包括後面立遺囑人及 見證人簽名、蓋章以及附件土地登記清冊都已經寫好了。上 面事務所的章，是我審核的時候蓋上去的。我審核重點是審 核形式上的部分加上清冊。我有親眼看到張阿水本人自己在 上面簽名、蓋章。至於其他的人有沒有親自在上面簽名、蓋 章我忘記了。我還沒有立這個遺囑之前好幾年前，我就認識 張阿水和原告。因為耕種川七所以我認識張阿水和原告，張 阿水的一個女兒我也認識。張阿水當天到我事務所的時候還 是自己騎機車過來，意識狀況是清楚的。」等語大致相符（ 原審卷第138頁）；證人張睦雄（張阿水之弟） 於原審亦證 稱：系爭84年遺囑簽名是我的，但是我沒有蓋章。簽字的時 候張阿水有在場，當時郭旺朝也在場等語。及「（法官問： 張阿水有沒有說為什麼要立這個遺囑，為什麼要耕田地給原 告？) 張阿水曾經告訴我，他和原告比較有話說，如果有什 麼東西的話，他想要給原告。」、「（原告訴訟代理人問： 張阿水在世的時候有沒有告訴你要把田都給原告？）張阿水 是沒有說明田全部給原告，但是張阿水是說他和原告比較有 話講，而且身體上的不適應，都是原告照應。」、（原告訴
訟代理人問：張阿水有沒有告訴你為什麼不把田給其他人？ ）我不知道。」各等語大致吻合。（原審卷第102-104頁） 。至於證人張睦雄雖於原審證稱：不記得律師在場，亦不認 識李金玉，當天也沒有看到李金玉等語及「（被告訴訟代理 人問：當天你簽名是簽什麼意思你知不知道？）我不知道。 」各等語；惟證人張睦雄（29年4月生）於原審證述時(98年 7月)已達70高齡，且所陳證情節為15年前往事，參酌證人張 睦雄於原審先證稱：我不記得在什麼地方簽署這份遺囑。嗣 稱：「（原告訴訟代理人問：84年左右你是不是因為你的哥 哥找你去做一個遺囑？）沒有，在家裡把單子推給我，我就 寫了。（問：什麼單子？）一張信紙。」（意即在在家裡簽 署）等情，可見證人記憶確有模糊之處；惟證人張睦雄既證 稱簽署遺囑當時郭旺朝也在場等語，足見系爭84年遺囑內載 「現在指定李金玉、張睦雄、郭朝旺等3人為見證人，並由 郭朝旺為筆記之人」應非虛構，此模糊記憶並不影響其參與 代筆遺囑見證之情，尚難遽以否認系爭84年遺囑之形式真正 。
六、次查被上訴人抗辯：張阿水於89年5月15日在李志鴻、楊心 如、江松鶴律師等三人見證下另書立系爭89年遺囑將其所有 三件耕地之承租權（即桃園縣大園鄉園菓字第7、8、127號 租約），改由其配偶徐阿參及10名子女計11人平均繼承等情 ，業據被上訴人提出系爭89年遺囑為證（原審卷第46-53頁 ）；雖為上訴人所否認，然系爭89年遺囑之代筆人即證人江 松鶴律師於原審證稱：「我看過這份遺囑，上面我的名字是 我親自簽名。但是這個案子已經將近十年，我只能依據我卷 宗資料陳述，時間在89年5月15日，在以前我的事務所，地 址為桃園市○○路113號5樓，當時的人總共有立遺囑人張阿 水還有他的太太以及兩個女兒，兩個證人，證人為李志鴻、 楊心如還有一個我不認識他們帶來的人。當時依照張阿水的 遺囑意旨，我就起稿請助理打字，打字完畢之後，將遺囑之 意旨當場說明和講解，當時證人都有在場。經張阿水的認可 後，請他簽章，也請證人李志鴻簽名、蓋章亦請證人楊心如 簽名及按指印，本人也親自簽名用章。有親眼見到張阿水本 人在遺囑上面簽章。當時張阿水的精神狀況應該還好。所以 我向他宣讀講解清楚之後他才會簽名、蓋章。因為來的時候 ，遺囑的意旨就是立本份遺囑以前的遺囑就失效，但是我沒 有看過張阿水的以前的遺囑。至於是否有遺贈我就不知道了 。」等語，甚為明確（原審卷第124-125頁）。另一見證人 楊心如亦於本院陳證：系爭89年遺囑上簽名是伊親簽等語， 雖證人楊心如同時證稱：沒看過前一頁文件，不記得在何處
簽名，不認識張阿水，也不認識證人李志鴻、證人江松鶴等 情（本院卷第155-156頁），然證人楊心如現仍為毒品防制 條例之受刑人（本院卷第142頁），證人楊心如並自陳其自 89年起吸食毒品，常常遺忘事情等語無訛（本院卷第157頁 ）；而吸食毒品有害神經、記憶等情為眾所皆知，殊難期待 其就十年前之簽證之情節記憶鉅細靡遺；參酌另一見證人李 志鴻於本院亦證稱：「我記得曾去代書事務所，有一個女的 老公名叫蔡劍峰（按被上訴人蔡張寶玉之子，楊心如之姐姐 之前夫）帶我去，有一個女的好像是什麼『如』的有一起去 ，那個女的是否住大園埔心，詳細地址我不知道。」「（法 官問：為何要去代書事務所見證？）是要我去做見證。說有 一個人要改遺囑，要我去當見證人約去代書事務所，找我做 見證」、「當時我沒有工作，朋友找我去代書或律師事務所 ，說要改遺囑要找我當見證人，印章是否我自己蓋章我忘記 了，當時人家打電話問我有沒有空，來當個見證人，當時我 大約二十一、二歲左右，人家找我我就去了，當時何人找我 我不記得，我跟寫遺囑的人及其週邊的人都沒有特別關係。 」、「…，那個女的名字『如』的我也真的不記得長什麼樣 子。…」等語（本院卷第134-135頁）， 參互以觀，證人李 志鴻及證人楊心如應係同時為見證人。雖證人李志鴻同時證 稱：系爭89年遺囑上身分證字號、地址都是我的，但是簽名 不是我簽的，印章是否我的我不清楚；我不知道要改遺囑的 是何人、也與要改遺囑的人沒有關係云云。經本院依上訴人 聲請將其當庭書寫筆跡與系爭89年遺囑送請法務部調查局鑑 定，據覆因送鑑資料不足無從鑑定（本院卷第211-212頁） 。而證人李志鴻已無其他字跡可資比對（本院卷第203頁、 第234-236頁），參以證人李志鴻自陳當兵前即已吸食毒品 ，現亦因毒品、恐嚇等罪在監執行，很多事記不起來等語無 訛（本院卷第133-134頁）； 而吸食毒品有害神經、記憶等 情為眾所周知，亦難期待其就十年前之見證之情節記憶鮮明 ；況且證人江松鶴律師於本院復證稱：「依我的卷證有張阿 水身分證影本，另有楊心如普通小型車駕照影本，及李志鴻 戶口名簿影本。當時張阿水夫妻、兩個女兒及兩個證人及另 一人（男、女不記得）同來。」、「當時去的兩位證人是他 們一起帶來的，不是我邀約的。」、「兩位證人應該有意識 到，他們是見證人，否則不會備了駕照影本及戶口名簿影本 來。」、「張阿水口述遺囑時，見證人有在場，遺囑繕打後 的內容，有將遺囑給見證人閱覽繕打後我說明及講解後，經 遺囑人認可，當時證人有在場，應該有聽到我說明繕打之內 容。在他們簽名時一定有看到遺囑內容。有看到兩個見證人
李志鴻簽名蓋章，楊心如簽名蓋手印」等語。可見兩位證人 確實在場見證，尚難因兩位見證人吸食毒品事後記憶模糊而 否認張阿水確另書立系爭89年遺囑之事實。
七、按「民法第1194條規定，代筆遺囑應『使見證人中之一人筆 記』，並未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文字表明 ，即無不可，是由代筆見證人親自書寫固屬之，如本件，由 代筆見證人起稿而後送打字者，亦無不合。」（最高法院86 年台上字第432號判決意旨參照）。民法第1194條代筆遺囑 既未規定其筆記之方式，只需將遺囑意旨以文字表明即可。 於現今電腦打字普遍迅速之時代，由代筆見證人起稿後，將 遺囑意旨打字者，亦難謂有違規定。由證人即系爭89年代筆 遺囑之代筆人江松鶴律師於原審證述：當時依照張阿水的遺 囑意旨，我就起稿請助理打字，打字完畢之後，將遺囑之意 旨當場說明和講解，當時證人都有在場。經張阿水的認可後 ，請他簽章，也請證人李志鴻簽名、蓋章亦請證人楊心如簽 名及按指印，本人也親自簽名用章等語(原審卷第124頁背面 ），系爭89年代筆遺囑形式上既確有三位見證人在其上簽名 ，並由其中一人依據遺囑人口述之遺囑意旨，透過記載文字 之工具以文字予以記載，並踐行民法第1194條規定之宣讀、 講解及由遺囑人在其上按指印之程序為之，即與民法第1194 條規定之形式要件符合。上訴人主張：系爭89年遺囑之係電 腦繕打文字，見證人名字係事後才以手寫補上，非遺囑內容 作成時之內容，不符民法第1194條規定之法定要件，該代筆 遺囑無效云云。應非可採。
八、按遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。前 後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。遺囑 人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分， 遺囑視為撤回，民法第1219條、第1220條及第1221條分別定 有明文。查系爭89年遺囑除揭櫫立遺囑人所有三件耕地之承 租權（即桃園縣大園鄉園菓字第7、8、127號租約），由配 偶徐阿參及10名子女計11人平均繼承之旨，核與先前系爭84 年遺囑係將桃園縣大園鄉園菓字第127號租約之耕作權「 除 其他合法繼承人，保有其特留分，其餘部分，概由張阿梹獨 自依法繼承。」文義，顯然有所牴觸；且系爭89年遺囑第三 項復載明：「本遺囑成立時，前遺囑即失其效力」。系爭89 年代筆遺囑之代筆人江松鶴律師並證稱：遺囑第三段有說以 前遺囑要失效，這是張阿水遺囑意旨，應該他之前有立遺囑 ，但我沒有看過那遺囑，否則來就沒有意義等語（本院卷第 189頁）是張阿水有意撤回先前系爭84年遺囑，至為明確。 是上訴人提出系爭84年遺囑固為真正，然因張阿水於89年5
月15日另立系爭89年遺囑而失其效力。則上訴人主張依系爭 84年遺囑請求被上訴人給付終止租約應得之補償金81萬6309 元等，即有未合。
九、綜上所述，上訴人本於系爭84年遺囑之履行，主張被上訴人 應給付終止租約應得之補償金，求為命被上訴人應各給付上 訴人81萬6309元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加付法定利 息之判決，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據， 經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
十一據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
書記官 鐘秀娥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。