臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第219號
上 訴 人 陳吳快
陳 信
陳慧雯
陳慧琪
陳慧婷
共 同
訴訟代理人 阮祺祥律師
被 上訴人 陳慶三
陳周秀琴
追加 被告 陳志堅
陳志錄
陳志偉
共 同
訴訟代理人 徐偉峯律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年12月
31日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1011號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於100年10月26日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人 之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第5款定有明文。查上訴人於本院主張其於原審 訴請拆除之部分建物為陳志堅、陳志錄、陳志偉與被上訴人 公同共有，其訴訟標的對該共有人全體有合一確定之必要， 因而追加陳志堅、陳志錄及陳志偉為被告，核與上開規定相 符，應予准許。
二、上訴人主張：緣坐落新北市五股區○○○段中坑小段148地 號土地（下稱為系爭148地號土地）為上訴人之被繼承人陳 茂任（於原審訴訟進行中死亡，並由上訴人聲明承受訴訟） 與被上訴人陳慶三共有，應有部分各為1/2。詎被上訴人陳 慶三明知共有人間就系爭土地並無任何分管契約或協議，被 上訴人陳周秀琴及追加被告陳志堅、陳志錄及陳志偉亦無任 何合法權源，竟擅自以被上訴人及追加被告共有之門牌號碼 新北市○○區○○路13號房屋（下稱為系爭13號房屋）、被 上訴人陳周秀琴、追加被告陳志錄、陳志堅及陳志偉共有之
門牌號碼新北市○○區○○路13-1號房屋（下稱為系爭13-1 號房屋），以及被上訴人陳慶三所有門牌號碼新北市○○區 ○○路13-2號、13-3號房屋（下依序稱為系爭13-2號房屋、 系爭13-3號房屋）分別占用系爭土地如附圖所示Ｂ3（即系 爭13-1號房屋）、Ｃ2、Ｃ3（即系爭13號房屋）、Ｄ1、Ｄ2 （即系爭13-3號房屋）、Ｅ2（即系爭13-2號房屋）所示部 分（以上合稱為系爭建物；均未辦保存登記）；均侵害陳茂 任就系爭土地使用收益之權利，爰依民法第818條、第767條 、第821條規定，求為判決命被上訴人及追加被告應分別將 渠等所有之系爭建物拆除，將土地返還上訴人及全體共有人 。（原審判決上訴人全部敗訴）。上訴及追加聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人陳慶三、陳周秀琴及追加被告陳志偉、 陳志錄、陳志堅應將系爭土地如原判決附圖所示Ｃ2、Ｃ3之 部分建物（即系爭13號房屋）拆除，將該土地返還上訴人及 其他土地共有人。㈢被上訴人陳周秀琴及追加被告陳志偉、 陳志錄、陳志堅應將系爭土地如原判決附圖所示Ｂ3部分建 物（即系爭13-1號房屋）拆除，將該土地返還上訴人及其他 土地共有人。㈣被上訴人陳慶三應將系爭土地如原判決附圖 所示Ｅ2（即系爭13-2號房屋）及Ｄ1、Ｄ2部分建物（即系 爭13-3號房屋）拆除，將該土地返還上訴人及其他土地共有 人。
三、被上訴人及追加被告則以：系爭148地號土地與分割前坐落 新北市五股區○○○段中坑小段229地號土地（下稱為系爭 229地號土地），最初由訴外人陳國標、陳聰明於44年11月 21日共同出資購買，將各人應有部分分別借名登記於陳國標 未成年之子陳茂輔、陳茂任，以及陳聰明未成年之子陳茂旺 、陳茂榮（原名陳財旺）名下，登記持分各1/4，並約定以 後附圖一所示之界線劃分如圖示之黑色（陳聰明）、白色（ 陳國標）區塊各自分管使用。嗣被上訴人陳慶三之父陳太平 於54年間以陳慶三及陳慶隆（即陳慶三之兄長、陳周秀琴之 配偶，現已歿）名義，與訴外人陳清圳、陳能通共同向陳聰 明買受其於系爭148地號土地與系爭229地號土地之應有部分 ，並依陳聰明與陳國標上開分管協議繪製附圖（如後附圖二 所示）作為買賣契約之附件，由各共有人繼續分管使用。被 上訴人及追加被告所有系爭建物所在地點未逾前述分管使用 範圍，陳清圳、陳能通及其後代子孫亦在系爭229地號土地 上如附圖一所示藍色區塊耕種多年，陳茂任則在分管界線自 系爭148地號土地延伸至系爭229地號土地耕作迄今，從無爭 議；足見共有人間早有分管協議，並應由各繼受人共同遵守 。被上訴人使用系爭土地分管部分興建系爭建物，既非無權
占有，復未違法或違反分管協議內容，上訴人訴請拆屋還地 ，洵屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均 駁回。
四、本件系爭148地號土地登記為陳茂任與被上訴人陳慶三共有 ，應有部分各為1/2；其上坐落如原判決附圖所示B3（即系 爭13-1號房屋，面積為84平方公尺）建物為被上訴人陳周秀 琴之配偶陳慶隆所建造，其處分權人為陳慶隆之繼承人陳周 秀琴及追加被告陳志偉、陳志堅、陳志錄；如原判決附圖所 示C2、C3（即系爭13號房屋，面積分別為180、233平方公尺 ）建物為被上訴人之父陳太平建造，其處分權人為陳慶三、 陳周秀琴、陳志偉、陳志堅、陳志錄；如原判決附圖所示D1 、D2（即系爭13-3號房屋，面積分別為130、82平方公尺） 及E2（即系爭13-2號，面積為136平方公尺）建物為被上訴 人陳慶三興建，其處分權人亦為陳慶三各節，俱為兩造所不 爭執（見本院卷第132頁至第133頁），復有土地登記謄本、 新莊地政事務所98年12月31日北縣莊地測字第0980023417號 函檢附之土地複丈成果圖在卷足稽（見原審卷第11頁、第13 9頁、第140頁），均堪信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明 文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特 定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共 有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人 得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用 部分，亦有最高法院74年度第2次民事庭會議決議可資參照 。惟按共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部 分即有使用、收益之權限；共有人於與其他共有人訂立共有 物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該 受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或 分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第 1065號判例、93年度台上字第863號判決意旨參照）。又共 有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意 思表示成立亦無不可，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對 各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益， 各自占有之土地，未與干涉，已歷有年所，即非不得認有默 示分管契約之存在，而所謂默示之意思表示，係指依共有人 之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高 法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意 旨參照）。
六、本件被上訴人及追加被告抗辯：伊等所有系爭建物占有使用
系爭土地係基於共有人間分管協議，並非無權占有等語，雖 為上訴人否認。然查系爭148地號土地與系爭229地號土地前 係由陳國標及陳聰明於44年11月21日共同買受，並由陳國標 將上開土地應有部分登記於其未成年之子陳茂任、陳茂輔名 下，應有部分各1/4；由陳聰明將上開土地應有部分登記於 其未成年之子陳茂榮（原名陳財旺）、陳茂旺名下，應有部 分各1/4；嗣被上訴人陳慶三與其法定代理人陳太平於54年5 月1日與陳茂旺、陳茂榮及其法定代理人陳聰明簽訂杜賣證 書，約定買受系爭148地號土地應有部分1/2及系爭229地號 土地應有部分44088/190092各節，有杜賣證書影本及土地異 動索引附卷可稽（見原審卷第48頁至第52頁、第94頁至第98 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第132頁背面、第133頁 ），應與事實相符。又被上訴人及追加被告主張：陳聰明與 陳國標就系爭土地早已約定以如後附圖一所示界線分管使用 ，陳聰明於54年間出售其於系爭148地號及229地號之應有部 分予伊父親陳太平（以陳慶隆及陳慶三名義簽約）及訴外人 陳清圳、陳能通時，即以陳聰明與陳國標約定分管之範圍繪 製附圖（如後附圖二）作為另紙不動產買賣合同書之附件， 並將由陳聰明分管部分點交接管，系爭建物即坐落在該分管 範圍內等語，亦據提出杜賣證書、不動產買賣合同及附件影 本為證（見原審卷第46頁至第52頁）。另陳慶隆與被上訴人 陳慶三於66年間就陳太平所有產業協議分產時，確約定「觀 音山中坑段148、229-4地號土地（包括厝地）㈠鄰李天生界 者歸陳慶隆所有、㈡鄰陳國標界者歸陳慶三所有」等語，則 有分產契書影本乙份在卷足據（見原審卷第53頁、第54頁） 。上訴人雖否認上開分產契書、不動產買賣合同及附件之真 正。惟審酌證人陳國能證稱：伊父親陳清圳確有出資購買系 爭土地，並由伊於系爭土地如後附圖三所示C3部分種植竹木 ，陳清圳表示該部分由伊分管等語（見原審卷第212頁背面 、第213頁）；證人陳森宗亦證稱：伊父親陳能通確在系爭 土地如後附圖三所標示土地種植竹木等語（見原審卷第213 頁）；並參以陳茂任於原審勘驗現場時，就其占用系爭建物 旁道路對面之土地種植竹林乙節，並無爭執（見原審卷第13 3頁、第134頁），復自行提出如後附圖三所示圖面說明系爭 土地現在占有使用之情形（見原審卷第123頁、第213頁背面 ）；核均與被上訴人及追加被告主張如後附圖一所示分管界 線及範圍悉相符合。則渠等主張系爭土地於陳國標、陳聰明 合資購買後，即協議以如附圖一所示界線分管，並由共有人 、繼受人依約各自占有使用迄今，應屬有據。況系爭建物建 造多年，並為加強磚造之建物，占用系爭148地號土地面積
計達845平方公尺，有建物照片及土地複丈成果圖可稽（見 原審卷第12頁至第17頁、第140頁）；陳茂任既在系爭土地 從事農耕，對該等建物之起造及占有系爭土地之上情，應知 之甚明，然歷年來均未干涉，亦無異議，顯已承認並同意依 系爭土地原共有人陳國標與陳聰明之分管協議對系爭土地特 定部分各自使用收益。至於分割後系爭229地號土地現登記 共有人為陳茂任、陳茂榮、陳國能、陳柄興及陳志忠，分割 後系爭229-6地號土地登記共有人為陳茂輔、陳茂任、陳茂 榮、陳慶三、陳國能、陳志忠、陳井泉、陳錫賢、陳森宗， 有各該土地登記謄本可稽（見原審卷第114至第119頁），雖 與系爭148地號土地共有人並非一致，部分共有人並表示對 於系爭土地之分管協議並不知情（見原審卷第212頁、第213 頁、本院卷第93頁）；然陳茂輔為陳國標買受系爭土地之登 記名義人之一；陳國能為陳清圳之子，其應有部分早於54年 6月24日以買賣為原因辦竣登記；陳森宗與陳柄興之應有部 分各別受贈自陳能通及陳慶三；陳井泉、陳錫賢之應有部分 繼承自陳能通；陳志忠之應有部分繼承自陳茂旺，而陳茂旺 與陳茂榮均為54年間系爭土地買賣契約之出賣名義人各節， 俱為兩造所不爭執（見本院卷第133頁），並有土地登記謄 本及異動索引在卷足稽（見原審卷第94頁至第100頁、第112 頁至第119頁）。則渠等對於系爭土地分管協議之內容及系 爭土地目前分管占有之狀態，難認無所知悉，且非無從查悉 ，均應受該分管協議之拘束，洵無疑義。從而，被上訴人主 張：陳慶三係基於分管協議，於分管之範圍內以系爭建物合 法占有使用系爭土地，並非無權占有等語，洵屬有據。又被 上訴人陳周秀琴與追加被告雖非系爭土地登記之共有人，然 系爭土地既為陳太平以陳慶隆與陳慶三名義買受，並由陳慶 隆及陳慶三協議分產，有分產契書影本乙份為憑（見原審卷 第53頁、第54頁）；則陳慶三因而提供將分管範圍之土地予 被上訴人陳周秀琴及追加被告共同使用，乃本於其對分管土 地單獨使用、收益權限之合法行為，上訴人自不得指被上訴 人陳周秀琴及追加被告為無權占有而請求返還土地，其理亦 明。
七、又上訴人雖主張：系爭土地地目為旱，且為山坡地，縱認系 爭土地分管協議確實存在，被上訴人及追加被告於系爭土地 上搭建系爭建物，未依分管協議進行耕種，並違反共有物使 用目的及山坡地保育利用條例第10條之規定，伊自得訴請拆 屋還地云云。然觀諸山坡地保育利用條例第10條係規定「在 公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1 款至第9款之開發、經營或使用」。而系爭148地號土地則登
記為被上訴人陳慶三與陳茂任共有，非屬公有或他人之土地 ，應無上開規定之適用。又按分管協議著重於分配共有人使 用範圍，其使用方式原則上應依現狀調整，俾使土地發揮最 大效能；則上訴人主張兩造間縱有分管協議，亦應以在土地 上從事農耕之用途為限云云，自難憑採。至於被上訴人就系 爭土地使用收益縱有違反都市計畫等行政法令，僅應由其承 擔承擔行政責任，尚不影響系爭土地共有人間分管協議效力 。從而，上訴人徒以被上訴人未於系爭土地從事耕作並興築 建物為由，訴請拆屋還地，實乏所據。
八、上訴人另主張：縱認系爭土地確經協議分管，然其中229地 號土地已分割出229-5地號土地並經徵收而給付不能，分管 協議應屬無效云云，亦經被上訴人及追加被告否認。且按以 不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1 項前段定有明文，惟其所謂給付不能，係指自始客觀不能而 言（最高法院84年度台上字第1308號判決意旨參照）。查系 爭229地號土地係於93年12月13日始經分割出229-5地號並經 交通部臺灣區國道新建工程處辦理徵收完竣之情，有交通部 臺區國道新建工程局100年6月24日國工局地字第1000008260 號函及新北市新莊地政事務所100年9月15日新北莊地測字第 1000016185號函檢附之土地登記謄本、地籍圖等件在卷可稽 （見本院卷第78頁、第116頁至第127頁）。上開經徵收之部 分土地雖無從再依分管協議履行，然其給付既非系爭土地共 有人於協議分管之初即自始客觀不能，自無契約全部或一部 無效之情事，至為灼然。另按因不可歸責於雙方當事人之事 由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務； 如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第266條 雖有規定。然系爭土地經部分徵收後，共有人尚得就其餘即 系爭148地號土地及分割後229地號及229-6地號土地繼續分 管，應無一方之給付全部不能之情形，上訴人自無從主張免 除其對待給付。上訴人雖另主張：各共有人依分管協議就系 爭229-5地號土地分管面積不一，因政府徵收所免除履行分 管協議義務亦不相同，應依民法第266條之規定按比例減少 伊之對待給付云云。惟上訴人依分管協議所應為之對待給付 係將系爭土地抽象之應有部分提供被上訴人就系爭土地特定 部分為使用收益，核屬不代替物，除有特約外，自無從由上 訴人任意減少共有人間協議分管之系爭土地某特定部分之對 待給付。共有人間是否應以金錢相互找補，是屬他事，對該 分管協議之內容及效力，尚不生影響。從而上訴人主張：經 減少伊對待給付後，系爭148地號土地應由北向南均分為二 ，由共有人各分管1/2，並由被上訴人及追加被告將超逾分
管範圍部分之建物拆除及返還土地云云，殊屬無據，自未能 准許。
九、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條、第818條規定 請求被上訴人及追加被告按各自處分權限分別拆除系爭148 地號土地上系爭建物並返還該土地，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴 人於本院為訴之追加，請求追加被告應與被上訴人共同將部 分系爭建物拆除並返還土地予上訴人及其他共有人全體，亦 屬無據，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認 為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要， 併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
書記官 黃瑞芬