臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第46號
上 訴 人 鄭幼琴
訴訟代理人 陳世偉律師
被上訴人 夏曉紅
訴訟代理人 鄒孟昇律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年11月
27日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2084號判決提起上訴，經最
高法院發回更審，本院於100年10月27日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同 ）200萬元，及自民國（下同）94年4月28日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴及假執行之聲請均駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：兩造為大陸浙江同鄉，交情甚篤，又先後嫁至 台灣，伊基於同鄉及友好關係，分別於92年11月17日借款50 萬予被上訴人，93年1月15日再度借款50萬予被上訴人，此 二筆借款均係由伊自高雄銀行草衙分行帳號000000000000號 帳戶內匯出，而被上訴人僅於93年2月18日以其配偶陳富斌 之票據清償50萬元，嗣後於93年10月間再向伊借款200萬元 ，並約定清償日為94年4月27日，伊已於93年10月25日及同 年月27日分別匯款100萬元至被上訴人於彰化銀行西螺分行 帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。惟屆期被上 訴人並未清償，事後被上訴人雖以陳富斌所有坐落於彰化縣 溪湖鎮○○段119-15地號土地及其上建物即彰化縣溪湖鎮○ ○段295建號建物即門牌號碼為彰化縣溪湖鎮○○街119巷21 號（下稱系爭房地）過戶予伊抵債，然當時系爭房地尚有貸 款300萬8779元未清償，係由伊轉賣後代為清償貸款後僅從 訴外人陳玟臻處受領68萬餘元，再扣除伊為處理系爭房地所 代為支出之水電費、修繕費等27萬餘元，所剩不多，伊願以 該剩餘價款抵償被上訴人前向伊所借之50萬元，至於系爭20
0萬元伊並未受清償，爰依消費費借貸之法律關係，求為命 被上訴人給付200萬元及自94年4月28日起至清償日止，按年 息5%計算利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人確有將200萬元匯至伊在彰化銀行西 螺分行之系爭帳戶內，但這筆錢是伊之配偶陳富斌向被上訴 人所借，不是伊所借用。而在此筆借款之前，陳富斌已曾經 在92年11月17日向被上訴人借款50萬元，分別於92年12月17 日、93年1月19日支付2萬元利息予上訴人，並已於93年2月 18日由陳富斌開立支票清償完畢，故上訴人自己非常清楚。 且陳富斌曾經開立本票給被上訴人作擔保，並將其名下之系 爭房地設定抵押權予上訴人，嗣於94年5月18日辦理移轉所 有權登記予上訴人，以抵償系爭200萬元借款。而系爭土地 依公告現值計算價值為136萬5000元，再併計系爭房屋之價 值，於扣除系爭房地之貸款後，已逾200萬元，亦堪認系爭 200萬元借款業已清償（見原審卷第56頁）。至於上訴人主 張伊曾於93年1月15日借款50萬元，伊並沒收到該筆款項， 否認有該筆借款等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人於93年10月25日及同年月27日分別匯款100萬 元至被上訴人所有系爭帳戶之事實，有上訴人提出之郵政跨 行匯款申請書、高雄銀行入戶電匯匯款回條可稽（見原審卷 第9、19頁）；又系爭房地於94年5月2日設定抵押予上訴人 ，並於94年5月18日移轉登記予上訴人，嗣上訴人將之出售 予訴外人陳玟臻，並於95年5月9日辦妥移轉登記，有系爭房 地之異動索引、登記第二類謄本、建築改良物買賣所有權移 轉契約書處可稽（見原審卷47-51頁、83頁）；再陳富斌以 系爭房地於88年5月15日及91年9月25日向合作金庫申請抵押 貸款，金額分別為200萬元及150萬元，而上開2筆貸款於95 年5月11日清償，當日欠款本金餘額分別為163萬9915元及13 6萬8864元，有合作金庫之陳報狀暨相關資料可稽（見原審 卷第133-153頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。五、上訴人主張系爭200萬元借款係被上訴人所借，且迄未清償 等語。但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）按消費借貸，必當事人間本於借貸之意思合致，且有移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，方克成立。上 訴人雖主張伊與被上訴人間曾於93年1月15日有一筆50萬 元之借款，然此筆借款為被上訴人所否認，且上訴人並未 提出交付借款予被上訴人之證明，自難認兩造間就該筆50 萬元有消費借貸契約存在，核先敘明。至於系爭200萬元 之借款，被上訴人不否認上訴人已將之匯至伊在彰化銀行 西螺分行之帳戶內，其雖辯稱系爭借款係伊之配偶陳富斌
所借云云，然查被上訴人於97年10月31日在原審到庭自承 係由伊開口向被上訴人借200萬元給伊先生在卷（見原審 卷第27頁），核與被上訴人在同年5月23日臺灣高雄地方 法院檢察署97年度偵字第16396號詐欺案件中到場所稱「 我向夏借先前的50萬元及之後的200萬，每月都有付他利 息4到5分利」（見外放臺灣高雄地方法院檢察署97年度他 字第3296號偵查卷第18頁反面）等語符合，足見被上訴人 確有開口向上訴人借款之意思。兩造既係大陸同鄉，又同 係大陸新娘而客居台灣，在情感上自具有特殊之同鄉情感 ，被上訴人開口向上訴人借款後，上訴人才同意亦經上訴 人陳明在卷（見原審卷第27頁），並將系爭借款匯入被上 訴人所有之彰化銀行西螺分行帳戶內，此為被上訴人所不 爭執，顯然兩造就系爭款項在主觀上已有借貸之意思合致 ，而客觀上上訴人亦有實際交付借款予被上訴人之行為， 則依上開說明，兩造間之消費借貸契約即告成立，至於被 上訴人將借得之系爭款項供其配偶陳富斌使用，亦僅屬被 上訴人借款之目的或用途，尚難因此而認系爭借款係由陳 富斌所借用。
（二）至被上訴人辯稱陳富斌有交付上訴人面額250萬元之本票 一紙作為擔保（見原審卷第38頁），並提供系爭房地抵押 予上訴人，故系爭借款實為陳富斌所借而非伊所借用云云 ，然查提供擔保並不一定等同借款，因社會通念及民法之 規定，借款之擔保，亦得由第三人提供擔保物，故上開本 票及抵押權設定之證據資料，充其量僅能證明被上訴人之 配偶陳富斌有提供擔保物作為系爭借款之擔保，尚不足以 據為證明系爭借款乃陳富斌向上訴人借用。從而，被上訴 人所辯系爭借貸關係乃存在於上訴人與陳富斌之間云云， 尚非可採。
（三）次查債之清償得由第三人為之，民法第311條第1項定有明 文。被上訴人另辯稱系爭借款已由陳富斌以其名下系爭房 地移轉過戶予上訴人，以抵償系爭借款，系爭借款已因清 償而消滅等語（見原審卷第163頁），雖為上訴人所否認 ，然查系爭借款約定之清償期限為97年4月27日，此為兩 造所不爭執（見本院卷第17頁、第55頁），屆期因未能清 償而由陳富斌於次日即97年4月28日簽發受款人為上訴人 、金額250萬元，票號WG0000000號、到期日為94年5月27 日之本票一紙交付上訴人作為擔保，同年5月2日又將其名 下所有之系爭房地設定抵押權予上訴人，並於同年月18日 將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人，而上訴人亦已將 系爭房地出售予陳玟臻，並於95年5月9日辦妥所有權移轉
登記之事實，有上訴人所提出本票影本、系爭房地之建築 改良物買賣所有權移轉契約書、土地及建物異動索引、土 地及建物登記第二類謄本可憑（見原審卷第38頁、第47頁 至第51-1頁、第83頁）。再參諸上訴人在97年5月23日檢 察官偵訊時已向檢察官供稱上訴人要把彰化的房子抵給伊 ，陳富斌有與伊接洽過等語（見外放影印偵查卷第18頁反 面），嗣後上訴人在原審復已自承被上訴人由其配偶陳富 斌提供系爭房地過戶抵償（見原審卷第91頁、166頁，本 院卷第17頁反面），且無法舉證證明其取得系爭房地所有 權有支付任何對價（見本院卷第40頁反面），自堪認被上 訴人所辯由陳富斌以其所有之系爭房地移轉過戶予上訴人 抵償係屬事實。查系爭房地之價值，經陳玟臻辦理房地貸 款之華南商業銀行估價為508萬元，並核准貸款380萬元（ 見本院前審卷第78頁及第79頁所附華南商業銀行函送之貸 款資料），自堪認系爭房地至少有508萬元市場行情。又 系爭土地自94年度起至95年度止之公告現值均為2萬1千元 ，並未變動，而系爭房屋為4層樓建物，總面積176.87平 方公尺，且於88年間興建完成，至94年5月上訴人承受時 僅興建6年（見原審卷第51-1頁之建物登記謄本），於95 年再出售時並非屬老舊房屋，因此系爭房地之價值在94年 及95年間應無太大變化，再扣除系爭房地上原有陳富斌向 合作金庫抵押設定尚未清償之貸款1,639,915元及1,368, 864元2筆金額（見原審卷第133頁合作金庫函及本院前審 卷第96頁至第97頁上訴人提出之上開貸款存摺資料），系 爭房地尚有2,071,221元（其計算式為：5,080,000-1,639 ,915-1,368,864=2,071,221），堪認系爭房地之剩餘價值 應足以清償系爭借款200萬元，故被上訴人提供其配偶陳 富斌所有系爭房地以抵償系爭借款，既經上訴人所允受， 並於系爭借款清償期屆至後一個月內即94年5月16日即辦 妥所有權移轉予上訴人，堪認被上訴人係用陳富斌名下所 有之系爭房地來抵償系爭借款債務。
（四）上訴人雖主張被上訴人僅係委託伊處理系爭房地之出賣事 宜云云（見本院前審卷第87頁），然如果上訴人僅係受委 託替被上訴人出售系爭房地，實無需先將系爭房地移轉過 戶至上訴人名下後用上訴人之名義出售，致使上訴人需負 擔水電費、地價稅、房屋稅、委託代書之費用及辦理移轉 所有權之稅金及規費等支出，且上訴人亦無需花費修繕費 修繕系爭房地，且售價亦未與被上訴人或陳富斌商議，而 由上訴人自行決定出售，顯然上訴人係以自主意思處分系 爭房地，而與受委託處理事務之委任關係顯不相當，此部
分上訴人之主張，自難採信。
（五）上訴人另主張被上訴人除於93年10月間借款200萬元外， 尚有借款50萬元，迄未清償，且其為使系爭房地售得好價 錢，另出資5萬元修繕系爭房屋、支出代書費4萬6,988元 、1萬3,080元、仲介費5萬元、水電費4,511元、房地貸款 利息10萬2,840元及相關房屋稅7,266元、地價稅3,540元 、牌照稅372元，故被上訴人除上開200萬元外，實尚欠其 77萬8,597元（計算式為：500,000+50,000+46,98888+13, 080+50,000+4,511+102511+102,840+7,266+3,540+372=77 8,597），故系爭房地出售所得之價金，實不足以清償全 部借款，被上訴人尚欠其200萬元云云。惟查被上訴人已 否認有另欠借款50萬元，此部分因上訴人無法舉證有交付 借款之事實，難認有借貸關係已如上述。次查代物清償係 一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時 ，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認 為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付 其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上 字第3696號判例可資參照）。依上所述，被上訴人於系爭 借款債務屆期後提供陳富斌所有系爭房地予上訴人用以抵 償系爭債務，並於清償期屆至後一個月內迅速辦妥所有權 移轉登記，而系爭房地扣除陳富斌之貸款後，尚有約200 萬元之剩餘價值，已如上述，堪認上訴人在當時係同意用 系爭房地來抵債，則依上開判例意旨，無論他種給付與原 定之給付價值是否相當，在兩造同意用系爭房地抵債之際 ，系爭借款債務即已歸於消滅。故上訴人事後再以賣價扣 除抵押貸款債務及其他開支之結果，認僅足抵償50萬云云 ，自不足取。
（六）至於上訴人在本院言詞辯論期日提出上證6、7（見本院卷 第51-53頁）主張被上訴人在事隔10年後仍還給伊一紙支 票，可證被上訴人並未清償系爭借款債務云云，然查票據 係無因證券，其開立票據付款之原因關係不一而足，此部 分既經被上訴人否認係返還系爭借款（見本院卷第46頁反 面），自難據以認定係被上訴人用以清償系爭借款，此部 分上訴人之主張，仍非可採信。
六、綜上所述，被上訴人既已用陳富斌所有之系爭房地抵償系爭 借款200萬元，而為上訴人所接受系爭借款債務即歸於消滅 ，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付200 萬元，及自94年4月28日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息，即非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之 判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應予維持
。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論 駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 林曉芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 鄒賢英
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。