臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第413號
上 訴 人 唐欽
兼特別代理人 唐許香
上列二人
訴訟代理人 施立強
上 訴 人 唐福榮
黃美鳳
謝春祝
謝俊南
許雁庭
上列五人
訴訟代理人 唐許香
施立強
被上訴人
即 原告 法務部矯正署臺灣臺北看守所
法定代理人 巫滿盈
訴訟代理人 黃和協
追加 被告 邱蔡燕玲
蔡嘉玲
上列二人
訴訟代理人 唐許香
施立強
追加被告 蔡佩君
蔡其軒
上列二人
法定代理人 葉家彤
上列二人
訴訟代理人 唐許香
施立強
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年12月24
日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1635號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於100年11月2日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人唐欽、唐福榮、謝春祝拆除房屋及返還土地；㈡命上訴人唐欽、唐福榮、謝春祝給付不當得利本息；㈢命上訴人唐許香給付超過如附表所示之金額及利息；㈣命上訴人黃美鳳、謝俊南、許雁庭遷出；㈤上開㈠、㈡、㈢部分假執行之宣告；㈥及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回
。
其餘上訴駁回。
上訴人唐許香應將坐落臺北市○○區○○段三小段568地號土地上如本判決附圖所示粉紅色部分面積14.55平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人。
上訴人唐許香應再給付被上訴人如附表所示之金額及利息。被上訴人其餘追加之訴駁回。
本判決第四、五項部分，於被上訴人以新臺幣100萬元為上訴人唐許香供擔保後，得假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
第一（確定部分除外）、二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人唐許香負擔。
理 由
甲、程序方面：
上訴人唐欽為無訴訟能力人，經被上訴人聲請本院依民事訴訟 法第51條第2 項規定，裁定選任上訴人唐許香為上訴人唐欽之 特別代理人（見本院卷㈡第93頁），上訴人唐許香自得於本院 為上訴人唐欽為訴訟行為，合先敘明。
又被上訴人「臺灣臺北看守所」於訴訟中更名為「法務部矯正 署臺北看守所」，其法定代理人亦變更為巫滿盈，有法務部函 、令等件附卷可稽（見本院卷㈢第27至29頁），茲由巫滿盈聲 明承受訴訟，並無不合，應予准許。
末按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限；他造於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第446條第1 項、第463 條、第255條第1 項第2款、第3款、第2項定有明文。查被上訴 人於原審起訴請求判命：㈠上訴人唐許香、唐欽、唐福榮、謝 春祝應將坐落臺北市○○段○○段568 地號土地（下稱系爭土 地）上，門牌號碼臺北市大安區○○○路170巷臨4之18號如原 判決附圖所示，面積33平方公尺之房屋及其他工作物（下稱系 爭建物）拆除，並將土地返還予被上訴人；㈡上訴人唐許香、 唐欽、唐福榮、謝春祝應給付被上訴人新臺幣（下同）582,15 5元，及自95年12月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，並自95年12月30日起至返還系爭土地之日止，按月 給付被上訴人9,716 元；㈢上訴人黃美鳳、謝俊南、許雁庭應 自系爭土地遷出。嗣因原審判決附圖有誤，經本院會同臺北市 政府地政處土地開發總隊重測如該總隊99年12月9 日北市地發 三字第09931520900 號鑑定書所附鑑定圖（即本判決附圖）所 示，其中如本判決附圖所示藍色部分面積1.21平方公尺、黃色
部分面積1.81平方公尺之建物，係屬誤測，並非系爭建物之範 圍，被上訴人乃於本院審理中，撤回前揭藍色及黃色部分之起 訴，且除就與原審判決附圖所示同一部分即如本判決附圖所示 綠色部分，面積29.77 平方公尺之部分外，並追加同為唐平西 之繼承人邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒為被告，暨追加 聲明求為判命：㈠被告邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒應 與上訴人唐許香、唐欽、唐福榮、謝春祝將系爭土地上如本判 決附圖所示綠色部分，面積29.77 平方公尺之建物拆除，將土 地返還予被上訴人；㈡上訴人唐許香、唐欽、唐福榮、謝春祝 、邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒應將系爭土地上如本判 決附圖所示粉紅色部分14.55 平方公尺之建物拆除，將土地返 還予被上訴人；㈢上訴人唐欽、唐許香、謝春祝、唐福榮應再 給付被上訴人199, 696元及自95年12月30日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息，暨自95年12月30日起至返還土地之 日止，按月給付上訴人3,332 元。查前揭如本判決附圖所示粉 紅色部分，面積14.55 平方公尺，核屬擴張應受判決事項之聲 明，且其請求之基礎同一，而上訴人及追加被告對被上訴人前 開訴之追加亦無異議，而為本案之言詞辯論，經核與前開規定 相符，應予准許。
乙、實體方面：
被上訴人主張：
㈠系爭土地為國有，伊為管理機關，而系爭建物為上訴人唐許香 之配偶唐平西所購而取得事實上處分權，惟唐平西已於75年3 月5 日死亡，系爭建物之事實上處分權即應由唐平西之配偶唐 許香及其子女蔡唐來春、謝春祝、唐欽、唐福榮繼承，其中繼 承人謝春祝雖經唐許香、唐平西於47年1 月24日出養予訴外人 謝枝，其收養關係及於謝枝之配偶謝黃阿良，嗣謝枝於49年4 月29 日死亡，謝春祝則於60年7月19日與謝黃阿良終止收養關 係，回復與其本生父母唐許香、唐平西之關係，而為唐平西之 繼承人。又蔡唐來春於62年11月12日死亡，其應繼分依民法第 1140條規定，應由繼承人蔡俊翔、邱蔡燕玲、蔡嘉玲代位繼承 ，惟蔡俊翔於91年5 月20日死亡，其應繼分亦應由繼承人蔡佩 君、蔡其軒代位繼承。是唐欽、唐福榮、謝春祝、唐許香、邱 蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒均為唐平西之繼承人，繼承 系爭建物之事實上處分權，竟無任何合法權源，占用系爭土地 ，面積達44.32 平方公尺，黃美鳳、謝俊南、許雁庭無正當理 由，設籍並居住於系爭建物，伊自得行使所有權人之權利，依 民法第767 條規定，請求唐欽、唐福榮、謝春祝、唐許香、邱 蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒將系爭建物拆除，返還無權 占用之土地，及請求黃美鳳、謝俊南、許雁庭自系爭土地遷出
。
㈡又唐許香、唐欽、唐福榮、謝春祝無權占有系爭土地，其無法 律上之原因而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，且其占 用系爭土地所得之利益，與伊所受不能管理、使用土地之損害 間，具有相當因果關係，伊自得依不當得利之法律關係，請求 唐許香、唐欽、唐福榮、謝春祝給付自本件調解書狀送達之翌 日起回溯滿5 年內及自調解書狀送達之翌日起至返還系爭土地 止之相當於租金之不當得利。另唐許香、唐欽、唐福榮、謝春 祝除占用系爭土地與原審判決附圖所示同一部分即如本判決附 圖所示綠色部分，面積29.77 平方公尺之部分外，並占用如本 判決附圖所示粉紅色部分，面積14.55 平方公尺之系爭土地， 伊就如本判決附圖所示粉紅色部分，自亦得追加請求唐許香、 唐欽、唐福榮、謝春祝給付相當於租金之不當得利等語（被上 訴人於原審起訴請求：㈠上訴人唐許香、唐欽、唐福榮、謝春 祝應將系爭土地上如原判決附圖所示，面積33平方公尺之系爭 建物拆除，並將土地返還予被上訴人；㈡上訴人唐許香、唐欽 、唐福榮、謝春祝應給付被上訴人582,155 元，及自95年12月 30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自95 年12月30日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人9,71 6 元；㈢上訴人黃美鳳、謝俊南、許雁庭應自系爭土地遷出。 原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴；被上訴人則 追加被告，並擴張及減縮聲明如前述；減縮即撤回起訴部分已 確定，茲不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。暨追加請求：㈠ 被告邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒應與上訴人唐許香、 唐欽、唐福榮、謝春祝將系爭土地上如本判決附圖所示綠色部 分，面積29.77 平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人 ；㈡上訴人唐許香、唐欽、唐福榮、謝春祝，及被告邱蔡燕玲 、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒應將系爭土地上如本判決附圖所示 粉紅色部分14.55 平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴 人；㈢上訴人唐欽、唐許香、謝春祝、唐福榮應再給付被上訴 人199,696元及自95年12月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自95年12月30日起至返還土地之日止，按月給 付上訴人3,332元；㈣願供擔保請准宣告假執行。上訴人則以：
㈠系爭建物為唐許香之夫唐平西約於50年間所購買，唐平西死亡 後，唐平西之其他繼承人已拋棄該屋之事實上處分權，該屋之 事實上處分權係由唐許香1 人取得，目前該屋亦由唐許香居住 。又唐欽於96年間搬離該屋，入住嘉恩養護所；謝春祝於3、4 0 年前即搬離該屋，僅戶籍設於該址；唐福榮、黃美鳳為夫妻 ，雖曾居住於該屋4、5年，但因該屋不敷居住，已於96年間搬
離；謝俊南於10餘年前即遷出該屋，許雁庭為謝俊南之妻，未 曾居住於該屋；邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒亦皆未曾 居住於該屋。
㈡再系爭建物係位於小巷弄內之木造平房，年久失修，破舊不堪 ，且出入不便，其價值不高，應按公告地價週年利率2％或3％ 計算相當於租金之不當得利，較為公平等語，資為抗辯，並上 訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人追加之 訴及假執行之聲請均駁回。
按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又國有財產撥給各 地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關 行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴， 代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判 例意旨參照）。查被上訴人主張：系爭土地為國有，伊為管理 機關，系爭建物未辦理保存登記，為唐許香之夫唐平西所購而 取得其事實上之處分權，惟該屋無權占有系爭土地上如本判決 附圖所示綠色部分，面積29.77 平方公尺，粉紅色部分，面積 14.55 平方公尺之系爭土地等語，並提出系爭土地所有權狀、 照片、戶籍謄本等件附卷可稽（見原審卷第40、107至110頁， 本院卷㈠第148至159頁），復經本院會同臺北市政府地政處土 地開發總隊勘測屬實，製有勘驗筆錄、鑑定書及所附鑑定圖在 卷可查（見本院卷㈠第104至107、141頁，本院卷㈡第182、18 3、186頁），且為上訴人及被告所不爭，自堪信為真實。是系 爭土地雖登記為中華民國所有，惟現由被上訴人管理中，被上 訴人自得代國家主張所有權人之權利，提起本件訴訟。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實 證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院 72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號、85年度台上 字第1120號判決參照）。又未保存登記不動產之受讓人，法律 上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆 屋之權能；房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，未經辦理 所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以 拆除；（最高法院87年度台上字第138號、80年度台上字第251 6 號判決意旨參照）。被上訴人主張：系爭建物為唐平西所購
而取得事實上處分權，惟唐平西已於75年3月5日死亡，系爭建 物之事實上處分權應由其繼承人唐許香、唐欽、唐福榮、謝春 祝、邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒繼承，伊自得依民法 第767 條規定，請求渠等將系爭建物拆除，返還無權占用之土 地等語，為上訴人所否認，上訴人並辯稱：系爭建物為唐平西 約於50年間所購買，唐平西死亡後，唐平西之其他繼承人已拋 棄該屋之事實上處分權，該屋之事實上處分權係由唐許香1 人 取得，目前該屋亦由唐許香居住等語。經查：
㈠本院依民事訴訟法第367條之1規定，依職權訊問上訴人、被告 及其法定代理人，上訴人唐許香稱：伊配偶唐平西死亡時，只 有伊與唐平西住在系爭建物，伊在該屋已居住4、50 年，唐平 西死亡後，該屋由伊取得事實上之處分權，伊之子女都已搬出 在外居住，他們都不管該屋，該屋有損壞也是伊付錢修繕，該 屋只有伊有權出售，所得價金也是歸伊所有，伊之子女並無權 利等語（見本院卷㈡第116頁背面，99年7月30日準備程序筆錄 ；同上卷第209 頁背面，99年12月31日準備程序筆錄）；上訴 人謝俊南稱：系爭建物之事實上處分權屬唐許香所有等語（見 本院卷㈢第108頁，100年6 月21日準備程序筆錄），上訴人謝 春祝稱：伊於3、40 年前即搬離系爭建物，僅戶籍設於該址； 且伊自被收養後，即未再返回該屋居住，伊對該屋並無事實上 處分權，伊早就對唐許香表示拋棄該屋之權利，該屋之事實上 處分權屬唐許香所有，該屋如果出售，價金亦歸唐許香所有等 語（見本院卷㈠第181 頁，99年3月9日準備程序筆錄；本院卷 ㈢第107頁背面，100年6 月21日準備程序筆錄）；被告蔡佩君 、蔡其軒之法定代理人葉家彤稱：伊等與唐許香家中並無任何 聯繫，也沒有要繼承系爭建物之權利，伊等本來就拋棄該屋之 權利，早就讓與給唐許香所有，該屋本來就是歸唐許香所有， 與伊等無關等語（見本院卷㈡第116頁背面，99年7月30日準備 程序筆錄）；被告蔡嘉玲稱：伊對系爭建物並無事實上之處分 權，該屋之事實上處分權屬唐許香所有，伊與邱蔡燕玲、蔡佩 君、蔡其軒從未對該屋主張權利，該屋如果出售，價金亦歸唐 許香所有等語（見本院卷㈢第107頁背面，100年6 月21日準備 程序筆錄）；被告邱蔡燕玲稱：伊與系爭建物無關，對該屋並 無事實上之處分權，該屋之事實上處分權屬唐許香所有，伊與 蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒從未對該屋主張權利，該屋如果出售 ，價金亦歸唐許香所有等語（見本院卷㈢第107頁背面，100年 6 月21日準備程序筆錄）。經核上訴人唐許香、謝春祝、謝俊 南及被告邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒所述相符。㈡本院綜合上情，並參酌上訴人唐欽自96年3 月30日即住進嘉恩 養護所迄今，為重度失智症，且唐福榮已遷居他處，本院履勘
現場時查明系爭建物現僅臥房、房間供唐許香1 人使用，並據 唐許香陳明在卷（見本院卷㈠第105、121頁），及系爭建物係 於64年11月27日由唐平西申請接用自來水，現用戶為唐許香等 情（見本院卷㈠第172、173頁，嘉恩養護所99年2 月26日北市 嘉字099022614 號函及所附住所證明；本院卷㈢第83至90頁， 臺北市自來水事業處100年4月21日北市水南營字第100306804 00號函及所附申請書等件），足認唐平西於75年3月5日死亡後 ，唐平西之其餘繼承人雖未辦理拋棄繼承權之手續，惟均合意 將系爭建物之事實上處分權分歸由唐許香單獨享有之，系爭建 物之事實上處分權自應歸唐許香1 人所有，尚不能因唐平西之 部分繼承人或其家屬之戶籍設於系爭建物，即認有事實上之處 分權。是上訴人所辯系爭建物之事實上處分權已由唐許香1 人 取得一節，堪以採信。
㈢系爭建物並未辦理保存登記，既係唐許香之夫唐西平所購，並 由唐許香1人繼承取得其事實上處分權，被上訴人依民法第767 條之規定，請求唐許香將系爭土地上如本判決附圖所示所示綠 色部分，面積29.77平方公尺，粉紅色部分，面積14.55平方公 尺之之系爭建物拆除，將土地返還予被上訴人，洵屬有據。惟 被上訴人既未提出其他證據證明唐欽、唐福榮、謝春祝、邱蔡 燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒對系爭建物亦有事實上處分權 ，自不能僅憑被上訴人主張渠等亦為唐西平之繼承人，即認定 渠等對系爭建物有事實上之處分權，及唐欽、唐福榮、謝春祝 應給付相當於租金之不當得利。是被上訴人請求唐欽、唐福榮 、謝春祝、邱蔡燕玲、蔡嘉玲、蔡佩君、蔡其軒應將系爭建物 拆除，將土地返還予被上訴人一節，即屬無據。又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非 現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失 ，所有人亦不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。而是 否現在妨害所有人之占有，以事實審言詞辯論終結時定之。上 訴人既辯稱：系爭建物由唐許香居住，黃美鳳、謝俊南、許雁 庭並未居住於該屋等語，被上訴人對其主張黃美鳳、謝俊南、 許雁庭現在占有系爭建物一節，即應負舉證責任。查上訴人黃 美鳳、謝俊南、許雁庭一再否認占有系爭建物，並辯稱：黃美 鳳為唐福榮之妻，雖曾居住於系爭建物4、5年，但因該屋不敷 居住，已於96年間搬離；謝俊南於10餘年前即遷出該屋，許雁 庭則為謝俊南之妻，未曾居住於該屋等語，謝俊南並稱：伊與 伊配偶許雁庭租屋居住於新北市○○區○○路47巷6號4樓房屋 ，迄今已有5 年等語（見本院卷㈠第105、106頁，99年2月8日 勘驗程序筆錄），且提出房屋租賃契約書等件為證（見同上卷 第111至119頁），而被上訴人復未能舉證證明黃美鳳、謝俊南
、許雁庭現在占有系爭建物，自不能僅憑渠等之戶籍曾設於系 爭房屋，即認渠等占有該屋，而命渠等遷出。是依上說明，被 上訴人請求黃美鳳、謝俊南、許雁庭遷出系爭土地，即無理由 。
末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，其給付 本不可分而變為可分者，亦同，民法第271 條定有明文。又於 城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分 之10為限（土地法第105條準用第97條第1項參照）。再土地法 第97條第1 項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規 定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權人 依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土 地申報價額，即指該土地之申報地價，惟公有土地則以土地之 公告地價為申報地價，免予申報（平均地權條例第16條及其施 行細則第21條規定參照）。另基地租金之數額，除以基地申報 地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比 較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經 查：
㈠本件系爭土地位於臺北市大安區○○○路170 巷內，距離愛國 東路、金華街步行約1、2分鐘，，距離杭州南公車站牌步行約 2、3分鐘，距離南門市場、東門市場步行約10至20分鐘，距離 中正紀念堂捷運站步行約15分鐘等情，為上訴人所自承，並經 本院會同臺北市政府地政處土地開發總隊勘測現場屬實，有勘 驗筆錄、鑑定圖（即本判決附圖）、相片等件附卷可稽（見原 審卷第107至110頁，本院卷㈠第104、105、141頁，本院卷㈡ 第182、183、186 頁），足見系爭土地四周交通便利、商業活 動繁榮，生活機能完善。本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮 程度、經濟用途，暨上訴人唐許香利用基地之經濟價值及所受 利益等因素，認被上訴人請求按公告地價週年利率5％ 計算相 當於租金之不當得利，尚屬允當。上訴人唐許香辯稱：系爭建 物為位在小巷弄內之木造平房，年久失修，破舊不堪，且出入 不便，價值不高，請求按公告地價週年利率2％或3％計算相當 於租金之不當得利云云，並非可採。
㈡又系爭土地為公有土地，自89年7月1日起至92年12月31日止， 每平方公尺之公告地價為70,417元，自93年1月1日起至95年12 月31日止，每平方公尺之公告地價為70,663元，自96年1月1日 起，每平方公尺之公告地價為76,094元，有系爭土地地價證明 書1件附卷可稽（見原審卷第53頁），惟被上訴人就93年1月1 日起之部分，仍請求依每平方公尺之公告地價70,663元為計算
標準，其餘依上開標準計算，尚無不合。又被上訴人就本件曾 聲請原法院調解，而該調解聲請狀係於95年12月29日送達上訴 人唐許香，有民事調解聲請狀、送達證書、原法院台北簡易庭 函各1 件附卷可稽（見原法院95年度北調字第842號卷第3至5、 12頁，原審卷第2 頁），且為上訴人唐許香所不爭，是被上訴 人請求自90年12月30日起至返還系爭土地之日止相當於租金之 不當得利，即屬有據。再系爭房屋占用系爭土地之面積為與原 審判決附圖所示同一部分即如本判決附圖所示綠色部分，面積 29.7 7平方公尺，及被上訴人於本院追加請求如本判決附圖所 示粉紅色部分，面積14.55平方公尺，合計44.32平方公尺。茲 將被上訴人得請求相當於租金之不當得利，說明如下：⒈就與原審判決附圖所示同一部分即如本判決附圖所示綠色部分 ，面積29.77 平方公尺之部分，自90年12月30日起至92年12月 31日止為210,214元｛【70,417元29.77（平方公尺）5% 2（年）】＋【70,417元29.77（平方公尺）5%12（月） 30（日）2（日）】＝210,214元｝（元以下4捨5入，下同 ）；自93年1月1日起至95年12月29日止為315,243元｛【70,66 3 元29.77（平方公尺）5%12（月）35（月）】＋【 70,663元29.77（平方公尺）5%12（月）30（日） 29（日）】＝315,243元｝，合計為525,457元；自95年12月30 日起至返還系爭土地之日止，則應為每月8,765元【70,663元 29.77（平方公尺）5%12（月）＝8,765元】。另被上訴 人在原審係主張上訴人唐許香、唐欽、唐福榮、謝春祝共同占 用系爭房屋，惟其不當得利則係聲明求為命上訴人唐許香、唐 欽、唐福榮、謝春祝共同給付582,155 元，及自95年12月30日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自95年12 月30日起至返還系爭土地之日止，按月給付9,716 元，此項因 無權占用所生不當得利之金錢給付係屬可分，依民法第271 條 規定，自應平均分擔之，而上訴人唐欽、唐福榮、謝春祝並未 對系爭房屋有處分權，亦未占有系爭土地，被上訴人請求唐欽 、唐福榮、謝春祝給付不當得利之部分並無理由，業如前述， 則被上訴人得請求上訴人唐許香給付相當於租金之不當得利， 就與原審判決附圖所示同一部分即如本判決附圖所示綠色部分 ，面積29.77 平方公尺之部分，自90年12月30日起至95年12月 29日止之部分應為131,364元（525,457元4＝131,364元）， 自95年12月30日起至返還系爭土地之日止，則應為每月2,191 元（8,765元4＝2,191元）。
⒉就被上訴人於本院追加請求如本判決附圖所示粉紅色部分，面 積14.55 平方公尺之部分，自90年12月30日起至92年12月31日 止為102,740元｛【70,417元14.55（平方公尺）5%2（
年）】＋【70,417元14.55（平方公尺）5%12（月） 30（日）2（日）】＝102,740元｝；自93年1月1日起至95 年12月29日止為154,087元｛【70,663元14.55（平方公尺） 5%12（月）35（月）】＋【70,663元14.55（平方公 尺）5%12（月）30（日）29（日）】＝154,087元｝ ，合計為256,827元；自95年12月30日起至返還系爭土地之日 止，則應為每月4,284元【70,663元14.55（平方公尺）5% 12（月）＝4,284 元】。惟被上訴人就被上訴人於本院追加 請求如本判決附圖所示粉紅色部分，面積14.55 平方公尺之部 分，僅請求上訴人唐許香、唐欽、謝春祝、唐福榮應再給付被 上訴人199,696 元及自95年12月30日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，暨自95年12月30日起至返還土地之日止， 按月給付上訴人3,332 元（見本院卷㈢第61頁），則依前開說 明，被上訴人就此部分得請求上訴人唐許香給付相當於租金之 不當得利，自90年12月30日起至95年12月29日止之部分應為49 ,924元（199,696元4＝49,924元），自95年12月30日起至返 還系爭土地之日止，則應為每月833 元（3,332元4＝833元） 。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴 人唐許香將系爭土地上如本判決附圖所示綠色部分，面積29.7 7 平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人，並請求上訴 人唐許香給付被上訴人131,364 元及自95年12月30日起至清償 日止按年息百分之計算之利息，暨自95年12月30日起至返還上 開土地之日止，按月給付被上訴人2,191 元，為有理由，應予 准許；逾上開部分之請求（確定部分除外），則屬不應准許。 原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上 訴人之聲請，為以供擔保為條件之假執行宣告，並無違誤，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至 上開不應准許部分，原審所為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人於本院追加 請求上訴人唐許香將如本判決附圖所示粉紅色部分，面積14.5 5 平方公尺之建物拆除，將土地返還予被上訴人，暨上訴人唐 許香應再給付被上訴人49,924元及自95年12月30日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息，並自95年12月30日起至返還 土地之日止，按月給付上訴人833 元，亦有理由，應併予准許 。逾此之追加請求為無理由，應予駁回。上開應予准許部分， 被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌 定相當金額准許之。至於上開不應准許部分，被上訴人假執行 之聲請即失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由 。依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第463條、第390條 第2項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
【就與原審判決附圖所示同一部分即如本判決附圖所示綠色部分 ，面積29.77平方公尺之部分】
上訴人唐許香應給付被上訴人新臺幣（下同）131,364元及自 民國95年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息， 暨自95年12月30日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人 2,191元。
附表二：
【就被上訴人於本院追加請求如本判決附圖所示粉紅色部分，面 積14.55平方公尺之部分】
上訴人唐許香應再給付被上訴人49,924元，及自95年12月30日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自95年12月30
日起至返還土地之日止，按月給付上訴人833元。