臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第32號
上 訴 人 謝素蘭
訴訟代理人 陳文正律師
被 上訴人 王淑江
訴訟代理人 張豐祥律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年11月
30日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第265號第一審判決，部分
提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於
100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除已確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟貳佰玖拾萬柒仟捌佰柒拾壹元及自民國93年9月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
確認上訴人所有坐落臺北市○○段○○段410地號土地應有部分599/10000暨其上建物門牌臺北市○○○路13號2樓之建物應有部分1/2、同門牌地下二、三層建物應有部分1/18，於民國82年12月2日設定予被上訴人本金最高限額新臺幣壹仟參佰玖拾萬元，存續期間自民國82年11月30日起至民國85年11月29日止（嗣變更為民國109年11月29日止）之第二順位抵押權所擔保之債權不存在。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除已確定部分外），均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣肆佰參拾壹萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰玖拾萬柒仟捌佰柒拾壹元為上訴人預供擔保，得免假執行。 事實及理由
一、上訴人於二審追加請求確認坐落台北市○○段○○段410地 號土地應有部分萬分之599及其上門牌號碼台北市○○○路 13號2樓之建物應有部分1/2暨地下2、3層建物應有部分1/18 之第二順位抵押權債權不存在，雖為被上訴人所不同意，惟 此與本件原審不當得利請求之基礎事實相同，依民事訴訟法 第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許， 先此敘明。
二、上訴人主張：坐落台北市○○段○○段410地號土地應有部 分萬分之599及其上門牌標示台北市○○○路13號2樓之建物 所有權應有部分1/2暨地下2、3層建物應有部分1/18（下稱 系爭房地），原為伊所有，雖曾於民國82年12月2日登記設 定本金最高限額新臺幣（下同）1,390萬元，存續期間自82 年11月30日起至85年11月29日止（嗣變更為109年11月29日
止）之第二順位抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），惟 系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人竟以臺灣臺北地 方法院87年度拍字第44號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵 押物裁定）為執行名義，聲請同院以87年度執字第1830號執 行事件（下稱第1830號執行事件）強制執行系爭房地，並以 抵押債權人地位，按底價2,070萬元承受，並受價金分配12, 907,871元等情，爰依民法第179條不當得利之法律關係，求 為判命被上訴人返還12,907,871元本息之判決（嗣於本院審 理時追加請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。本院前 審、更一審均維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上 訴，經最高法院第二次廢棄發回更審）。其上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12,907,871元及自93年 9月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保 請准宣告假執行。其追加聲明：確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在（另原審駁回上訴人請求12,907,871元之自87年6 月23日起至93年9月5日止之法定遲延利息部分，此部分因上 訴人未上訴而確定，見本院卷191頁，下不贅述）。三、被上訴人則以：上訴人陸續向伊借款合計本息1,300萬元， 先後簽發面額1,000萬元、300萬元之本票，並以系爭房地設 定系爭抵押權，為借款債權之擔保，伊交付借款之明細如附 表所示，業據上訴人於另案證述在卷，並經法院判決確定， 伊受領上開分配款項非不當得利等語，資為抗辯。答辯聲明 ：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免假執行。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又過去不 成立之法律關係，經延至目前仍繼續不存在時，即不失為現 在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判 決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關 係提起確認之訴。查本件兩造對系爭抵押債權是否存在既有 爭執，縱該抵押權業經執行終結而已塗銷登記，仍不失為現 在之法律關係，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明 。
五、查上訴人所有之系爭房地為於82年12月2日設定系爭抵押權 予被上訴人。嗣被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義 ，聲請同院以前揭第1830號執行事件強制執行系爭房地，並 以抵押債權人地位，按底價2,070萬元承受，並受價金分配 12,907,871元等情，為兩造所不爭執，復有系爭執行事件之 分配表為證（見原審卷㈠5頁），自堪信為真實。
六、本院得心證之理由：
㈠按主張非債清償之不當得利請求權存在之當事人，固應對於 不當得利請求權之成立要件負舉證責任，證明他方係無法律 上之原因而受利益，致其受有損害。惟「無法律上之原因」 係屬消極事實，若依一般證據法則，認舉證人必須就此消極 事實仍應提出證據，使法院達到強固心證，確信為真實程度 ，始謂其已盡舉證責任，顯強人所難，有違公平。參照民事 訴訟法第277條但書之立法意旨，自應予以適當緩和。申言 之，法院為減輕就消極事實之舉證責任，除得依舉證人提出 之各項間接事實，推論應證事實之真偽，以減輕舉證人所應 證明之心證度外，亦得以轉換應證事實方式，減輕舉證責任 。即於兩造就此消極事實之爭執，係因就某特定事實或法律 關係之存否有所爭執而生時，如該特定事實或法律關係之存 否已被證明者，即應認該消極事實亦經證明。以此轉換證明 主題方式，減輕就消極事實之舉證責任，早為我國實務上所 採，例如發票人提出票據原因關係不存在之抗辯者，固應就 此消極事實（票據原因關係不存在）負舉證責任，然若該票 據係因發票人向持票人借款而簽發，就借款是否交付有爭執 者，兩造就該票據原因不存在之消極事實之爭執，係因已交 付借款之積極事實而生，此時該票據原因不存在之消極事實 可由借款交付之積極事實而獲得證明（借款之交付，以證明 票據原因存在），從而應由主張借款已交付之持票人就借款 已交付之事實，負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭 會議決議㈡參照，附本院卷106頁、220頁）。 ㈡本件上訴人主張雖設定系爭抵押權，但未向被上訴人借款， 被上訴人亦未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在， 被上訴人受領上開價金分配，為無法律上原因而受有利益， 構成不當得利等語，為被上訴人所否認，並辯稱其陸續出借 如附表所示之金額予上訴人，上訴人簽發面額1,000萬元、3 00萬元本票予被上訴人執有，並設定系爭抵押權作為擔保， 故其受領上開價金分配，具有法律上原因等語，則依前揭舉 證責任分配之原則，「無法律上之原因」此消極事實，可依 被上訴人「已交付借款」之積極事實而獲得證明，是應由被 上訴人就交付借款之利己事實舉證以實其說。經查： 1.如附表所示編號①77年6月7日之67萬元、⑤80年6月4日之 50萬元，雖係自被上訴人之板橋信用合作社（現已改名為 板信商業銀行營業部）0000000000號帳戶內提領現金，此 有被上訴人之取款憑條可參（見原審卷㈠190頁、194頁） ，惟並無證據證明被上訴人領出現金之後，有將上開款項 交付予上訴人。又編號②78年6月1日之54萬元、③79年8
月27日之110萬元、⑥81年2月28日之100萬元，被上訴人 雖提出取款憑條為證（見原審卷㈠191頁、192頁、195頁 ），惟上開取款憑條上均記載「電匯」、「匯款」（簡體 字），顯見係以匯款方式至他人之帳戶內，然被上訴人並 未能舉證證明上開款項係匯入上訴人所有之帳戶內，自難 認僅憑取款憑條即推論被上訴人有交付或電匯上開借款予 上訴人之事實。
2.如附表所示編號④79年10月11日之70萬元、⑨82年3月27 日之20萬元、⑩82年10月26日之20萬元，則係自被上訴人 之夫即侯得裕於合作金庫銀行板橋分行0000000000000號 帳戶內提領現金，此有被上訴人提出之取款憑條可參（見 原審卷㈠193頁、196頁、197頁），惟並無證據證明上開 帳戶內之現金被提領之後，被上訴人有將上開款項交付予 上訴人之事實。
3.被上訴人曾以系爭抵押權所擔保之1,300萬元債權存在為 由，而於臺北地院前揭第1830號強制執行事件中，列為第 二順位抵押權，欲優先受償。嗣另一名債權人中國農民銀 行股份有限公司對被上訴人提出分配表異議之訴。於上開 案件審理時【臺北地院87年度重訴字第1167號（下稱第11 67號）分配表異議之訴】，被上訴人於87年12月15日到庭 陳述：「他沒有欠我其他借款，我大部分借款給他都是現 金，我約他是到銀行拿錢」等語，有該言詞辯論筆錄可參 【見本院97年度重上字第36號（下稱36號）卷37頁】，被 上訴人所述明顯與編號②78年6月1日之54萬元、③79年8 月27日之110萬元、⑥81年2月28日之100萬元款項，係以 匯款方式匯出者不同，難認無瑕疵。又編號⑨20萬元之提 領時間為82年3月27日，惟上訴人自82年3月24日至82年4 月5日期間正值出國，有上訴人之護照上入、出境海關日 期戳章可按（見本院36號卷43頁、44頁），該日上訴人在 國外，又豈有可能在國內收受被上訴人所交付之20萬元現 金，是被上訴人陳述兩造約在銀行交付現金一節，明顯與 事實不符。
4.又被上訴人辯稱如附表所示編號⑦81年10月23日之62萬元 、⑧82年2月1日之94萬元亦為借款云云，然被上訴人前於 87年5月12日簽發到期日為87年12月31日，面額500萬元之 本票一紙交予上訴人（本票見原審卷㈠181頁），嗣被上 訴人對上訴人提起確認本票債權不存在訴訟（臺北地院91 年度北簡字第3161號），於該案審理中，被上訴人係主張 兩造共同出資購買系爭房地（各所有權應有部分1/2）， 其中第50期款380萬元（各分擔190萬元），被上訴人於81
年10月23日匯款100萬元（即含編號⑦62萬元，被上訴人 係自己提領62萬元，連同上訴人之38萬元，計100萬元匯 入上訴人之合作金庫帳戶，此部分匯款之事實見原審卷㈠ 13頁，併予敘明）、82年2月1日匯款94萬元予上訴人用以 支付購屋款。上開事實亦據前揭第3161號判決理中敘明： 「．．依系爭房屋買賣契約書附件四『房地付款分配明細 表』所載，系爭房地總價6,000萬元，其中2,781萬元為銀 行貸款，而被告（按指上訴人）以自己名義為借款人，以 原告（按指被上訴人）為連帶保證人，於79年11月6日向 合作金庫銀行台北分行辦理貸款2,781萬元，此有合作金 庫銀行台北分行於92年1月15日以合金台北催字第0920000 039號函文檢附被告所有帳號為第0000000000000號之帳戶 放款帳務資料查詢單可供參佐。是以，該被告所有之合作 金庫帳戶乃是供作清償系爭銀行貸款之用，原告既是系爭 房屋之共同買受人，對於因購買系爭房屋而向銀行借貸之 借款，自應負擔二分之一清償責任，是原告於81年10月23 日及82年2月1日分別匯款100萬元及94萬元至被告系爭合 作金庫帳戶內，應是用以清償對銀行借貸之款項」等語（ 該判決書見原審卷㈠301頁、302頁、合作金庫放款帳務資 料查詢單見原審卷㈠232頁），已明確認定上開2筆款項係 被上訴人清償其自己所屬之房屋銀行貸款，應非出借予上 訴人之借款。被上訴人於本訴中更易前詞指稱編號⑦、⑧ 款項為借款云云，殊非足取。
5.被上訴人辯稱於82年12月30日再借2,125,000元予上訴人 （預扣利息875,000元），上訴人簽發面額300萬元本票予 被上訴人云云，並舉證人莊隆昌、莊明理（即莊隆昌之妹 ）為證，然查，被上訴人於臺北地院前揭第1167號案件中 陳述：「300萬元是向莊隆昌借的。是莊隆昌拿現金來， 我再直接在我家將2,125,000元現金交給他（她）」等語 （該筆錄見本院36號卷36頁），但證人莊明理於本院證述 ：「王淑江（指被上訴人）當時要向我借錢，但我沒錢， 所以我向我哥哥莊隆昌借錢，我哥哥借給我，我再來借給 王淑江，借了300萬元，錢是由我交給王淑江的，當初我 是拿現金的，我們是朋友常見面聊天，是我們吃飯時在某 一家餐廳交給她的，不是在我家也不是在她家交付的，後 來這筆300萬元她有還錢」、「她（指被上訴人）沒有告 訴我借款之用途」等語（見本院卷152頁反面、153頁）， 是證人莊明理證述在某家餐廳內交付300萬元現金予被上 訴人，此與被上訴人陳述係經由莊隆昌親自拿300萬元現 金至被上訴人住處者，明顯不合。另證人莊隆昌亦於本院
證述：「我根本不認識她（指被上訴人），應該不是我親 自拿去交給她的，有可能是我妹妹莊明理拿去交給她」， 亦明確否認有認識被上訴人及至被上訴人住處交付300萬 元現金之行為。再則，固然被上訴人曾向莊明理借款300 萬元，由莊明理轉向莊隆昌調得該筆款項，惟被上訴人借 得300萬元後，是否將其中之2,125,000元現金交付予上訴 人一節，則缺乏積極證據證明之。是縱認被上訴人有資金 需求，經由友人莊明理轉向莊隆昌調借300萬元，亦無法 進一步推論被上訴人有將其中2,125,000元現金交付予上 訴人，而為對被上訴人有利之認定。
6.綜上，被上訴人並無法證明如附表所示之編號①至⑥、⑨ ⑩及2,125,000元之款項已交付予上訴人或匯款至上訴人 之帳戶內，而編號⑦、⑧之款項並非借款甚明，尚難認兩 造間有1,300萬元借款債權存在。
㈢上訴人對於設定系爭抵押權之原由，陳述：「因為我們二人 本來是好朋友，共買一棟房子所有權各二分之一。最後1筆 房屋貸款是跟合庫貸的，借2,400萬元左右，設定2,781萬元 。後來這筆貸款雙方各負擔二分之一還清了，82年我本來是 要拿我二分之一的應有部分，向合庫貸款，但是合庫要求全 部的房子都要抵押貸款，對造（指被上訴人）也變成連帶債 務人，我向合庫借1,390萬元，設定抵押權還是原來的2,781 萬元，對造為了要保障她的權益，所以將我的應有部分二分 之一設定1,390萬元第二順位抵押權給她，所以我沒有向她 借錢」等語綦詳（見本院卷41頁反面），參諸兩造於82年11 月30日簽訂，同時被上訴人亦不爭執為真正之協議書（見原 審卷㈠146頁、卷㈢10頁）其前言詳載設定系爭抵押權之緣 由：「今為乙方（指上訴人）需要資金周轉，擬向銀行申貸 新台幣壹仟參佰玖拾萬元正，為該事項雙方協議條件如左」 等語，與上訴人前揭陳述吻合。而觀之兩造協議之條件：「 ㈠甲方提供其所有之持分與乙方共同向台灣省合作金庫儲蓄 部申請貸款新台幣壹仟參佰玖拾萬元正（含原借伍佰萬元正 ），該款全部由乙方使用，甲方無異議。．．㈢乙方同意將 其持分抵押設定予甲方設定金額新台幣壹仟參佰玖拾萬元正 ，利息無，年限3年，設定所生之費用概由雙方負擔各半． ．」等語（協議書見原審卷㈠99頁），足見因兩造共有之系 爭房地向合作金庫銀行貸款，所貸得款項均由上訴人使用， 被上訴人未使用分毫貸款，卻成為連帶債務人，為恐日後上 訴人無法還款，系爭房地遭銀行查封拍賣，致被上訴人所有 之二分之一產權受損，方設定系爭抵押權甚明。換言之，系 爭抵押權設定之目的，係在擔保被上訴人日後因系爭抵押權
之設定所受之損害賠償之債。況該協議書亦約定：「乙方清 償該借款時（此明顯指銀行貸款），甲方無條件將上述之抵 押權債塗銷予乙方」（詳協議書㈣後段)。迄86年2月22日辦 理延長該抵押權存續期間時，被上訴人仍再度承諾：「乙方 還清銀行借款並塗銷抵押權，本人同意無條件將右列之抵押 權塗銷（此指第二順位抵押權）」(詳協議書之左上角註記 ），由上開文字觀之，只需上訴人還清銀行貸款及塗銷銀行 抵押權後，被上訴人即同意無條件塗銷第二順位之系爭抵押 權。苟被上訴人所言為真，則如附表所示款項之借貸時間均 在簽訂前揭協議書之前，被上訴人既已對上訴人享有1,300 萬元之借款債權存在，何以兩造為設定系爭抵押權所簽訂之 協議書，竟絲毫未提及上訴人積欠被上訴人1,300萬元借款 之情事？更無隻字片語提及如何清償如附表所示之借款債權 ？亦未約定清償1,300萬元借款後，被上訴人始塗銷系爭抵 押權？反而約定只需上訴人償還銀行貸款及塗銷銀行抵押權 之後，被上訴人即願意無條件塗銷系爭抵押權？凡此均與常 情未合。
㈣又證人黃秋香（即草擬上開協議書之代書）對簽訂前揭協議 書之原因亦於臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署） 97年度交查字第495號偽證案中，陳述：「我認識王淑江， 在82年時王淑江及侯得裕（即王淑江之夫）都曾跟我說過， 王淑江及謝素蘭因為當時雙方共有一筆房地，謝素蘭當時要 向銀行借現金，但銀行不肯接受只有1/2的所有權的擔保， 所以才會有上開協議」等語【見本院98年度重上更㈠字第10 1號（下稱101號）卷㈠298頁】，即證述上訴人係因以共有 不動產向銀行借款，兩造始協議設定系爭抵押權。另證人黃 秋香於本院91年度重上更㈠字第62號（下稱62號）分配表異 議之訴案件審理時，雖曾結證謂：「（協議書）是事務所小 姐寫的，但我擬搞的。謝素蘭提供之房地給王淑江設定第二 順位抵押權是我辦的，設定之前有部分債權存在，金額多少 忘了，不是根據協議書。王淑江先生侯得裕打電話給我說跟 謝素蘭之間有債權問題，後來他們到事務所辦理設定抵押時 我有問設定金額，雙方有講我們有借貸，金額自己去算，代 書只要依雙方講的金額辦設定」等語（見原審卷㈠55頁）， 然此部分之證言，經證人黃秋香於本院結證時，特別澄清： 「（妳在另案說雙方有說有借貸，金額自己去算，這句話的 意思有無指確定謝素蘭向王淑江借錢？）以這句話的意思應 該是他們告訴我，他們之間有借貸，但是到底是否真的有借 貸，這個我就不知道」等語（見本院卷155頁反面），本院 審酌該名證人已罹患多重癌症，身體狀況欠佳，其仍願意到
院說明當時之情形，且表明據實陳述，而認其於本院之證詞 應屬可信，故證人黃秋香事實上並不清楚兩造間是否確有借 貸關係，自不能因該名證人於本院前揭62號分配表異議之訴 案件中之前揭證言，即為有利於被上訴人之認定。 ㈤上訴人於設定系爭抵押權時，固曾簽發面額1,000萬元、300 萬元之本票二紙交付予被上訴人執有，此有該本票影本可參 （見原審卷㈠91頁、92頁），惟票據為無因證券，被上訴人 就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟上訴人即票據 債務人既主張其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款 之已交付事實，即應由被上訴人即票據債權人負舉證責任。 是僅憑上開二紙本票，並不能證明被上訴人有將借款交付予 上訴人。
㈥另兩造原於86年12月16日約定，由上訴人將其所有之系爭房 地及門牌號碼台北市北投區○○○路521巷12弄6號3層樓房 地全部出售予被上訴人，買賣價金分別為l,722萬元、350萬 元，合計共2,072萬元，此有兩造於86年12月16日簽訂之不 動產買賣契約書可稽（該契約書見原審卷㈠166頁至168頁， 該買賣契約兩造事後未履約，併予敘明），嗣被上訴人於86 年12月31日書立證明書交付予上訴人執有，該紙證明書記載 ：「本人向謝素蘭取得本票二紙，共計新台幣壹仟參佰萬元 正，本人鄭重聲明雙方並無金錢借貸事實。．．」等語（證 明書見原審卷㈠4頁），被上訴人亦承認該紙證明書為其簽 署（見原審卷㈠146頁），該紙證明書之書立日期係在86年 12月31日，當時被上訴人已執有上開二紙本票，苟兩造存有 1,300萬元之金錢借貸關係，被上訴人斷無可能會同意簽署 上開證明書，願意「鄭重聲明」兩造無金錢借貸之事實。是 由上開證明書之記載，亦足證明兩造並無金錢借貸關係存在 。
㈦兩造共同購買系爭房地，各有所有權應有部分二分之一，業 如前述，然購屋之78年6月11日訂金100萬元、78年7月1日簽 約金400萬元、78年10月2日第10期款380萬元、79年10月24 日第50期款380萬元，計1,260萬元均由上訴人先行支付（即 每人應分擔630萬元），被上訴人前於臺北地院91年度北簡 字第3161號（下稱第3161號）確認本票債權不存在事件中， 亦不爭執上訴人代墊上開款項，有該宣示判決筆錄可參（見 原審卷㈠299頁，另上訴人代墊時間見原審卷㈠216頁、223 至227頁），換言之，被上訴人應分擔之630萬元均係由上訴 人先行代墊，被上訴人事後再償還。則上訴人既有充分資金 可為被上訴人代墊購屋款，又豈會於附表編號③、④所示之 79年8月27日、79年10月11日時間，向被上訴人借貸110萬元
、70萬元，此顯與常理未合。
㈧被上訴人曾簽發發票日87年5月12日、到期日87年12月31日 、面額500萬元之本票一紙予上訴人收執，據被上訴人之陳 述，該紙本票係伊欲向上訴人借款而交付，但事後未收到上 訴人之借款等語（見上開3161號宣示判決筆錄之原告即被上 訴人之陳述，原審卷㈠298頁，本票影本見原審卷㈠181頁） ，苟被上訴人所述為真，則當時上訴人尚積欠如附表所示之 借款未清償，被上訴人理應向上訴人追討欠款，方屬的論， 又豈會另簽發面額500萬元之本票交予無法清償債務之上訴 人，反而欲向上訴人借款？殊不合理。
㈨爭抵押權設定之目的，係在擔保被上訴人日後因系爭抵押權 設定所受之損害賠償之債，業如前述，惟第一順位抵押權人 合作金庫之債權，已因系爭房地強制執行而全額受清償，有 前揭第1830號執行事件分配表可稽（見原審卷㈠5頁），該 第一順位抵押權已塗銷，且被上訴人就系爭房地之所有權應 有部分二分之一產權，於上開執行事件並未併同拍賣，故被 上訴人並未受有損害。是系爭抵押權所擔保之損害賠償之債 並未發生，至為明確。
㈩從而，被上訴人無法舉證證明將如附表所示之借款交付予上 訴人，自難認被上訴人對上訴人有借款債權存在，故上訴人 追加訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法有據。 又被上訴人以第二順位抵押債權人之地位，按底價2,070萬 元承受拍賣標的物，並受價金分配12,907,871元，係無法律 上原因，而受利益，致上訴人受有損害，已構成不當得利， 上訴人請求被上訴人應返還上開金額及自93年9月6日起（兩 造合意以93年9月5日為被上訴人繳交價金之日期，見本院卷 156頁，臺北地院民事執行處93年8月31日北院錦87執丙字第 1830號函見本院卷173頁）至清償日止之法定遲延利息，即 屬正當。
七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給 付12,907,871元及自93年9月6日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息部分，於法有據，應予准許。原審除已確定部分 外，就上開應准許之部分，駁回上訴人之訴及其假執行之聲 請，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 ，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示。又上訴 人提起追加之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，亦屬有據，應予准許。本判決所命給付，兩造均陳明願供 擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資
料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為有理由，依民 事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。