臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第80號
上 訴 人 張淑晶
訴訟代理人 張泰昌律師
複 代理 人 李詩楷律師
上 訴 人 林彥廷
訴訟代理人 關維忠律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年11
月29日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第262號第一審判決，各
自提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
臺灣板橋地方法院97年度執字第108834號強制執行事件囑託臺灣金融資產服務股份有限公司於民國99年4月6日製作定於99年4月30日分配之分配表應更正為：編號2分配林彥廷執行費（逕扣國庫）新台幣壹拾壹萬柒仟貳佰伍拾壹元；編號13第二順位抵押權林彥廷債權原本新台幣貳仟陸佰玖拾萬元，優先分配新台幣壹仟肆佰陸拾伍萬陸仟叁佰伍拾叁元。
第一、二審訴訟費用由上訴人林彥廷負擔二分之一，餘由上訴人張淑晶負擔。
事實及理由
一、上訴人張淑晶起訴主張：
㈠訴外人台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）聲 請強制執行債務人騰瑞資產管理服務股份有限公司（下稱騰 瑞公司）所有坐落臺北縣土城市○○段第338 地號權利範圍 萬分之361及其上建號2019門牌號碼台北縣土城市○○路○段 58號所有權全部之不動產（下稱系爭不動產），經原審法院 以97年度執字第108834號強制執行事件，囑託臺灣金融資產 服務股份有限公司（下稱台灣金融資產公司）以98年度板金 職四字第39號事件（下稱系爭執行事件）進行拍賣。 ㈡台灣金融資產公司訂於民國（下同）99年1月13日進行第2次 拍賣時，由上訴人林彥廷、訴外人莊晴富及鄭朝杰，按應有 部分各3分之1，以總價新台幣（下同）6,030萬元得標； 台 灣金融資產公司於99年4月6日製作定於99年4月30日分配之 分配表，將林彥廷以第2順位抵押權人列入分配， 於分配表 編號2分配執行費216,000元，於編號13以第二順位抵押權， 優先分配14,557,604元，惟林彥廷並未提出任何抵押權所約 定擔保債權之證明文件，爰依強制執行法第41條規定，請求 將林彥廷受分配之執行費216,000元、抵押優先債權14,557, 604元剔除，減為0元，並將該金額改由張淑晶及其他債權人 分配。
二、上訴人林彥廷則以：
㈠伊於97年間與訴外人莊晴富、 鄭朝杰共同籌資3,500萬元， 以伊名義貸與騰瑞公司及訴外人陳柏穎，約定由騰瑞公司、 陳柏穎共同簽發面額3,500萬元本票以為連帶清償之擔保 ； 為確保該3,500萬元借款得以清償，另以莊晴富名義於同年4 月24日與騰瑞公司簽訂系爭不動產之買賣契約書及買賣契約 備忘錄，約定該筆借款如未依約清償，即以之為騰瑞公司出 售系爭不動產之第一期簽約款1,500萬元及第二期備證款2,0 00萬元，逕行辦理所有權移轉登記予莊晴富，另設定系爭6, 000萬元抵押權以為本件借款即前述價金之擔保， 並以伊名 義登記為抵押權人。
㈡騰瑞公司及陳柏穎陸續還款700萬元，剩餘2,800萬元，由陳 柏穎再交付以其擔任負責人之昱融生物科技股份有限公司台 北分公司（下稱昱融公司）所簽發， 面額分別為100萬元及 2,700萬元之支票各1紙以為清償，然均遭退票。伊依約擬將 系爭不動產以買賣為由辦理所有權移轉登記，上訴人張淑晶 、訴外人林和男以其等與騰瑞公司間有停車位糾紛為由，持 騰瑞公司出具之授權書，於同年9月15日與伊簽訂「債務償 還協議書」，確認伊對騰瑞公司有借款債權2,800萬元後， 同意代償，除當場交付現金100萬元外，承諾至遲於98年1月 25日前清償餘款2,700萬元，否則，伊得沒收該100萬元作為 違約金，並得解除該協議書。詎張淑晶未依約清償，伊乃陳 報系爭抵押權擔保之借款債權為2,800萬元並受分配等語， 資為抗辯。
三、原審對於上訴人張淑晶之請求，判決：㈠系爭執行事件囑託 台灣金融資產公司於99年4月6日製作之分配表，其中次序編 號2所載林彥廷之執行費超過45,200元， 及次序編號13所載 林彥廷之債權原本超過565萬元部分， 應予剔除後，重新分 配。㈡張淑晶其餘之訴駁回。張淑晶就其敗訴部分提起上訴 ，聲明：㈠原判決不利於張淑晶部分廢棄。㈡上廢棄部分， 系爭執行事件囑託台灣金融資產公司於99年4月6日製作之分 配表，其中次序編號2林彥廷之執行費216,000元及次序編號 13林彥廷之債權原本2,700萬元（受分配金額依序為216,000 元、14,557,604元），均應予剔除後，重新分配。林彥廷則 聲明：張淑晶之上訴駁回。林彥廷就其敗訴部分亦不服，提 起上訴，聲明：㈠原判決不利於林彥廷之部分廢棄。㈡上廢 棄部分，張淑晶在第一審之訴應予全部駁回。張淑晶則聲明 ：林彥廷之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第44頁反面-45頁反面）： ㈠債權人新光銀行持原審法院95年度拍字第476號拍賣抵押物
民事裁定為執行名義，聲請強制執行債務人騰瑞公司之系爭 不動產，執行法院囑託台灣金融資產公司以系爭執行程序於 99年1月13日第2次拍賣程序中，由林彥廷、訴外人莊晴富、 鄭朝杰按應有部分各3分之1，以總價6,030萬元得標。 ㈡台灣金融資產公司於99年4月6日製作定於99年4月30日分配 之分配表，將林彥廷以第2順位抵押權人列入分配， 認林彥 廷之抵押債權2,700萬元，於分配表編號2分配執行費216,00 0元，於編號13以第二順位抵押權， 優先分配14,557,604元 ； 張淑晶以原審法院98年度調字第5號調解筆錄為執行名義 ， 聲明參與分配，陳報債權11,844,037元，於分配表編號4 受分配執行費98,952元，於編號16以一般債權受分配0元。五、按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表所載各債權 人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行法第39條第1 項規定，固應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲 明異議；惟執行法院如未依該聲明異議更正分配表，而將聲 明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就 聲明異議為反對陳述者，參酌同法第41條之立法意旨，倘聲 明異議人自執行法院通知有反對陳述之日起算，於10日內對 為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，受訴法 院即不得以不合法，裁定駁回之（最高法院100年度台抗字 第682號裁定參照）。查，上訴人張淑晶於分配期前之99年4 月9日具狀聲明異議，台灣金融資產公司於99年4月12日將該 異議狀轉知林彥廷，林彥廷於99年4月16日具狀表明不同意 ，台灣金融資產公司再於99年4月29日函知張淑晶，張淑晶 於99年4月30日收受通知後，於99年5月10日提起本件分配表 異議之訴，此據本院調卷查核明確，依前提說明，張淑晶提 起本件訴訟，應已符合強制執行法第41條所規定10日之法定 不變期間。
六、次按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名 義之證明文件；依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償 權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明 文件，聲明參與分配；最高限額抵押權所擔保之原債權，於 抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額 抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人，強 制執行法第34條第1項、第2項、民法第881條之12分別定有 明文。查，系爭不動產他項權利部（001）登記次序：權利 種類：抵押權；權利人新光銀行。（002）登記次序：權利 種類：最高限額抵押權；登記日期97年4月25日；權利人林 彥廷；擔保債權總金額：6000萬元；擔保債權種類及範圍： 為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及
將來所負之借款、票據、透支、墊款、利息、遲延利息、違 約金；擔保債權確定日期：102年4月23日；債務人及債務額 比例：騰瑞公司、債務額比例全部；陳柏穎、債務額比例全 部，有土地及建築改良物登記簿謄本附系爭執行卷可憑，執 行法院乃以林彥廷以第2順位抵押權人列入分配，林彥廷對 執行債務人騰瑞公司並無執行名義；系爭抵押權之確定日期 為102年4月23日，惟系爭不動產之第一順位抵押權人新光銀 行於97年12月4日聲請拍賣系爭不動產，執行法院將抵押物 囑託鑑價後，於97年12月30日已將鑑價價格通知林彥廷，林 彥廷於98年1月5日收受送達，此均據本院調卷查核屬實，是 依前揭規定，系爭抵押權所擔保之債權，應於是日確定，合 先敘明。
七、張淑晶主張：林彥廷陳報其對騰瑞公司抵押權所擔保之實際 債權金額為2800萬元，並提出支票及退票理由單、本票影本 、債務償還協議書為債權證明，惟均非系爭抵押權依抵押權 設定契約書約定之範圍云云；林彥廷則執前詞置辯。經查： ㈠按「抵押權人行使抵押權聲明參與分配時，應提出其權利證 明文件，雖無執行名義亦得為之；惟最高限額抵押，抵押權 成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記 已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權 存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提 出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在 時，法院既無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第30 6 號判例參照），亦無從准予參與分配。是無執行名義抵押 權人行使抵押權，其債權證明文件以形式審查與最高限額抵 押登記範圍相符，為其參與分配之最低要件。又分配表異議 之訴，不僅在救濟分配順序之違誤，亦兼及債權實際有無、 金額之多寡，此觀之強制執行法第39、41條可明，他債權人 如以無執行名義最高限額抵押權人並無實際債權存在為由， 提起分配表異議之訴，實與確認他人債權不存在之訴無殊， 自應由無執行名義抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之 事實負立證責任」（最高法院95年度台上字第1695號判決參 照）。
㈡林彥廷無執行名義，經執行法院以其係第2順位抵押權人， 命其陳報該抵押權所擔保之債權，林彥廷於98年7月17日具 狀陳報，其對執行債務人騰瑞公司系爭抵押權所擔保之實際 債權金額為2,800萬元，並提出昱融公司簽發面額分別為100 萬元、2,700萬元之支票及退票理由單影本2件為證； 99年2 月3日具狀提出張淑晶、 訴外人林和男與林彥廷簽訂之債務 償還契約書、莊晴富與騰瑞公司簽訂之不動產買賣契約書、
莊晴富與騰瑞公司法定代理人陳永春簽訂之買賣契約備忘錄 、騰瑞公司簽發指定受款人莊晴富面額3,500萬元之本票為 債權證明文件，有執行卷可憑；惟，該等債權證明文件之當 事人為「昱融公司」、「張淑晶、訴外人林和男與林彥廷」 、「騰瑞公司與莊晴富」，核與系爭抵押權登記擔保「林彥 廷與騰瑞公司」間之債務不同；債權種類又有票據債務、代 償債務、不動產買賣債務等，與系爭抵押權所擔保債務人騰 瑞公司、陳柏穎對抵押權人林彥廷所負之借款、票據等債權 種類及範圍有別，本院乃行使闡明權，詢問林彥廷：「本件 抵押權係騰瑞公司將其所有系爭不動產為林彥廷所設定最高 限額6,000萬元之抵押權，林彥廷提出上開票據或債務償還 協議書等，如何證明係上開抵押權所擔保範圍」？林彥廷答 稱：「100萬元、2,700萬元兩紙票據均為騰瑞公司及陳柏穎 向林彥廷的『借款債權』之證明，債務償還協議書亦同」（ 見本院卷第73頁反面）、「確認本件抵押權所擔保之債權係 『借貸款3,500萬元』，本票、支票等只是要證明確實有3,5 00萬元之借款債權存在，本件借款已經償還部分，剩餘2,80 0萬元…」等語（見本院卷第89頁）。 林彥廷確認本件抵押 權所擔保之債權係「借貸2,800萬元（原借貸3,500萬元，已 清償部分）之借款債權」，因系爭分配表僅將林彥廷陳報債 權「2,800萬元」中之「2,700萬元」列入分配，林彥廷未聲 明異議，是林彥廷陳報之債權僅於「2,700萬元」 之範圍內 得列入分配，則本件所應審究者厥為林彥廷抗辯其借貸予騰 瑞公司及陳柏穎之借款「2,700萬元」， 是否為系爭抵押權 所擔保之範圍？因林彥廷係以無執行名義抵押權人之地位列 入分配，張淑晶否認該借款2,700萬元之借貸債權存在， 依 前揭說明，林彥廷應就系爭抵押權於98年1月5日確定日前， 其與抵押債務人「騰瑞公司、陳柏穎」間「 借貸2,700萬元 」債權存在之事實，負舉證責任。
㈢林彥廷抗辯：伊於97年間與訴外人莊晴富、鄭朝杰共同籌資 3,500萬元，約定由騰瑞公司、陳柏穎共同簽發面額3,500萬 元本票以為連帶清償之擔保； 為確保該3,500萬元借款得以 清償， 另以莊晴富名義於同年4月24日與騰瑞公司簽訂系爭 不動產之買賣契約書及買賣契約備忘錄，約定該筆借款如未 依約清償，即以之為騰瑞公司出售系爭不動產之第一期簽約 款1,500萬元及第二期備證款2,000萬元，逕行辦理所有權移 轉登記予莊晴富， 另設定系爭6,000萬元抵押權以為本件借 款即前述價金之擔保，並以伊名義登記為抵押權人等語；張 淑晶則予否認。經查：
⒈關於林彥廷抗辯騰瑞公司、陳柏穎向其借貸1890萬元部分
：
⑴林彥廷抗辯：訴外人莊晴富匯款1890萬元予騰瑞公司設 於渣打商業銀行建國分行帳戶部分，也是本件抵押權所 擔保之借款等語，業據提出莊晴富匯款1890萬元之匯款 申請書為證（見原審卷第86頁）；張淑晶於100年7月20 日本院行準備程序時， 對林彥廷抗辯本件借款3,500萬 元係由莊晴富在當天（97年4月25日）11時48分匯款1,8 90萬元給騰瑞公司。加上騰瑞公司原積欠鄭朝杰之1,50 0萬元，總共3390萬元，預扣利息、費用110萬元，合計 3500萬元之事實，當庭自認：「對於1890萬元匯款部分 不爭執」。本院認張淑晶上開自認騰瑞公司、陳柏穎向 林彥廷借貸1,890萬元之陳述，有不完足之處， 乃再詢 問張淑晶：「對於對造主張莊晴富所匯的1890萬元也是 本件借款的一部分，有無爭執」？張淑晶明白表示「不 爭執」等語（見本院卷第90頁），應可認張淑晶自認騰 瑞公司、陳柏穎向林彥廷借貸1,890萬元。 ⑵張淑晶於100年8月12日提出書狀， 對該1,890萬元匯款 ，再爭執應該是莊晴富給付騰瑞公司的買賣價金而非借 款云云（見本院卷第95-98頁）。 本院再行使闡明權， 詢問張淑晶：「前次庭訊對此部分已不爭執，事後又提 出書狀爭執，法律上係如何主張」？張淑晶之陳述如下 ：
①張淑晶主張：伊於「準備程序」當日，僅係表示先不 爭執，如有問題再更正，由該日之陳述綜合以觀，該 匯款1,890萬元之性質為何，伊並非「終局」不爭執 其為借款，亦未於「言詞辯論」時不爭執，依民事訴 訟法第280條第1項規定，仍可認為爭執云云（見本院 卷第104頁）。惟，張淑晶於本院100年7月20日準備 程序中，就此部分係於受命法官前明白表示「不爭執 」等語所為之自認，詳如前述，是張淑晶再爭執其僅 表示先不予爭執，並非終局不爭執該匯款即為借款， 亦非自認云云，不可採信。
②張淑晶主張：伊上開陳述，如經認定係自認，伊撤銷 該自認云云。但，自認之撤銷，除別有規定外，以自 認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之， 民事訴訟法第279條第3項定有明文。林彥廷不同意張 淑晶撤銷該自認（見院卷第128頁）；張淑晶又供承 ：「（問：有無證據證明該自認與事實不符？）沒有 」等語（見本院卷第128頁），則張淑晶主張撤銷上 開自認，不應准許。。
③張淑晶主張：伊非系爭借款之當事人，不應以伊第三 人地位自認該1,890萬元之匯款為借款，即免去林彥 廷依法應就本件借款之舉證責任云云。然，當事人主 張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受 命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法 第279條第1項定有明文。張淑晶既在受命法官前自認 林彥廷抗辯 「莊晴富所匯的1,890萬元是本件借款一 部分」之事實，依前揭規定，林彥廷就此部分，無庸 再為舉證。況， 林彥廷關於本件借款3,500萬元之舉 證，堪可採信，詳如後述，附此敘明。
⒉關於林彥廷抗辯騰瑞公司、陳柏穎向其借貸逾1890萬元部 分：
⑴林彥廷抗辯：伊係當舖業者，陳柏穎向伊表示要塗銷系 爭不動產二胎，還需要一些資金，伊從陳柏穎提供之土 地資料得知第二順位抵押權人係鄭朝杰，因與鄭朝杰熟 識，所以找鄭朝杰一起承作本件借貸，另外再找莊晴富 一起合夥本件貸款等語（見本院卷第108頁反面），核 與證人莊晴富、鄭朝杰所述情節相符（見本院卷第110 頁反面-111頁、第115頁）；張淑晶對其內部關係，表 示「沒意見」（見本院卷第74頁反面），應可採信。 ⑵林彥廷抗辯：伊、莊晴富、鄭朝杰三人共同承作本件3, 500萬元貸款，以伊名義與騰瑞公司、 陳柏穎達成借貸 3,500萬元之意思表示合致， 因害怕陳柏穎跑掉，借款 當時另以莊晴富名義簽訂買賣契約書，只要有跳票情形 ，就可將不動產辦理過戶，並以伊名義登記為系爭不動 產之抵押權人等語（見本院卷第74頁反面-75頁、第109 頁）；張淑晶則予否認。經查：
①證人莊晴富證稱：「陳柏穎找林彥廷…林彥廷就找我 詢問該不動產的情形如何，因金額高，就找我集資… 鄭朝杰也有與我們合夥…當時約在我公司，因為陳柏 穎信任我，他缺錢要處理不動產，怕不動產拿不回去 ，而我們也怕他不還錢，所以就找…律師作見證，在 我的公司簽訂契約…（問：為何借款要簽訂買賣契約 ？）就是擔保陳柏穎沒還款時，就由我們處理該不動 產…（問：為何買賣契約書買方只有寫你？）因為陳 柏穎是找林彥廷，所以抵押權設定給林彥廷。但他又 怕林彥廷將土地過戶，所以陳柏穎將印鑑交給代書， 並表示如果要過戶的話，就要過戶在我的名下，因為 他較信任我。因此買方就寫我，並由我指定將抵押權 設定給林彥廷…」等語（見本院卷第110頁反面- 111
頁反面）；證人鄭朝杰亦稱：「當時陳伯穎的前屋主 章島興向我借款1500萬元，用以賺取利息。後來他將 房子出售給陳柏穎（所有權移轉登記予騰瑞公司）， 陳柏穎要將我的部分做清償，去找林彥廷借錢，林彥 廷看到我的名字後，就找我一起作本件借款投資…當 時騰瑞公司購買三筆房地，因為資金周轉不過來才找 林彥廷要借錢…當時是林彥廷找我一起合夥，因為我 當時表示這筆不動產有上億元的價值，可以考慮看看 。另外還有一人為莊晴富，他也是林彥廷找的…簽立 買賣契約書這是怕債務人沒有還錢的保險動作，我們 借錢出去都會簽立買賣契約書作擔保，這是民間二胎 業界的慣例…」等語（見本院卷第115頁）。 ②林彥廷提出以莊晴富為買受人、騰瑞公司為出賣人之 不動產買賣契約書，張淑晶不爭執其真正（見本院卷 第56頁反面），該契約上記載：「總價款7350萬元， 第1期簽約款：97年4月24日『1500萬元』，第2期備 證款：97年4月25日『2000萬元』」合計3,500萬元， 有該不動產買賣契約可憑（見原審卷第77頁），騰瑞 公司法定代理人陳永春並已在交款備忘錄收款人簽名 、蓋章確認收款（見原審卷第80頁）。
③林彥廷提出由朱柏聰律師見證之買賣契約備忘錄記載 ：「⑴本買賣契約之簽約款：壹仟伍佰萬元整即為償 還鄭朝杰之借款。⑵經雙方合意於民國97年5月5日後 始辦理產權移轉之程序， 惟賣方提前『還款』500萬 元以上，買方同意產權移轉程序於還款日起延後一個 月，並得依同樣條件繼續展延。⑶產權移轉之前，為 保障買方權益，經雙方同意針對買方已支付之簽約、 備證款項設定抵押權6,000萬元整， 設定權利人由買 方指定。⑷備證款：2,000萬元於97年4月25日匯入賣 方指定新竹國際商業銀行建國分行（現已為渣打商銀 ）戶名騰瑞公司…⑺產權移轉登記完竣後，賣方於民 國97年6月24日前， 賣方償還買方簽約備證款共3500 萬元，即將買賣標的物無償移轉給賣方…」（見原審 卷第82頁）。
④證人即見證本件買賣契約備忘錄之律師朱柏璁證稱： 「…是莊晴富請我過去見證的，備忘錄的內容是當事 人自己磋商的，我僅是針對內容的部分他們是否瞭解 ，我有逐條唸這份資料，當時也有確認當事人的身分 資料…這是我當場確認在場當事人瞭解文書之後簽名 ，關於這買賣契約書的標的物、內容，依我當天的理
解，買方不只一個…買方除了莊晴富之外，我可以確 定有上訴人林彥廷，我在現場好像有印象有看到林彥 廷；雖然是買賣備忘錄，好像是賣方與買方之間有借 款，把一部分的借款變成買方的價金的一部分，這是 我當時的印象他們聊天的內容，雙方似乎有借貸關係 ，有提到借款的事情…」等語（見原審卷第105頁反 面-106頁）。
⑤證人即承辦系爭抵押權設定之代書宋麗華證稱：「林 彥廷抵押權設定契約書是我寫的…莊晴富先生打電話 給我們說有一個案件要簽…買賣契約備忘錄是他們討 論之後由我們在現場製作…陳先生好像是要和莊先生 借錢，所以訂這個買賣契約…我認識林彥廷，他當場 有在現場，我有聽他們說他們要一起合買，莊先生和 林先生有合夥生意，我當時聽他們說要合買這個標的 ；不動產契約書的交款備忘錄是當場寫的，是他們當 場簽的…是陳永春先生當場簽的…關於設定抵押權部 分，是為了這個買賣契約而設定這個抵押權，抵押權 設定的申請書上為什麼不是莊先生，我當時有問莊先 生要以何人名義來設定，他說以林彥廷的名義來設定 ，陳永春先生在場也知道這件事」等語（見原審卷第 106頁-反面）；
⑥鄭朝杰則出具清償證明書，塗銷系爭不動產其為抵押 權人之1500萬元之抵押權，有建物異動索引可憑（見 本院卷第77頁）； 莊晴富依系爭買賣契約備忘錄第3 條約定，指定林彥廷為權利人，並由林彥廷與騰瑞公 司簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，設定系 爭6000萬元之抵押權，則有土地、建築改良物抵押權 設定契約書（見原審卷第9頁）， 以及土地、建築改 良物登記簿謄本附執行卷可證。
⑦據上，張淑晶不爭執林彥廷與莊晴富、鄭朝杰合資3, 500萬元之內部關係；證人莊晴富、鄭朝傑證述陳柏 穎為塗銷系爭不動產上鄭朝杰原有第2順位1500萬元 之抵押權及籌措部分現金，尋找林彥廷「借款3500萬 元」，林彥廷因借款金額過高，與其二人共同承作， 且為擔保該借款債權之清償，另以莊晴富名義簽訂不 動產買賣契約，如未依約清償，即辦理系爭不動產所 有權之移轉，並由莊晴富指定林彥廷為系爭抵押權登 記名義人等情，核與證人律師朱柏璁、代書宋麗華證 述以莊晴富名義簽立系爭不動產買賣契約及買賣契約 備忘錄時，林彥廷、莊晴富與騰瑞公司之法定代理人
陳永春、陳柏穎等人均已表明將本件「借款3,500萬 」元充作買賣價款之約定，並以林彥廷名義登記為抵 押權人等語相符；亦與上述不動產買賣契約書、買賣 契約備忘錄所載簽約及備證款合計3,500萬元，若賣 方騰瑞公司提前「還款」500萬元以上，買方同意產 權移轉程序遞延及產權移轉登記完竣後，賣方於97年 6月24日「償還簽約備證款3500萬元」，系爭不動產 無償移轉給騰瑞公司等情相符，則林彥廷抗辯其與騰 瑞公司、林柏穎間有借貸3,500萬元款項之意思表示 合致，應可採信，否則系爭買賣契約上所約定之簽約 、備證款合計3,500萬元，賣方騰瑞公司豈有於收受 該款項後，竟須依「還款」金額遞延產權移轉時程， 或於全數還款後，再移轉所有權登記予賣方騰瑞公司 之理。
⒊林彥廷抗辯：本件借貸款3,500萬元全部匯集給莊晴富依 不動產買賣契約、買賣契約備忘錄上所約定之方式處理， 於97年4月24日給付第1期簽約款1,500萬元即償還鄭朝杰 之借款1,500萬元；於97年4月25日應給付之第2期備證款 2,000萬元，雙方同意先扣掉110萬元的利息、服務費、設 定費、印花稅等費用，再由莊晴富匯款1,890萬元至騰瑞 公司指定新竹國際商業銀行建國分行（現已為渣打商銀） 戶名騰瑞公司之帳戶，伊應分擔部分是1130萬元〔（3500 萬-110萬）/3=1130萬〕，則於97年7月25日從匯款給莊晴 富等情（見本院卷第108頁反面-109頁）；張淑晶仍予否 認。經查：
⑴系爭不動產買賣契約記載：「總價款7,350萬元，第1期 簽約款：97年4月24日1,500萬元，第2期備證款：97年4 月25日2,000萬元」（見原審卷第77頁）； 系爭買賣契 約備忘錄記載： 「⑴本買賣契約之簽約款1,500萬元整 即為償還鄭朝杰之借款⑷備證款：2,000萬元於97年4月 25日匯入賣方指定新竹國際商業銀行建國分行（現已為 渣打商銀）戶名騰瑞公司」（見原審卷第82頁）。 ⑵林彥廷抗辯本件借貸款3500萬元全部匯集由莊晴富依買 賣契約、買賣契約備忘錄上所約定之方式處理等語，核 與證人莊晴富證稱：「（問：3500萬元如何交付？）如 契約書上所載，以匯款1890萬元方式並塗銷鄭朝杰的借 款1500萬元，總共是付款3390萬元。 110萬元就是要給 我們的利潤及規費，我們約定的利息大約是百分之3… 」等語（見本院卷第112頁）；證人鄭朝杰亦稱：「（ 問：3500萬元如何支付？）我有1500萬元的抵押權，莊
晴富就開給我『1500萬元的支票』，我就將他項權利書 、印鑑章、印鑑證明等資料交給代書去辦理塗銷…」等 語相符（見本院卷第115頁）。
⑶系爭不動產原登記鄭朝杰為抵押權人之登記，業經鄭朝 杰出具清償1,500萬元之證明文件，予以塗銷， 詳如前 述，復有建物異動索引可憑（見本院卷第77頁）；莊晴 富於97年4月25日匯款1,890萬元予騰瑞公司設於渣打商 業銀行建國分行帳戶，有林彥廷提出莊晴富匯款1890萬 元之匯款申請書可證（見原審卷第86頁）。
⑷騰瑞公司法定代理人陳永春在買賣契約不動產交款備忘 錄收款欄簽名、蓋章，確認收受第一期款 「支票1,500 萬」元、第二期款「匯款2,000萬元 」，有交款備忘錄 可證（見原審卷第80頁）。
⑸據上， 林彥廷抗辯本件借貸款3,500萬元全部匯集由莊 晴富依系爭買賣契約之約定處理， 其簽約款1,500萬元 即係以清償鄭朝杰1,500萬元抵押權之方式交付借款1,5 00萬元；備證款2,000萬元於扣除相關費用、利息110萬 元後為1,890萬元，由莊晴富匯款1,890萬元給騰瑞公司 帳戶之方式交付，應可採信。惟，本院詢問上開預扣利 息及相關費用110萬元之明細為何？ 林彥廷並未舉證說 明，且利息部分既係「預扣」，則林彥廷實際交付騰瑞 公司、陳柏穎之借款應為3,390萬元。 逾此範圍不應採 信。
⒋綜上，林彥廷抗辯其與訴外人莊晴富、鄭朝杰共同籌資3, 500萬元， 再以林彥廷名義與騰瑞公司、陳柏穎達成借貸 3,500萬元之意思表示合致，並交付3,390萬元借貸款之範 圍內，應可採信。 林彥廷又不否認本件借款已清償700萬 元，證人莊晴富亦證述本件借款已清償700萬元（ 見本院 卷第113頁），則本件抵押權所擔保之借貸債權應為2,690 萬元（3390萬-700萬=2690萬）。因為不足額分配， 林彥 廷又未聲明參與分配，其執行費應以所「受分配之金額」 計算，更正後，林彥廷應分配之金額為14,656,353元、執 行費117,251元（逕扣國庫）。
八、綜上所述，林彥廷抗辯本件抵押權所擔保之借貸款2,700萬 元於「2,690萬元」之範圍內，堪可採信，逾此部分則不可 採信。惟系爭抵押權登記擔保之金額為「6,000萬元」，則 執行法院於99年4月6日製作定於99年4月30日分配之分配表 ：編號2分配林彥廷執行費（逕扣國庫）「216,000元」，編 號13第2順位抵押權林彥廷債權原本「2,700萬元」，優先分 配「14,557,604元」，應更正為： 編號2分配林彥廷執行費
（逕扣國庫）「117,251元」，編號13第2順位抵押權林彥廷 債權原本「2,690萬元」， 優先分配「14,656,353元」。原 審判決上開分配表編號2所載林彥廷之執行費超過45,200元 ，及次序編號13所載林彥廷債權原本超過560萬元部分， 應 予剔除後，重新分配，自有未洽，因分配表異議之訴係屬形 成之訴，其目的在於求得法院變更分配表所載各債權人之債 權金額或分配金額，而不在命對造（被告）為給付（最高法 院79年度台上字第2748號判決參照），是原分配表既有不當 ，則張淑晶、林彥廷上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，均為有理由， 應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示 。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述 ，附此敘明。
十、據上論結，本件張淑晶、林彥廷之上訴均為有理由，依民事 訴訟法第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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