臺灣高等法院民事判決 100年度家上字第116號
上 訴 人 黃俊嘉
訴訟代理人 崔駿武律師
複 代理人 徐秉義律師
被上訴人 古惠煖
上列當事人間給付扶養費事件，上訴人對於中華民國100年3月15
日臺灣桃園地方法院99年度家訴字第72號第一審判決提起上訴，
本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參拾參萬玖仟陸佰參拾玖元，及自民國99年3月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）80年9月28日結婚， 育有長子黃泓愷（81年1月19日生）、次子黃泓榕（83年9月 10日生）、三子黃政睿（85年11月8日生）（下合稱黃泓愷 等3人），被上訴人於90年12月離家後，即未負擔三名未成 年子女之扶養費。兩造於96年2月9日經臺灣桃園地方法院95 年度婚字第751號判決離婚，並協議對三名未成年子女權利 義務之行使及負擔由上訴人任之，且由被上訴人負擔一切費 用。依據行政院主計處公布之桃園縣每人每月平均消費支出 額為計算黃泓愷等3人之扶養費基準，自被上訴人90年12 月 離家至99年3月止，上訴人支出黃泓愷等3人扶養費共計 499萬2858元（詳如附表所示），上訴人僅請求其中二分之 一，爰依民法第179條及非訟事件法第127條第1項規定，請 求被上訴人給付247萬3758元及自起訴狀繕本送達翌日（即 99 年3月27日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，並聲請宣告假執行。
二、被上訴人對兩造育有黃泓愷等3子，其於90年12月搬回娘家 居住，於96年10月25日法院判決離婚確定後，其未再支付黃 泓愷等3人之扶養費，暨黃泓愷等3人自90年12月至99年3月 之扶養費共計499萬2858元等情不爭執。惟以其搬回娘家居 住後，迄判決確定期間，其仍負擔黃泓愷等3人所需三餐費 用、學費、學校所需費用及健保費等。上訴人偕黃泓愷等3 人居住於被上訴人胞弟古永達所有桃園縣大溪鎮○○路房屋 期間，其支付每月房租1萬元。被上訴人自90年12月起至96
年12月止皆自行撫養黃泓愷等3人，依每人每月平均消費支 出額17,664元為計算基準，共計386萬8416元（17,664元x73 （月）x3（人）=3,868,416元），上訴人應負擔二分之一即 193萬4208元，被上訴人以上開金額及代付之房租與本件應 負債務抵銷等語資為抗辯。
三、
、原審判命被上訴人應給付上訴人71萬2578元，駁回上訴人其 餘之訴。
、上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利部分廢 棄，被上訴人應再給付176萬1180元並加計法定遲延利息。、被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，於本院聲明：上訴駁回 。
四、本件兩造不爭執事實如下：
、兩造於80年9月28日結婚， 育有長子黃泓愷（81年1月19日 生）、次子黃泓榕（83年9月10日生）、三子黃政睿（85年 11月8日生），有戶籍資料可按（見原審卷第28-32頁） 。
、被上訴人自90年12月起返回娘家居住。、被上訴人於93年6月28日申報黃泓愷失蹤，有受理查尋人口 案件登記表可按（見原審卷第273頁）。
、黃泓愷、黃泓榕、黃政睿3人均共同生活，未曾分開居住， 有證人黃泓愷、黃泓榕陳述可按（見本院卷第32頁）。、黃泓愷於90年12月，就讀國小4年級上學期，94年1月就讀國 中1年級下學期。黃泓榕於90年12月就讀國小1年級上學期， 94年1月就讀國小4年級下學期。黃政睿於90年12月就讀托兒 所中班，94年1月就讀國小二年級下學期，有兩造陳述可按 （見本院卷第135頁）。
、上訴人於90年12月至94年1月均居住於被上訴人胞弟古永達 所有位於大溪鎮○○路房屋。
、兩造於96年10月25日經法院判決離婚確定，有臺灣桃園地方 法院95年度婚字第751號判決、本院96年度家上字第109號判 決可按（見原審卷第89-95頁）。
、兩造於另案審理中，約定對黃泓愷等3人未成年子女權利義 務之行使及負擔由上訴人任之，有臺灣桃園地方法院95年度 婚字第751號判決記載可按（見原審卷第92頁）。、兩造同意就黃泓愷等3人，自90年12月起至99年3月止，每人 每月所需扶養費用，依行政院主計處公布之桃園縣各年度每 人每月消費支出計算。依此計算費用如附表所示，總計499 萬2858元，兩造應各負擔1/2即249萬6429元。、94年2月至99年3月係由上訴人負擔黃泓愷等3人之扶養費用
（此部分業經原審判決確定）。
、古永達於97年2月25日以上訴人自87年間起居住其桃園縣大 溪鎮○○路房屋為由，訴請上訴人遷讓房屋並給付92年2月 25日起至遷讓之日止之房租，嗣於訴訟中成立和解，有起訴 狀及桃園地院97 年10月23日97年度簡上字第147號和解筆錄 可按（見原審卷第179頁、卷第139頁）。五、按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；負扶 養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔 義務；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義 務者之經濟能力及身分定之，民法第1084條第2項、第1115 條第3項、第1119條分別定有明文。是父母依法應共同分擔 對於未成年子女之扶養義務者，如父母之一方未盡其應分擔 之責任，而由他方支出扶養費代為履行，因而減免其對於未 成年子女此部分扶養義務者，難謂其非無法律上之原因而受 有利益，致他方受有損害，他方自得依不當得利法律關係， 請求其返還墊付之扶養費。
六、本件爭點：、自90年12月至94年1月，係由何造負擔三名 未成年子女之扶養費？、上訴人得請求被上訴人返還不當 得利之數額？、被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採。茲審 酌如下述：
、自90年12月至94年1月，係由何造負擔三名未成年子女之扶 養費？
１、查於90年12月，黃泓愷就讀國小4年級上學期，黃泓榕就讀 國小1年級上學期，黃政睿就讀托兒所中班，已如上述。２、證人黃泓愷於本院證述小4上學期前與上訴人住，4下到5下 （即93年2月至6月）期間，主要是跟媽媽住，但有時會兩邊 跑，有時候也會與爸爸住。5下搬去與爸爸住以後，就一直 與爸爸住到現在（見本院第31-35頁）。
３、證人古旺郎於原審證述黃泓愷失蹤（93年6月28日）後不久 即與上訴人同住，三個小孩都與上訴人住到中華路（見原審 卷第130-131頁）。
４、證人陳麗芬（黃政睿就讀托兒所老師）於本院證述：黃政睿 就讀大溪鎮立托兒所的二年（中班、大班，即90年9月至92 年8月）係由黃政睿阿公（古旺郎）帶來報名，繳費單交予 阿公，繳費後再將回執聯交回托兒所，黃政睿幾乎均由阿公 接送，印象中未見為上訴人接送（見本院卷第35頁）。５、被上訴人持有黃泓愷：92年9月、93年2 月繳費收據（見原 審卷第98頁）。黃泓榕：92年9月、93年2月繳費收據、93 年1月92學年度第一學期成績通知單及國小1、2年級作業及 學習單（見原審卷第105頁、卷第25頁、本院卷第
69-118頁）。黃政睿：92年9月、93年2月繳費收據、92年11 月6日、93年3月24日預防接種通知卡、93年1月92學年度第 一學期學習表現通知單等（見原審卷第111頁、卷第14 頁、16頁）。
６、上訴人持有黃泓榕93年8月92學年度下學期成績通知單、黃 泓榕93年9月班級幹部聘書、黃泓榕93年11月獎狀、黃泓榕 93年7月92學年度下學期成績通知單、94年1月93學年度上學 期成績通知單、黃政睿94年1月93學年度第1學期學習表現通 知單等（見原審卷第140頁、141頁背面、142頁、147頁、 148頁背面）。
７、綜上等情觀之，堪認90年12月至93年6月底（即黃泓愷報失 蹤尋獲後），黃泓愷等3人係與被上訴人共同生活，由被上 訴人支出扶養費用。
８、被上訴人抗辯93年7月至94年1月，黃泓愷等3人亦係與其同 住，由其扶養云云，並提出黃泓愷93年8月、93年9月、94年 1 月、94年8月、95年2月之繳費收據；黃政睿93年9月之繳 費收據、94年7月94學年度第二學期成績通知單等為據。 惟查證人古旺郎已於原審證述黃泓愷失蹤尋獲後，三個小孩 均與上訴人同住於中華路，已如上述。是尚無從以被上訴人 持有上開單據，認黃泓愷等3人於93年7月至94年1月，亦係 與被上訴人同住由其扶養。
、上訴人得請求被上訴人返還不當得利之數額？１、黃泓愷等3人自90年12月至93年6月係與被上訴人共同生活， 由被上訴人支出扶養費用；自93年7月至99年3月係與上訴人 共同生活，由上訴人支出扶養費用。依此計算被上訴人支出 之扶養費為90年12月：4萬5162元。91年1-12月：56萬0052 元。92年1-12月54萬9756元。93年1-6月：28萬9242元（ 16069*6*3=289242)，合計144萬4212元（45162+560052+549 756+289242=0000000)。上訴人支出扶養費用為354萬8646元 （0000000-0000000=0000000)。２、兩造應各自負擔249萬6429元。依上所述，上訴人已負擔354 萬8646元，則其依不當得利法律關係得請求被上訴人給付之 數額為105萬2217元（0000000-0000000=0000000）。、被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採。
被上訴人另主張其自90年12月至94年1月，按月支付房屋租 金1萬元（合計38萬元）予古永達部分作為抵銷云云，並舉 古永達為證人。惟查90年12月至93年6月，黃泓愷等3人係與 被上訴人共同生活，並由被上訴人支付未成年子女生活扶養 費，且古永達於97年2月25日以上訴人自87年間起居住其房 屋為由，訴請上訴人遷讓房屋並給付92年2月25日起（未逾
租金請求權時效）至遷讓之日止之租金，已如上述，是被上 訴人此部分抗辯即難認為真正，其所為抵銷抗辯，為不足採 。
七、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付 247萬3758元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，於105萬2217元及自99年3月27日起 算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅命被 上訴人給付71萬2578元及其利息，而駁回上訴人其餘請求， 尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢 棄為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第 2項所示。本判決所命給付未逾150萬元，於本院判決後即告 確定而有執行力，上訴人就此部分陳明願供擔保為假執行之 宣告，經核並無必要，應予駁回。至於上訴人之請求不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 王韻雅