臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第三五五號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
丁○○
己○○
丙○○
戊○○
被 告 庚○○
右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：
主 文
被告庚○○應給付原告新台幣柒仟陸佰萬元，新台幣貳仟肆佰玖拾壹萬參仟肆佰零伍元利息及新台幣肆佰捌拾參萬肆仟肆佰參拾元之違約金，暨其中新台幣柒仟陸佰萬元自民國九十年六月一日起至清償日止按彰化商業銀行牌告基本放款利率加年息百分之０．五計算之利息及自民國九十年六月一日起至清償日止按彰化商業銀行牌告基本放款利率加年息百分之０．五之二成計算之違約金。訴訟費用由被告庚○○負擔五分之四；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳仟伍佰叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：⒈被告等應連帶給付原告新台幣（下同）七千六百萬元整，暨二千 四百九十一萬三千四百零五元之利息及四百八十三萬四千四百三十元之違約金 ，暨自民國（下同）九十年六月一日起至清償日止按彰化商業銀行牌告基本放 款利率加年息百分之０．五計算之利息及自九十年六月一日起至清償日止按彰 化商業銀行牌告基本放款利率加年息百分之０．五之二成計算之違約金；⒉訴 訟費用由被告等連帶負擔；⒊願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明：⒈被告等應連帶給付原告七千六百萬元整暨自八十六年六月二十八 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告等連帶負擔； ⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠程序部分：
⒈按「抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已 確定，亦無實質確定力，抵押權人就抵押物所擔保之債權另行起訴請求，自 非法所不許。」最高法院著有六十六年台上字第一０００號判例可憑。查本 件原告雖曾就系爭債權之擔保品聲請拍賣抵押物裁定，但因時值房價低落， 此時此刻冒然拍賣抵押物，無異殺雞取卵，既有害及原告債權之受償，對債 務人亦屬不利；又債務人積欠本息已四年多，再延宕下去，利息債權又有罹 於時效之壓力，故為確保債權，原告當有起訴之訴訟利益，況原告本件起訴
包含對連帶保證人之起訴，自非欠缺訴訟利益；此外，揆諸前揭判例意旨， 原告起訴取得有實質確定力之裁判，以確保債權，自非法所不許。 ⒉民法第一百四十五條第二項規定「前項規定，於利息及其他定期給付之各期 給付請求權，經時效消滅者，不適用之。」，原告就利息債權有時效消滅之 壓力，當有起訴請求之訴之利益，又基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則 ，合併提起請求清償本金及利息之訴，自屬合法。 ⒊被告因繼承法理而成為「主債務人」，被告自稱「非主債務人」之連帶債務 人，於法不合。又原告起訴狀事實理由欄先位部分第四項明載被告庚○○為 借款之連帶保證人，依借據第五條之約定，被告庚○○應負連帶清償之責。 又連帶保證人與主債務人負連帶清償之責，依民法第二百七十三條之規定， 原告本得向連帶保證人即被告庚○○請求清償債務，原告當然有訴之利益， 又基於訴訟經濟及紛爭解決一次性之原則，原告合併請求主債務人（即被告 全體），負連帶清償之責，自非法所不許。
㈡實體部分：
⒈先位部分：
⑴緣被告等之被繼承人顏樹於八十三年三月十九日向原告借款一千萬元，同 年月二十一日向原告借款三千四百五十萬元、同年月二十二日向原告借款 三千一百五十萬元，合計向原告借款七千六百萬元，此有借據六紙可資為 證，原告並如期於上揭期日將合計七千六百萬元之款項撥付顏樹之帳戶。 右揭借貸款項於清償期屆至後，陸續辦理展期，於八十五年三月二十八日 再度辦理展期，借貸期限自八十五年三月二十八日起至八十六年三月二十 四日止，此有借據可憑。
⑵查借款人顏樹於八十五年十二月九日死亡，被告等五人為顏樹之繼承人， 依繼承法理，被告等即應就上揭借款負連帶清償之責。按借據第五條明定 「到期即將借款本金及利息以及應付之一切款項一併清償絕不拖延，連帶 保證人自願拋棄先訴抗辯權。」，詎清償日屆至，被告等既未辦理展期， 亦未依約清償債務，為此爰依法請求被告等連帶給付原告七千六百萬元之 本金。
⑶又依借據第三條第一款之約定「利息自借款日起，照貴行訂定之基本放款 利率加年息百分之五按月計付，如貴行調整基本放款利率時，同意自調整 日起改按貴行當時牌告之基本放款利率機動調整之。」及借據第四條之約 定「違約金：逾期在六個月以內償還時，另按屆期時利率之一成加付違約 金；逾期在六個月以上者，其超逾六個月部分另按屆期時利率之二成加付 違約金。」經查，被告等自八十六年六月二十八日起即未再依約給付應付 利息，故原告自得訴請被告等連帶給付依原告牌告基本放款利率加計年息 百分之０．五核計自八十六年六月二十八日起至九十年五月三十一日止之 利息共計二千四百九十一萬三千四百零五元（計算方式詳如附表），依屆 期利率之一成核計自八十六年六月二十八日起至八十六年九月二十四日止 及依屆期率之二成核計自八十六年九月二十四日起至九十年五月三十一日 止之違約金共計四百八十三萬四千四百三十元（計算方式詳如附表），暨
自九十年六月一日起至清償日止按彰化商業銀行牌告基本放款利率加年息 百分之０．五計算之利息及自九十年六月一日起至清償日止按彰化商業銀 行牌告基本放款利率加年息百分之０．五之二成計算之違約金。 ⑷被告庚○○同時為上揭借款之連帶保證人，依借據第五條之約定，被告顏 慶華亦應就上揭借款本金、利息、違約金負連帶清償之責。縱令因顏樹行 為能力之欠缺而借貸無效，依民法第七百四十三條之規定，被告庚○○仍 應負連帶保證人之責。
⑸查被告提出台灣高等法院八十八年上訴字第三五八七號刑事判決，主張系 爭借貸係被告庚○○偽造文書所致，惟查該刑事判決嚴重背離證據法則， 不足為有利於被告之依據，蓋：
①該判決認定顏樹於八十二年十二月底已無法做判斷或決定，無非係認台 安醫院八十九年十月十一日醫發字第四三三號函及八十九年十一月二 十日醫發字第四八一號函「就精神科醫師診斷結果函覆本院，於前揭 入院期間顏樹精神狀態認知功能中度缺陷，嚴重記憶喪失，只有片段記 憶，對問題的類似性及差異性分析有嚴重障礙，無法做判斷或決定」。 惟查，台安醫院八十九年五月十五醫發字第一七五號函已載明顏樹於 八十二年十二月底其『認知能力尚可』，語言表達能力差，又台安醫院 八十九年十月十一日醫發字第四三三號附件所指「嚴重記憶喪失，只 有片段記憶，對問題的類似性及差異性分析有嚴重障礙」係針對所謂「 認知功能中至重度缺陷」之症狀做學理上之說明，並非指顏樹有該症狀 ，此觀台安醫院八十九年十一月二十日醫發字第四八一號函說明第一 項指明「經查敝院回覆有關顏樹之八十九年十月十一日醫發字第四三 三號函，其附件上之說明『不是顏樹之紀錄』，而是請精神科醫師就貴 院所詢問之回覆解釋」；說明第二項更進一步指出八十三年二月二十七 日顏樹出院時，可以點頭、搖頭示意。按八十三年二月二十七日都尚能 以點頭、搖頭表示意思，豈有八十二年十二月底即無法做判斷、決定之 理，故綜合台安醫院醫發字第一七五、四三三、四八一號三份函文， 可證明顏樹至八十二年十二月底時認知能力尚可；八十三年二月二十七 日出院時可以點頭、搖頭表示意思，上揭刑事判決之認定與卷存證據相 違背，自不足採為本件判決之依據。
②又證人游辰發業已證述庚○○告訴顏樹銀行來對保，顏樹有點頭，並拿 章給顏樹蓋，上揭刑事判決竟基於前述錯誤之認定，進而認定就法律行 為之類似性及差異性，顏樹欲分辨之，猶力有未逮，遑論欲做成決定， 進而論斷「顏樹上開之點頭及蓋章，亦僅在被告庚○○慫恿下所為『機 械式之回應』」。惟查，台灣高等院函請台安醫院就顏樹之病情答覆， 係詢問『貴院病患顏樹於八十三年二月二十七日出院時能否與他人為簡 單之應答（如是或否）或以點頭、搖頭示意？』，而台安醫院八十九年 十一月二十日醫院字第四八一號函說明二、明白函覆『所詢問之於八 十三年二月二十七日出院時之應答，應可以點頭、搖頭示意』，意即當 時顏樹可以點頭、搖頭來表達他的意思，既是「有意識地表示意思」豈
是如上揭刑事判決所認定『機械式之回應』，上揭刑事判決有違背證據 法則之違背法令之處，如洞中觀火，灼然可見，自不足為本件判決之依 據。
⒉備位部分：
⑴查被告丁○○、己○○、丙○○、戊○○等四人曾以顏樹自八十二年十月 二十六日起即因腦中風喪失正常之意思表達能力而終至痴呆狀態為由，於 鈞院自訴原告所屬員工陳顯達、陳國蘭、游辰發等人與被告庚○○共同偽 造顏樹名義之借據等文件，惟業據認定游辰發於八十三年三月間前往顏樹 住宅對保，顏樹有點頭表示知悉，並親自用印等語，尚堪採信，而判決原 告所屬員工無罪確定在案，故自無被告所指借據等文件係偽造之情。 ⑵又原告確實撥付七千六百萬元之款項至顏樹之帳戶，故退千萬步言，如原 告與顏樹之借貸關係不存在，則顏樹即屬無法律上原因而受有利益，原告 當得提起備位之訴，依不當得利之法律關係請求被告等連帶給付原告七千 六百萬元及遲延利息。
⑶即便依被告所提出有利於被告之刑事判決，亦認定於八十二年十二月底以 前，顏樹與原告之往來悉依顏樹之同意及指示辦理，乃原告撥付系爭七千 六百萬借貸之帳戶，係顏樹早於八十年十月十五日開立之帳戶，該帳戶於 事實上、法律上均屬顏樹之戶頭，殆無疑義，則原告依法將借貸款項撥入 該戶頭，自生支付之效力。又被告指該戶頭為人頭戶云云，核與事實不符 ，顏樹既為名義上之所有人，苟有人持有顏樹之印鑑、存摺，則該人在法 律上即為該存款債權之準占有人，自非可以盜用相提並論。退步言，縱屬 盜用，並非原告所明知，亦屬是否有人應負侵權行為責任而已，均無礙於 原告確已完成撥付款項予顏樹之事實，則苟原告與顏樹之借貸關係不存在 ，原告當得依不當得利之法律關係求償。
⒊關於限定繼承部分：
⑴按民法第一千一百六十三條第二款規定「在遺產清冊為虛偽之記載」者， 不得主張第一千一百五十四條所定之利益，經查，被告在呈報限定繼承之 書狀中，已明載顏樹已向原告借款七千六百萬元之事實，致於真實性是否 仍待確定，則屬另一問題，依法被告呈報限定繼承時，仍應將其已知原告 之債權列入遺產清冊中，惟依 鈞院函調八十六年繼字第一一三號限定繼 承卷中被告呈報限定繼承書狀所附遺產清冊，竟未將原告之債權列入，依 民法第一千一百六十三條第二款之規定，被告自不得主張民法第一千一百 五十四條所定限定繼承之利益。
⑵對照卷附被告申報限定繼承之遺產清冊及財政部台北市國稅局九十年十二 月三十一日財北國稅審二字第九０一九二三七五號函附遺產稅核定通知書 ，可知該遺產稅核定通知書中所列漏報部分，被告申報限定繼承之遺產清 冊亦有漏列情事，顯然被告不得主張限定繼承之利益，至為明顯。 ⑶即便被告合法辦妥限定繼承，惟按民法第一千一百六十二條所規定僅得就 剩餘遺產行使其權利者，係以債權人未於期限報明其債權，而「又為繼承 人所不知者」為限，乃被告於呈報限定繼承之書狀中，已明載顏樹已向原
告借款七千六百萬元之事實，故原告自不受民法第一千一百六十二條之限 制。
⑷「限定繼承之繼承人之債務全額，僅以因繼承所得之遺產為限度，負償還 責任，即限定繼承人非無債務，僅其責任有限而已。限定繼承債權人得就 債權全額為裁判上及裁判外一切請求。．．．」最高法院著有八十六年台 上字第二五八號判決可循，故即便被告合法辦妥限定繼承，亦無礙於原告 有請求被告全體就系爭債權全部負連帶清償之權。三、證據：提出借據、彰化商業銀行活期存款明細分類帳、繼承系統表、戶籍謄本、 彰化商業銀行放款暨貼現利率變動情形一覽表、本院八十八年度自更字第 七號刑事判決書、台灣高等法院八十九年度上訴字第七七六號刑事判決書 、彰化商業銀行業務往來申請書暨顧客資料卡、台安醫院八十九年十月十 一日醫發字第四三三號函、同院八十九年十一月二十日醫發字第四八 一號函等影本為證，並聲請向財政部台北市國稅局函查顏樹遺產稅核定通 知書。
乙、被告方面：被告庚○○經合法通知未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述，其餘被告乙○○等五人陳稱：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠程序部分：
⒈原告在尚未利用擔保物清償或向連帶保證人主張連帶保證責任前，逕向被告 等主張繼承之連帶責任，欠缺訴之利益：
⑴民事訴訟法學者陳計男先生業已指出：「按利用民事訴訟制度者，須就其 利用有正當之利益及必要性始可」、「對於可依基於特別目的所定之特別 救濟手段，簡易行使其權利者，該權利之行使如認依特別救濟程序較合目 的性時，應認無訴訟利益。」
⑵本案被繼承人顏樹實際上並未向原告借款，而係遭同案被告庚○○以偽造 文書方式所為，此業經 鈞院刑事庭以八十六年度訴字第一一五三號判決 及台灣高等法院刑事庭以八十八年度上訴字第三五八七號判決認定事實， 而判決同案被告庚○○有罪在案，縱若原告欲主張借款之事實而要求被告 等以繼承人之身分依民法第一千一百五十三條規定負連帶責任時，原告亦 應先拍賣其於該借款上之擔保品或抵押物逕先求償，或向借據上之連帶保 證人（即同案被告庚○○）主張連帶保證責任，如此方符合紛爭解決一次 性之精神。
⑶原告得以利用擔保債權行使其權利即可達到債權滿足之目的時，原告逕向 被告主張連帶責任，實屬浪費訴訟資源之不必要訴訟，應無訴之利益。此 外，原告亦未先對連帶保證人庚○○起訴，且其對於庚○○之起訴，僅係 併以繼承法理為主張，原告顯未儘先向連帶保證人主張受償，是以其逕向 被告等主張繼承之連帶責任，實有欠缺訴之利益之嫌。 ⑷按訴訟欠缺訴之利益者，應以裁定駁回原告之訴。蓋訴之利益係訴訟要件
之一，涉及起訴之必要性與否。本件原告主張被告等應以繼承人身分連帶 負責被繼承人顏樹之債務，卻迄未釋明何以未先就抵押物行使權利或對連 帶保證人即同案被告庚○○主張行使權利，原告就起訴必要性之說明顯屬 不足，應以裁定駁回其訴。
⒉原告所引最高法院六十六年台上字第一ＯＯＯ號判例與本案係屬二事，毫不 相干。在原告尚未利用擔保物取償或向連帶保證人主張責任前，逕向被告等 主張繼承之連帶責任，仍係欠缺訴之利益：
⑴原告雖援引之最高法院六十六年台上字第一ＯＯＯ號判例，而稱原告對於 被告起訴有訴訟利益云云。惟查，最高法院該項判例係指抵押權人（即債 權人）除得聲請法院拍賣抵押物外，尚得向法院起訴，主張應清償抵押物 所擔保之主債權，其意旨僅在說明主債權之主張不因行使從屬債權而有所 改變。然該判例意旨與本案原告是否有訴之利益，實毫不相干。 ⑵本案被告主張原告無訴之利益，係指縱若原告欲主張借款之事實，因被告 等已為限定繼承，原告最終仍僅能拍賣被繼承人顏樹之遺產取償，而被繼 承人顏樹絕大部分之遺產（不動產）均已因該筆借款而設定抵押予原告， 則基於解決紛爭及減少訟源之觀點，原告自應先拍賣擔保該借款之擔保品 即被繼承人顏樹之遺產，或向借據上之連帶保證人即同案被告庚○○個人 主張連帶保證責任，而非同時將被告等五人全部列為被告而提起本件訴訟 。
⑶又原告主張之主債權，本即不因拍賣該借款之擔保品（抵押物）而有所改 變。是以在原告於得以利用擔保物權行使其權利即可達到滿足債權之目的 時，原告逕向被告等主張依據繼承法規定負擔連帶責任云云，實屬浪費訴 訟資源之不必要訴訟，應無訴之利益。原告援引前揭判例所為之主張，顯 不可採。
⒊原告所稱房價低落云云，不得作為有訴之利益之理由： ⑴抵押權之行使，乃屬債權之特別救濟手段，依民法第八百六十條之規定及 其立法意旨觀之，設定抵押權之目的，本即在使「債權得以其標的物賣得 之金額清償之」。因此原告稱房價低落云云，並不影響抵押權為特別救濟 手段之特性，與本案是否有訴之利益，亦毫不相干。況法院若容任原告故 意不行使抵押權，而向非主債務人之限定繼承人逕行追索，則無異將對債 務人之不利益逕加諸於限定繼承人身上，自難謂公允。參照前所引學者陳 計男先生之見解，原告之訴自屬欠缺訴之利益，應予駁回。 ⑵又原告稱房價低落云云，於目前經濟大環境情況下或屬可能，惟在未來房 價是否會更行低落？或是會止跌回升？均無人可知。倘原告現在不拍賣抵 押物，將來房價更行低落時，再行拍賣，是否對原告更為不利？而原告徒 然就僅負有限責任之限定繼承人起訴，最終卻仍僅能拍賣被繼承人顏樹之 遺產取償，而如前所述，被繼承人顏樹絕大部分之遺產早已（不動產）因 該筆借款而設定抵押予原告，則原告對被告等提起本件訴訟，豈非係無益 之訴訟？何如直接拍賣抵押物有其實益？原告對此等均避而不談，顯屬可 議。
⒋利息債權為獨立之債權，原告固得獨立起訴，惟其是否罹於時效，與有無訴 之利益仍屬無關：原告復辯稱被繼承人顏樹積欠本息四年多，利息債權有罹 於時效之壓力云云。惟查，利息債權乃為獨立之債權，原告本得獨立起訴以 免罹於時效，其與原告應儘先行使抵押權以求債權獲清償無關，更何況原告 所設定者為最高限額抵押權，利息及違約金均為最高限額抵押權擔保範圍所 涵蓋，而依民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。」，則原告若儘先行使抵押權，其利息債權仍可於時效消滅後 五年內以行使抵押權方式受償，並無任何時效之壓力。由此足見，原告避而 不行使抵押權，不但欠缺訴之利益，更係對原告本身造成不利。 ⒌基於紛爭解決一次性原則，原告更應於拍賣抵押物受償後，如有不足，再就 被繼承人顏樹是否有其他遺產而對被告等提起本件訴訟，方不致增加訟源： 最高法院七十七年台抗字第一四三號判例要旨業已指明：「限定繼承之繼承 人，就被繼承人之債務，唯負以遺產為限度之物的有限責任。故就被繼承人 之債務為執行時，限定繼承人僅就遺產之執行居於債務人之地位，如債權人 就限定繼承人之固有財產聲請強制執行，應認限定繼承人為強制執行法第十 五條之第三人，得提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。」，因此 如許本件原告繼續本案訴訟時，則日後於原告獲得勝訴確定判決進行強制執 行程序時，將有相當高之可能性會再次引發其他數宗第三人異議之訴，如此 反而增加訟源，是以基於紛爭解決一次性原則，原告更應於拍賣抵押物受償 後，如有不足，再就被繼承人顏樹是否有其他遺產而對被告等提起本件訴訟 ，方不致增加訟源。
㈡實體部分：
⒈先位部分：
⑴被繼承人顏樹並未向原告借款，主債務並不存在，被告等自無從為繼承而 負連帶責任：
①被繼承人顏樹於八十二年十月二十六日起即因腦中風喪失正常之意思表 達能力，被繼承人顏樹之子即同案被告庚○○自八十二年十月二十日被 繼承人住院起，自八十五年十二月九日顏樹死亡止，盜用顏樹印章，先 後偽造其名義之委託書、印鑑證明申請書、建築改良物買賣所有權契約 書、抵押權設定契約書、營運計劃與償還計劃書、借款申請書、授信約 定書、借據、提款單，而為本案之借款，此部分業經鈞院刑事庭以八十 六年度訴字第一一五三號判決庚○○共同行使偽造私文書，足以生損害 於公眾及他人，處有期徒刑三年在案，庚○○不服上訴後，經台灣高等 法院作成八十八年度上訴字第三五八七號判決，仍維持庚○○有罪之認 定，足證本案之借款人確非被繼承人顏樹。
②至於原告援引台灣高等法院八十九年度上訴字第七七六號判決，稱訴外 人游辰發等（原告所屬員工）並無偽造本案借據之文書云云，最多僅足 以證明該訴外人之犯罪證據不足，與本案被繼承人顏樹是否真有借款， 顯屬二事。而本案原告所提出之借據，業經鈞院刑事庭及台灣高等法院
刑事庭先後認定為係庚○○未經顏樹同意而自行偽造者，故該等證據自 不足採，足見被繼承人顏樹自非真正之借款人。是以本件原告所主張對 被繼承人顏樹之債權既不存在，原告主張依民法第一千一百五十三條由 被告等負連帶債務云云，自無理由，故被告等並無連帶給付之義務。 ⑵被告業已依法為限定繼承之呈報，並經公示催告完結，原告依法僅得就被 繼承人之剩餘遺產行使權利：
①按民法第一千一百五十四條規定：「繼承人得限定以因繼承所得之遺產 ，償還被繼承人之債務。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼 承時，其他繼承人視為同為限定之繼承：：：」，同法第一千一百五十 六條及第一千一百五十七條規定，為限定之繼承者，應開具遺產清冊呈 報法院，法院則應依公示催告程序公告，命被繼承人之債權人於一定期 限內報明其債權。若被繼承人之債權人未在前揭一定期限內報明其債權 ，而又為繼承人所不知者，依照民法第一千一百六十二條之規定，該債 權人僅得就剩餘遺產，行使其權利。
②本案被告丁○○、己○○及戊○○於八十六年三月七日業經向 鈞院民 事庭呈報限定繼承被繼承人顏樹之財產，並經鈞院民事庭於八十六年三 月三十一日以士院仁民團八十六繼字第一一三號公示催告在案，因此被 繼承人顏樹之債權人應於公示催告最後登載新聞紙之翌日起六個月內向 繼承人報明其債權。又被告於八十六年四月四日業將該公示催告登載於 少年中國晨報，而原告在八十六年十月四日前並未向被告等報明任何債 權。足見原告主張被告等應連帶給付債務云云，顯屬無稽。又被告顏𤆬 治既同屬被繼承人顏樹之繼承人，依首揭法條規定，自應視同為限定之 繼承，併予敘明。
③原告屢屢稱被告等於申報遺產清冊時有虛偽記載，因而不得主張限定繼 承之利益云云，然依最高法院七十四年台上字一三Ｏ九號及七十四年台 再字一一六號判決意旨，此項限定繼承利益之喪失必須經法院為裁定始 可，何況由 鈞院八十六年度繼字第一一三號卷第二十頁及二十一頁之 遺產清冊所載可知，被告等當時係依據台北市國稅局所提供之被繼承人 顏樹之財產總歸戶資料呈報，當時被告等因同案被告庚○○係以偽造文 書方式冒名借款，被告等並不知情，自無任何虛偽或隱匿之可言，原告 任意指摘，並無可採。況且申報被繼承人顏樹遺產稅係由同案被告顏慶 華所為，為掩飾其犯行而虛報債權七千六百萬元等，均與被告等無關， 自不應由被告等受限定繼承利益喪失之不利益，始符事理之平。 ⒉備位部分：
⑴原告給付借款之對象為同案被告庚○○，被繼承人顏樹並未「受有利益」， 自無不當得利可言：
①原告稱其將借款七千六百萬元之款項撥付至顏樹之帳戶，在事實上及法律 上均屬被繼承人顏樹之戶頭，被繼承人顏樹既為名義上之所有人，茍有人 持有被繼承人顏樹之印鑑、存摺，則該人在法律上即為該存款債權之準占 有人，自非可以盜用相提並論云云。
②惟查，被繼承人顏樹之印章既被盜用，其帳戶已非被繼承人顏樹自己所能 控制，被繼承人顏樹之帳戶自與人頭戶無異。因此原告所撥付之款項，實 質上，係「給付」給同案被告庚○○，而非被繼承人顏樹，而並非如原告 所述，係「給付」給被繼承人顏樹，而由庚○○為「準占有人」。是在事 實上及法律上，其「受有利益」者，係同案被告庚○○，而非被繼承人顏 樹。被繼承人顏樹，既非「受有利益」者，自不該當民法第一百七十九條 所規定：「無法律上之原因而受利益」之構成要件，從而被繼承人顏樹並 無不當得利可言。
③從另一角度觀之，就該帳戶之該筆借款，實屬同案被告庚○○所借，與名 義上之帳戶為何人無關。是被繼承人顏樹自八十二年十月二十日起就該帳 戶內款項之增減既已無法控制，自無從獲有任何利益，原告主張不當得利 云云，自屬無據。
⑵關於限定繼承部分：
①如前所述，本案被告丁○○、己○○及戊○○於八十六年三月七日業經向 鈞院民事庭呈報限定繼承被繼承人顏樹之財產，並已於呈報狀內指明：「 債權人如上開彰化商業銀行瑞芳分行及林文雪之借款，其真實性仍待確定 …」，足證被告等並無法確認該債權之真實性。而且原告在八十六年十月 四日（公示催告最後截止日）前，亦未向被告等報明任何債權。 ②原告後援引最高法院八十六年台上字第二五八號判決要旨：「限定繼承之 繼承人，仍應繼承被繼承人之債務全額，僅以因繼承所得之遺產為限度， 負償還責任，即限定繼承人非無債務，僅其責任有限而已。限定繼承債權 人，得就債權全額為裁判上及裁判外一切請求。惟債權人起訴請求，繼承 人如提出限定繼承之抗辯時，法院應為保留的給付 (於繼承財產限度內為 給付) 之判決。」，主張被告應負償還之責云云。然查此判決僅在說明若 被繼承人有債務，限定繼承並非無該繼承債務，僅其責任有限而已。若債 權人起訴請求，而繼承人提出限定繼承之抗辯時，法院應為保留的給付（ 於繼承財產限度內為給付）之判決。又其給付內容，仍應依照法律之相關 規定辦理。民法第一千一百六十二條既已規定：「被繼承人之債權人，不 於民法第一千一百五十七條所定之一定期限內，報明其債權，而又為繼承 人所不知者，僅得就剩餘遺產，行使其權利。」，而被告等復已依民法第 一千一百五十七條規定公示催告在案，原告在八十六年十月四日（公示催 告最後截止日）前，又並未向被告報明任何債權。原告依前揭法令規定， 自僅得就剩餘財產，行使權利。
三、證物：提出陳計男先生著「民事訴訟法論」二六一及二六二頁、本院刑事庭八十 六年度訴字第一一五三號判決影本、被告等呈報限定繼承狀、本院八十六年三月 三十一日士院仁民團八十六繼字第一一三號公示催告函、八十六年四月四日少年 中國晨報、民法第八百六十條及其立法意旨、台灣高等法院八十八年度上訴字第 三五八七號刑事判決等影本為證。
丙、本院依職權調取本院八十六年度訴字第一一五三號、台灣高等法院八十八年度上 訴字第三五八七號刑事卷宗、本院八十四年度禁字第二八號、八十六年度繼字第
一一三號卷。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告庚○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告主張被告等之被繼承人顏樹邀同被告庚○○為連帶保證人，於八十三年 三月間陸續向伊借款七千六百萬元，伊並如期將合計七千六百萬元之款項撥付顏 樹之帳戶，其間經辦理展期至八十六年三月二十四日止，惟於該清償期屆至，債 務人迄未清償，而顏樹於八十五年十二月九日死亡，被告等五人為顏樹之繼承人 ，爰依消費借貸關係及連帶保證關係，訴請被告等連帶清償顏樹積欠之借貸款項 、利息及違約金，且縱認伊與顏樹間之消費借貸關係不存在，伊既已撥付款項至 顏樹帳戶，伊亦得依繼承之法律關係訴請被告等連帶返還顏樹所受之利益及法定 遲延利息等語；被告乙○○等五人則以：原告在尚未利用擔保物清償或向連帶保 證人主張連帶保證責任前，不得逕向伊等主張繼承之連帶責任，況原告所設定者 為最高限額抵押權，利息及違約金均為最高限額抵押權擔保範圍所涵蓋，依民法 第八百八十條規定，原告若儘先行使抵押權，其利息債權仍可於時效消滅後五年 內以行使抵押權方式受償，基於紛爭解決一次性原則，原告更應於拍賣抵押物受 償或先向連帶保證人庚○○求償，如有不足，再就被繼承人顏樹是否有其他遺產 而對被告等提起本件訴訟，方不致增加訟源，否則因伊等已依法聲明限定繼承， 日後原告獲得勝訴確定判決進行強制執行程序時，將可能會再次引發第三人異議 之訴，本件原告之訴欠缺訴之利益云云資為抗辯。三、按抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，此項裁定縱已確定， 亦無實質的確定力，抵押權人就抵押權所擔保之債權另行起訴請求，自非法所不 許，此有最高法院六十六年台上字第一０００號判例可參，而給付之訴之訴訟標 的之請求權已屆履行期，而未履行時，即有權利保護之必要，蓋已屆履行期仍不 為履行，不僅有侵害原告權利之意，且非速為起訴，請求權或有罹於消滅時效之 虞。本件原告曾為擔保系爭債權而於被告等之被繼承人顏樹財產設定本金最高限 額抵押權，為兩造所不爭，倘最高限額抵押權所擔保之債權未獲清償，原告固得 依法聲請拍賣抵押物，然拍賣抵押物裁定縱經確定既不具何實質上確定力，縱原 告先行執此聲請執行，但若被告等對於該抵押權擔保之債權存否有爭執時，兩造 仍不得不循求民事訴訟程序解決此一紛爭，本件被告乙○○等五人既否認渠等對 原告負有系爭消費借貸債務，即便原告先行聲請拍賣抵押物（即顏樹之遺產）， ，仍無法排除兩造間就系爭債務存否及其範圍之爭議。況消費借貸之利息請求權 適用民法第一百二十六條之短期時效，原告為避免請求權罹於時效並確保其實現 ，自難謂無提起本件訴訟之利益。
四、次按，所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵 押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額新台幣○○ 元」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所 及，但仍受最高限額之限制，故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限 額者，其超過部分，即無優先受償之權（最高法院七十五年第十次民事庭會議決
議），從而，本金最高限額抵押權人僅得將本金、利息及違約金合併計算後，就 其設定之本金最高限額之範圍內優先受償，但如逾此限額者，則無優先受償之權 ，從而，就超過本金最高限額部分，抵押權人未必得藉由拍賣抵押物之強制執行 程序即可足額受償，如未能足額受償，仍有待於取得其他金錢債權之執行名義， 始得就債務人其他財產執行，其自有提起本件訴訟之法律上利益。再者，抵押權 人執拍賣抵押物裁定聲請強制執行，固得就拍賣所得之價金享有優先於普通債權 人受償之權，但此並非意謂抵押權人負有應先就抵押物取償之義務，倘抵押權人 對於抵押人執有金錢債權之執行名義，仍非不得聲請就抵押人所有抵押物以外之 其他財產而為強制執行。再按，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數 人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定 有明文，系爭借貸係由顏樹為借款人，由被告庚○○擔任連帶保證人，既謂連帶 ，原告自得請求被告等之一人或數人或全體為全部之給付，各連帶債務人對於債 權人所負之債務，並無先後順位可言，亦即，原告並不負有應先向連帶保證人即 被告庚○○主張連帶保證責任之義務，被告乙○○等五人抗辯原告應先拍賣該借 款上之擔保品或抵押物求償，或向借據上之連帶保證人主張連帶保證責任云云， 抗辯原告起訴欠缺訴之利益云云，自非可採。
五、至被告乙○○等另謂辯：因渠等已依法聲明限定繼承，依法僅負有以遺產為限度 之有限責任，渠等可能於原告日後強制執行時提起第三人異議之訴，故原告應先 實施拍賣抵押物仍無效果時，始得起訴解決云云。然第三人異議之訴係第三人依 強制執行法第十五條規定，就執行標的物主張有足以排除強制執行之權利存在， 此與原告先聲請拍賣抵押物或逕行提起本件訴訟並無直接關聯。渠等執此主張本 件欠缺訴之利益云云，洵屬無據。
乙、實體方面：
一、先位聲明部分：
㈠原告先位聲明主張被告等之被繼承人顏樹邀同被告庚○○為連帶保證人，於八 十三年三月間陸續向原告借款七千六百萬元，原告並如期將共七千六百萬元之 款項撥付顏樹之帳戶，前揭借貸款項於清償期屆至後，陸續辦理展期至八十六 年三月二十四日止，嗣顏樹於八十五年十二月九日死亡，被告等五人為顏樹之 繼承人，依繼承法理，被告等即應就上揭借款負連帶清償之責，詎清償日屆至 ，被告等既未辦理展期，亦未依約清償債務，又依原告與顏樹簽訂之借據第五 條約定，被告庚○○為連帶保證人，亦應就上揭借款本金、利息、違約金負連 帶清償之責，縱令因顏樹行為能力之欠缺而借貸無效，依民法第七百四十三條 之規定，被告庚○○仍應負連帶保證人之責，爰訴請被告等連帶給付如先位聲 明第一項所示之款項云云。被告乙○○等五人則辯稱：被繼承人顏樹於八十二 年十月二十六日起即因腦中風喪失正常之意思表達能力，被告庚○○自八十二 年十月二十日被繼承人住院起，自八十五年十二月九日顏樹死亡止，盜用顏樹 印章，先後偽造其名義之委託書等文書向原告辦理系爭借款，足證顏樹並非真 正之借款人，是以本件原告所主張對被繼承人顏樹之債權既不存在，被告等並 無繼承其債務之理，原告自無理由訴請被告等連帶清償系爭借款，況被告乙○ ○等五人業已依法為限定繼承之呈報，並經公示催告完結，縱原告對顏樹之借
款債權存在，原告依法亦僅得就被繼承人之剩餘遺產行使權利等語為辯。 ㈡按契約成立要件之意思表示除表示行為外，並由行為意思、表示意思及效果意 思三要素所構成，須此三要素兼備，意思表示始謂成立，表意人始應受其拘束 ，本件原告基於其與被告等之被繼承人間之消費借貸契約主張其借款債權存在 ，而契約之成立，依民法第一百五十三條之規定，應以當事人互相表示意思一 致始為成立，則系爭消費借貸契約有無合法成立，端以被繼承人顏樹有無為具 備上開三要素之意思表示為斷，此亦為兩造爭點所在，經查： ⒈本件原告以辦理系爭借貸事宜之訴外人即當時任職於彰化銀行基隆分行瑞芳 辦事處之主任陳顯達、職員游辰發、陳國蘭等人被訴與庚○○共同偽造文書 辦理系爭貸款之事實，業經台灣高等法院（台灣高等法院八十九年度上訴字 第七七六號刑事案件）以渠等於八十三年三月間前往顏樹住宅對保，顏樹有 點頭表示知悉並親自用印，據以判決訴外人游辰發無罪確定在案為由，主張 系爭借據並無偽造之情事云云。然細譯該判決書認定游辰發無罪之理由，乃 在於庚○○事先即告知游辰發有關其父顏樹貸款一事，於游辰發前往對保時 有代為介紹，庚○○介紹其為銀行派來對保之人員時，顏樹有點頭表示知悉 ，並親自用印等客觀事實，以及游辰發與顏樹對保僅短短數分鐘，自無從了 解顏樹之實際病情，判斷游辰發在主觀上欠缺與庚○○間有偽造文書之犯意 聯絡為據，該判決僅認定顏樹當時確有點頭及用印等行為，並未直接認定顏 樹該等行為是否即已成立意思表示，顏樹所為之點頭、用印等行為，已否合 乎意思表示之要件，仍應依當時具體情形判斷。 ⒉經查，八十三年一月十二日顏樹之主治醫師會診記錄中即記載「精神狀態檢 ：認知功能：中至重度缺陷；情緒：易怒、情緒變化大；行為：衝動」，本 院於八十四年度禁字第二八號宣告顏樹為禁治產人事件調查中，曾向台安醫 院調取顏樹之病歷記錄，依其於八十四年六月二十七日就診時之會診報告記 載：「意識：痴呆。定向感、記憶力、判斷力：缺損。情緒：平淡。知覺﹨ 思考：無法判定。目前無法自理，需長期接受醫療照顧。診斷：慢性器質性 腦病」，該院接受本院民事庭委託鑑定顏樹精神狀態而於八十四年十一月二 十二日覆函表示「查顏樹先生於八十二年十月前精神狀態尚屬正常：：：顏 樹先生於八十二年十月罹患左側半身癱瘓，急性栓塞及大腦萎縮現象：：： 並於八十三年一月十二日住院期間診斷為器質性憂鬱症。患者對於藥物治療 及心理支持效果不佳，且意識狀態持續惡化：：：至精神狀態鑑定之時，患 者之精神狀態顯現為癡呆、嗜睡之意識狀態，無法以語言、行動、書寫表情 等方式表達其情緒及意思，定向感、記憶力、判斷力、認知功能、知覺狀態 及思考內容、思考方式，亦因其無法正確表達，致醫學上無法正確判定」， 分別有該院會診紀錄影本（本院八十六年度訴字第一一五三號刑事卷㈠第四 九頁）及本院調取前開宣告禁治產事件卷宗查閱屬實，足見顏樹自八十二年 十月二十六日腦中風病倒，至八十五年十二月九日病逝期間，顏樹之精神狀 態均呈現持續明顯嚴重衰退之情形，不僅喪失正確之認知能力，亦無法以言 語正常表達其意思，系爭借款雖以顏樹為借款人，但辦理系爭借款之借據所 載日期分別為八十三年三月十九日、同年月二十一日及二十二日，參諸前開
病歷紀錄及台安醫院之回覆，足認當時顏樹之認知功能已呈現中度至重度之 缺陷，訴外人游辰發於八十三年三月間前往顏宅對保時，雖經顏樹點頭及親 自用印等行為，惟依顏樹當時之認知功能具有相當程度缺陷下，其顯然已欠 缺行為能力，姑不論其前開舉動是否具有行為意思，其對系爭借貸過程既無 認知、分辨及價值判斷能力，其顯無法認識其行為具有何法律上意義，亦即 欠缺表示意思，同時缺乏欲由該表示行為發生特定私法上效力之法效意思， 要難認顏樹點頭、用印等行為業已具備意思表示之要件。 ㈢綜上所述，顏樹既未與原告達成意思表示之合致，依民法第一百五十三條第一 項規定，自不得謂系爭消費借貸契約業已成立。況顏樹於簽訂系爭借據時，雖 非無行為能力人，但其意思表示既係在認知功能具有缺陷下所為，依民法第七 十五條規定，即非有效，至其當時曾否因無法處理自己事務而被宣告禁治產係 另一事，要可不問（最高法院四四年台上字第一四四八號判決參照），系爭消 費借貸契約既未合法有效成立，則原告依繼承之法理，訴請被繼承人顏樹之全 體繼承人即被告等連帶清償系爭借款、利息及違約金，即屬無據。 ㈣另查，本件借款時間分別在八十三年三月間，有借據影本在卷可參，依當時適 用之修正前民法第七百四十三條規定：「保證人對於因錯誤或行為能力之欠缺 而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效」，本件借款人顏樹 固因欠缺行為能力致其意思表示無效，惟被告庚○○為顏樹之子，其非但為系 爭借貸關係之連帶保證人，且有關被繼承人顏樹禁治產宣告之聲請實際上由被 告庚○○代乙○○提出，再徵諸台安醫院社會工作評估報告上之記載：「pt
, 台灣公司情報網