臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第718號
上 訴 人 沈月里
訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師
被上訴人 黃堅庭
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國100年5月
13日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第233號第一審判決提起上訴
，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人為親家關係（伊二姐黃川珍與上 訴人之子沈慶文〈已故〉為夫妻關係）；上訴人曾向伊借款 新台幣（下同）100萬元，並由上訴人於民國（下同）81 年 4月30日以其所有之宜蘭市○○段1518及1519地號土地（下 稱系爭土地）作為借款擔保，設定權利價值100萬元，存續 期限自81年4月30日至96年4月29日止之抵押權予伊，並於81 年5月2日登記完竣（下稱系爭抵押權）。惟上訴人與黃川珍 竊取伊之印章、舊式身份證、他項權利證明書及88年7月14 日舊印鑑證明書，並偽造債務清償證明書，持前開文件於98 年1月7日向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所） 辦理系爭抵押權塗銷登記事宜，並於翌日塗銷抵押權登記完 竣，自屬不法侵害伊之權利；且縱本院認伊曾同意黃川珍辦 理塗銷系爭抵押權登記，但因並未以書面為之，違反民法第 531條之規定，該塗銷登記行為應屬無效，亦得依民法第767 條第2項規定準用第1項規定，請求回復原狀等情。爰依侵權 行為法則、民法第767條第2項準用第1項、第213條第1項規 定，求為命上訴人應將系爭土地如原判決附表（下稱附表） 編號所示之登記予以塗銷，並回復至附表編號所示之登 記狀態之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠被上訴人曾於另案（即台灣宜蘭地方法院98 年度訴字第338號塗銷土地所有權移轉登記事件，下稱塗銷 土地所有權登記訴訟）中，曾到庭證述同意黃川珍塗銷系爭 抵押權登記；且伊並未參與塗銷系爭抵押權登記之事，自未 對被上訴人有何侵權行為之情事；㈡又伊並未向被上訴人借 款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在， 故被上訴人訴請回復至塗銷系爭抵押權前之狀態，顯無請求 之利益等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄
。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查，㈠系爭土地於52年1月22日以放領為登記原因，登記為 上訴人所有；㈡系爭土地於81年5月2日以被上訴人為抵押權 人、上訴人為義務人兼債務人、擔保權利金額100萬元之內 容，辦畢抵押權設定登記；㈢系爭土地於98年1月8日以清償 為登記原因，辦畢前開抵押權塗銷登記；同日另以贈與為登 記原因，登記為沈聖富所有；㈣上訴人於98年10月7日以系 爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記至沈聖富名下為無效 為由，提起塗銷土地所有權登記訴訟，經法院判決上訴人勝 訴確定；㈤上訴人之子沈慶文（後改名為沈家慶）於97年10 月19日死亡，其配偶黃川珍與被上訴人係姊弟關係，沈聖富 則為沈慶文及黃川珍之子等情，有卷附系爭土地登記申請書 、抵押權設定契約書、系爭土地抵押權塗銷登記契約書、債 務清償證明書、印鑑證明、他項權利證明書、宜蘭地政事務 所99年9月3日宜地一21字第0990009953號函檢附登記申請書 件、土地登記謄本、異動索引、土地登記簿、戶籍謄本、所 有權贈與移轉契約書、土地所有權狀、原法院98年度訴字第 338號民事判決、本院99年度上字第665號民事判決、最高法 院100年度台上字第114號裁定可憑（見原審卷第7至28頁、 第37至52頁、第55至97頁、第108至109頁、第197頁），並 為兩造所不爭執（見原審卷第43頁反面），堪信為真。四、本院應審究者為㈠被上訴人有無同意辦理系爭抵押權塗銷登 記？㈡若有，則被上訴人以系爭抵押權塗銷登記違反民法第 531條之規定為無效為由，請求回復系爭抵押權登記，是否 有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人有無同意辦理系爭抵押權塗銷登記？ ⒈按當事人於別一訴訟，所為不利於己之陳述，雖未可與民事 訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，然亦為證據原因。若 經法院審究係與實際情形相符，並經對造予以援用者，非不 得以為裁判之基礎（最高法院77年度台上字第642號判決意 旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人於另案塗銷系爭土地所有權移轉登記訴訟中， 曾到庭證述沈慶文於病重時，向其說明因上訴人同意將 系爭土地過戶予沈聖富（即沈慶文之子，被上訴人之外 甥），因必需將系爭抵押權塗銷才能辦理過戶，心想日 後系爭借款100萬元亦會由沈聖富清償，所以同意黃川 珍辦理塗銷系爭抵押權登記等語（見原審外放另案一審 卷㈠第125至128頁）；核與其姐黃川珍於同案中證述被 上訴人同意先不用還錢就將系爭抵押權塗銷乙事相符（
見原審外放另案一審卷㈠第128頁）；堪認被上訴人確 實曾口頭同意黃川珍辦理塗銷系爭抵押權之登記事宜甚 明。
⑵、被上訴人雖主張：伊於另案塗銷土地所有權登記訴訟中 曾證述所謂同意黃川珍塗銷系爭抵押權登記，係以上訴 人將系爭土地過戶予沈聖富，作為伊塗銷系爭抵押權登 記之條件，另案訴訟既已判決沈聖富應敗訴並應將系爭 土地所有權登記塗銷，回復為上訴人所有，則伊塗銷系 爭土地抵押權登記之條件即屬不成就，自不生同意塗銷 之效力云云。但查：
①、按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之 成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之 附款，須出於當事人明示或默示之約定（最高法院 84年度台上字第1757號判決意旨參照）。是以，被 上訴人主張其同意塗銷系爭抵押權登記，係以上訴 人將系爭土地過戶予沈聖富作為條件乙事，既為上 訴人所否認，則被上訴人自應就此事實負舉證之責 （民法訴訟法第277條參照）。
②、依被上訴人於另案到庭證述沈慶文於病重時，向其 說明因上訴人同意將系爭土地過戶予沈聖富，因必 需將系爭抵押權塗銷才能辦理過戶，心想日後系爭 借款100萬元亦會由沈聖富清償，所以同意黃川珍 辦理塗銷系爭抵押權登記等語（見原審外放另案一 審卷㈠第125至128頁）；另參以證人黃川珍於同案 證述：「沈慶文在大陸就醫時有交代要去辦理系爭 土地過戶給沈聖富的事，因為當時黃堅庭（指被上 訴人）就系爭土地有抵押權，擔心黃堅庭去聲請強 制執行，所以和黃堅庭協調，黃堅庭同意先不用還 錢就將抵押權塗銷，因為沈慶文表示沈月里早就要 將系爭土地過戶給他，所以將權狀、印鑑及身分證 都交給他，沈慶文並交代伊東西放在何處，要伊記 得去辦過戶給沈聖富的事，所以在獲得黃堅庭同意 後塗銷；.....如果沒有塗銷系爭土地抵押權，過 戶給沈聖富後，還是會被黃堅庭查封拍賣，這樣沒 有意義，因為債務終究還是由我們負擔」等語（原 審外放另案一審卷㈠第128至130頁）以觀，沈慶文 與黃川珍因系爭土地尚有系爭抵押權登記存在，縱 將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予沈聖富 ，仍無法避免系爭土地遭被上訴人行使抵押權以追 償債權之情事，乃徵得被上訴人之同意塗銷系爭抵
押權登記而已，雙方並未約定以系爭土地所有權登 記為沈聖富所有，為塗銷系爭抵押權登記之條件。 ③、況被上訴人係因要求沈慶文提供系爭土地作為借款 擔保，而同意借款；則抵押權之效力並不因設定後 ，土地所有權之讓與而受影響（民法第867條參照 ），若如被上訴人所述，系爭借款債務100萬元， 日後仍需由沈聖富全額負擔清償責任，則沈慶文將 系爭土地過戶予沈聖富，被上訴人竟反而以此作為 同意塗銷系爭抵押權登記之條件，則此豈非將使其 前開借款債權之原擔保取消，並使其債權陷於無擔 保之狀態？由此益證，被上訴人主張係以上訴人將 系爭土地過戶予沈聖富，作為塗銷系爭抵押權登記 之條件云云，顯與常情有違，並無可採。
⒊依上說明，被上訴人既曾口頭同意黃川珍辦理系爭抵押權 塗銷登記，則被上訴人主張其並未同意黃川珍塗銷系爭抵 押權登記，上訴人與黃川珍不法盜用其印章、舊式身份證 、他項權利證明書及88年7月14日舊印鑑證明書，並偽造 債務清償證明書，持以塗銷系爭抵押權登記，係屬共同不 法侵害其之權利云云，並無可取。
㈡、被上訴人以系爭抵押權塗銷登記違反民法第531條之規定為 無效為由，請求回復系爭抵押權登記，是否有據？ ⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法 應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授 與代理權者，代理權之授與亦同。民法第531條定有明文。 實務上之見解，認為此之處理權，與代理權迥不相同。為免 解釋上發生歧見；爰增列「其授與代理權者，代理權之授與 亦同。」使處理本條委任事務時，僅授與處理權者，則該處 理權之授與應以文字為之。如授與處理權及代理權者，則二 者之授與，均應以文字為之，以示慎重，並杜爭議，此觀該 條文88年4月21日修正立法理由自明；又，不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效 力；前項行為，應以書面為之，民法第758條亦有明文。是 以，塗銷抵押權登記之法律行為，依法律明文既應以文字為 之，則本件被上訴人委託處理塗銷系爭抵押權登記或授與代 理權者，均須以文字為之，始合於法定方式，若有欠缺者， 依法即屬無效（最高法院96年度台上字第1150號判決意旨參 照）。
⒉經查：
⑴、承前所述，被上訴人雖曾口頭同意黃川珍辦理塗銷系爭 抵押權之事宜，但並未以書面為之，且被上訴人長期在
大陸經商，已經9年多沒有回台灣乙節，為兩造所不爭 執；黃川珍嗣後雖依被上訴人口頭同意，向被上訴人之 母親黃蘇碧雲取得印鑑及權狀，逕自於清償債務證明書 內用印後，並將被上訴人所有之印鑑章、印鑑證明、及 用印後之清償債務證明書等相關文件，交予訴外人劉美 莉（即被上訴人與黃川珍之大嫂）憑以辦理系爭抵押權 之塗銷登記事宜乙情，業經黃川珍於原審證述綦詳，核 與證人劉美莉於原審所證述之情節相符（見原審卷第 167至170頁）；但因塗銷抵押權登記，依法必需以書面 為之，該處理權之授予依法必需以文字為之，然被上訴 人既未以書面委任或授予黃川珍塗銷系爭抵押權之處理 權，亦未授予劉美莉代理權，則劉美莉依未受合法委任 之黃川珍所交付之前開塗銷系爭抵押權登記相關文件， 憑以辦理塗銷系爭抵押權登記，依民法第531條之規定 ，顯屬不符合法定程式，而為無效甚明。
⑵、上訴人雖抗辯：系爭抵押權塗銷申請書⑺「委任關係」 欄中表明「本土地登記案之申請委託劉美莉代理。委託 人（指被上訴人）確為登記標的物之權利人或權利關係 人，並經核對身分無誤，如有虛偽不實，本代理人願負 法律責任。」，足見被上訴人有授予劉美莉代理權，系 爭抵押權塗銷登記，並未違反民法第531條之規定，自 屬有效云云，固有卷附土地登記申請書為證（見原審卷 第74頁）。惟查：
①、如前所陳，被上訴人雖曾口頭同意黃川珍辦理系爭 抵押權塗銷登記事宜，但被上訴人並未以書面委任 或授予黃川珍塗銷系爭抵押權之處理權，則黃川珍 未經合法委任而將被上訴人之印鑑章、印鑑證明及 用印後之清償債務證明等相關文件，交付劉美莉辦 理塗銷系爭抵押權登記事宜，而劉美莉未經被上訴 人符合法定程序以書面授予代理權，即持未經合法 委任之黃川珍所交付之被上訴人印鑑章，在前開制 式申請書委任關係欄中逕自用印，自難謂已符合民 法第531條之規定之書面要件，而得憑此視為被上 訴人業已以書面授予劉美莉代理權。
②、是以，上訴人以系爭抵押權塗銷申請書⑺「委任關 係」欄中表明「本土地登記案之申請委託劉美莉代 理。委託人（指被上訴人）確為登記標的物之權利 人或權利關係人，並經核對身分無誤，如有虛偽不 實，本代理人願負法律責任。」為由，抗辯被上訴 人有授予劉美莉代理權，系爭抵押權塗銷登記，並
未違反民法第531條之規定，自屬有效云云，並無 可取。
⑶、上訴人另抗辯：塗銷抵押權登記依土地登記規則第27條 第8款規定由權利人單獨為之即可，與民法第531條、第 758條規定無涉云云。惟查，按塗銷登記，得由權利人 或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第8款 固有明文，但該條款之規定，係指無須義務人之配合， 即得由權利人或登記名義人單獨為塗銷登記之申請即可 ，並非謂塗銷抵押權登記可不依民法第758條規定，無 庸以書面為之；亦非指授與塗銷抵押權之代理權，可違 反民法第531條之規定，無庸以書面為之。是上訴人以 塗銷抵押權登記依土地登記規則第27條第8款規定由權 利人單獨為之即可，與民法第531條、第760條規定無涉 云云，容有誤解，並無可取。
⑷、上訴人再抗辯：伊並未向被上訴人借款，兩造間並未有 系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，故被上訴人請 求回復原狀顯無請求之利益云云。然查：
①、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人 不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動 產賣得價金優先受償之權。民法第860條定有明文 。亦即，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三 人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物 權。又抵押權為不動產物權，依同法第758條規定 ，其設定非經登記，不生效力。且，在一般抵押， 因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 ；故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定， 抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登 記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使 其權利（最高法院71年台抗字第306號判例及同院 72年台上字第2432號判例；同院74年度台上字第18 53號裁定、79年度台抗字第94號裁意旨裁定）。 ②、系爭抵押權於81年5月2日完成設定登記之義務人及 債務人均為上訴人，抵押債權人則為被上訴人乙節 ，有卷附土地登記簿謄本可稽（見原審卷第62頁、 第65頁）；且系爭抵押權為一般定額抵押權，並非 最高限額抵押權，揆諸前揭說明，堪認系爭抵押權 於設定時本即先有抵押債權存在，而後始有系爭抵 押權之設定。另按，不動產物權經登記者，推定登 記權利人適法有此權利，亦為民法第759條之1所明 定。是以，上訴人否認兩造間有系爭抵押權所擔保
之債權債務關係存在乙事，自應由上訴人就此事實 負舉證之責。
③、上訴人雖舉被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴 訟中，自陳係由沈慶文出面向其洽商借款乙事，經 被上訴人要求借款之擔保，乃與上訴人共同至被上 訴人處所向被上訴人借款，並經被上訴人同意借款 而設定系爭抵押權為由，抗辯上訴人僅為系爭抵押 權之擔保物提供人，並非債務人本人云云（見原審 外放另案一審卷㈠第126頁）。但查，上訴人與沈 慶文為母子關係，而沈慶文係被上訴人之二姊夫， 沈慶文基於與被上訴人之姻親關係，由其出面代表 上訴人與被上訴人洽商系爭抵押權所擔保之借款債 務事宜，核與常情並無違背，自難僅憑被上訴人於 另案陳述係由沈慶文與其洽談借款乙事，即可謂系 爭借款之借款人為沈慶文，並非上訴人；再參以被 上訴人於同意借款後，上訴人即與沈慶文一同至被 上訴人處所，由被上訴人交付系爭借款100萬元予 上訴人收執乙節，業經證人即黃祿恩於另案塗銷土 地所有權訴訟中證述綦詳（見原審外放另一審卷㈠ 第184頁反面至第187頁）。果如上訴人所陳，系爭 抵押權所擔保之借款債務人是沈慶文，並非上訴人 ，其僅為提供擔保物之義務人，依民法第860條之 規定，設定抵押權之債務人與義務人本即無庸為同 一人，則上訴人僅需於簽訂並設定系爭抵押權時， 於抵押權設定契約書及土地登記謄本載明，其本人 為提供擔保物之義務人，債務人為沈慶文即可（依 登記謄本所示，義務人與債務人本即屬分別記載事 項）；上訴人何需與沈慶文一同至被上訴人處所， 收受由被上訴人所交付之系爭借款100萬元？並提 供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人， 且於抵押權設定登記內容載明其本人為提供擔保物 之義務人及債務人（見原審卷第62頁、第65頁）？ 又若上訴人自始即非系爭抵押權所擔保之借款債務 人，則上訴人豈會自81年5月2日完成系爭抵押權設 定登記之日起，至98年1月8日塗銷系爭抵押權登記 之日止，長達近18年之期間，均未表示異議？此外 ，上訴人亦未提出其他事證合理說明其何以於系爭 抵押權設定契約書及土地登記謄本內容，明確記載 其本人為提供擔保物之義務人及債務人之緣由，則 上訴人徒以被上訴人於另案塗銷土地所有權登記訴
訟中，陳述係由沈慶文出面與被上訴人洽談借款事 務為由，抗辯其並非系爭抵押權之債務人，僅為系 爭抵押權提供擔保物之義務人而已云云，並無可取 。
④、上訴人再舉前開證人黃祿恩於另案塗銷土地所有權 登記訴訟中，證述系爭借款100萬元係由祿堅企業 有限公司（下稱祿堅公司）向華南銀行股份有限公 司（下稱華南銀行）貸款所得之款項，足見系爭借 款債務之債權人為祿堅公司，並非被上訴人，足見 系爭借款債務係存在於上訴人與祿堅公司間，故兩 造間系爭抵押權所擔保之借款債務並不存在云云。 惟查，消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效 力，至於貸與人金錢之來源為何，要與借貸契約之 成立無涉（民法第474條參照）。如前所陳，系爭 抵押權所擔保之借款契約，既係存在於上訴人與被 上訴人之間，且被上訴人已將系爭借款100萬元交 付予上訴人收執，則兩造間之系爭借款契約即屬合 法成立，至於被上訴人系爭借款100萬元雖係來自 於祿堅公司向華南銀行貸款所得之款項，但此與兩 造間已合法成立之借貸契約並不生影響。故上訴人 以系爭借款100萬元係由祿堅公司向華南銀行貸款 所得之款項為由，抗辯系爭借款之債權人應為祿堅 公司云云，亦無可採。
⑤、上訴人另又舉另案塗銷土地所有權登記訴訟卷附之 協議書、沈慶文電匯證明條為證，以資證明系爭抵 押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云（見原審 外放另案二審卷第26至35頁）。惟查，前開協議書 係於81年4月6日簽訂，而系爭抵押權設定契約書則 係於81年4月30日經兩造合意而簽訂，並於同年5月 2日完成系爭抵押權設定乙節，有卷附系爭抵押權 設定契約書、土地登記簿可稽（見原審卷第62頁、 第65 頁、第68至69頁）；而抵押權之內容，應依 其設定登記內容定之（最高法院72年台上字第2432 號判例意旨參照），系爭抵押權設定契約書及抵押 權登記內容，均已明確記載系爭抵押債權人為被上 訴人，且系爭借款100萬元亦係由被上訴人交付予 上訴人收執，均如前述，堪認系爭抵押債權人為被 上訴人，並非祿堅公司；況觀之前開協議書記載之 內容，核與系爭抵押權設定契約書及登記內容均屬 不同，自難僅憑上訴人於兩造簽訂系爭抵押權設定
契約書（即81年4月30日）前，與第三人祿堅公司 於81年4月6日曾簽訂之協議書，即可謂系爭抵押債 權人為祿堅公司。又沈慶文固曾匯款予祿堅公司（ 見原審外放另案二審卷第27至35頁電匯證明條）， 但匯款原因有多端，亦難僅憑沈慶文曾匯款予祿堅 公司，即可謂系爭抵押債權人為祿堅公司，並非被 上訴人。故上訴人執另案塗銷土地所有權登記訴訟 卷附之協議書、沈慶文電匯證明條為證，抗辯系爭 抵押債權人為祿堅公司，並非被上訴人云云，仍無 可取。
⑥、依上說明，系爭抵押權所擔保之借款債務既存在於 兩造之間，且系爭抵押權存續期間自81年4月30日 至96年4月29日止（計15年），而上訴人亦未舉證 證明其系爭抵押權所擔保之借款債務業已清償，則 被上訴人設定系爭抵押權所擔保之借款債權顯尚未 因清償而獲得滿足，故被上訴人於時效完成前，自 有依法實行系爭抵押權以保障其借款債權之權利保 護必要（民法第880條參照）。是以，系爭抵押權 於98年1月8日所為之塗銷登記既屬無效，業如前述 ，則被上訴人基於抵押權人之地位，依民法第767 條第2項準用第1項之規定，請求回復至塗銷前之登 記狀態，於法並無不合。是上訴人以其並未向被上 訴人借款，兩造間並未有系爭抵押權所擔保之債權 債務關係存在為由，抗辯被上訴人請求回復原狀顯 無請求之利益云云，自無可取。
⒊依上說明，被上訴人雖口頭同意黃川珍辦理系爭抵押權塗銷 登記事宜，但因被上訴人並未以書面委任或授予黃川珍塗銷 系爭抵押權之處理權，且未授予劉美莉代理權，則劉美莉依 未經合法委任之黃川珍所交付塗銷系爭抵押權登記相關文件 ，憑以辦理塗銷系爭抵押權登記，依民法第531條之規定， 因不符合法定程式，應為無效。故被上訴人執此主張系爭抵 押權塗銷登記行為係屬無效，依民法第767條第2項準用第1 項之規定，請求上訴人應將系爭抵押權塗銷登記予以塗銷， 回復至系爭抵押權原設定之狀態，核屬有據，應予准許。五、從而，被上訴人本於民法第767條第2項準用第1項之規定， 請求上訴人應將系爭土地如附表編號所示之登記予以塗銷 ，並回復至附表編號所示之登記狀態，為有理由，應予准 許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意 旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 蔡慧娟