臺灣高等法院民事判決 100年度上字第809號
上 訴 人 高素珠
訴訟代理人 詹文凱律師
被 上訴人 高榮隆
訴訟代理人 陳繼民律師
上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國 100
年4月26日臺灣臺北地方法院99 年度訴字第4444號第一審判決提
起上訴，經本院於中華民國100 年11月15日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之祖父高魁為原審共同被告祭 祀公業高積祥派下員，高魁於民國（下同）81年10月19日死 亡，上訴人為高魁之女兒、被上訴人之母，被上訴人於59年 11月15日出生。依祭祀公業高積祥規約書（下稱系爭規約） 第5 條約定應由男性血親卑親屬冠高姓者取得高魁之派下權 ，因此高魁之派下權應由被上訴人取得。詎上訴人於高魁死 亡後，隱瞞被上訴人為高魁之男性直系血親卑親屬之事實， 逕以高魁繼承人身分向祭祀公業高積祥申請繼受派下員，並 登記為祭祀公業高積祥之派下員，致被上訴人無法取得祭祀 公業高積祥之派下員身份。上訴人以派下員身分領取祭祀公 業高積祥出售土地所分配價金新臺幣（下同）80萬元，係為 無法律上原因，致被上訴人受有損害，依法應如數返還予被 上訴人，爰依不當得利法律關係，求為命：㈠確認被上訴人 對祭祀公業高積祥之派下權存在。㈡上訴人應給付被上訴人 80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月16日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。（原審為被上訴人勝訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。 （被上訴人於原審另對祭祀公業高積祥請求確認被上訴人對 祭祀公業高積祥之派下權存在，經原審為被上訴人勝訴之判 決，祭祀公業高積祥未據聲明不服，該部分已告確定。） 上訴人則以：祭祀公業高積祥繼承變動派下員名冊，業經臺 北市文山區公所於95年9月5日公告，因公告期滿，無人提出 異議，而准予備查。依據已廢止之祭祀公業土地清理要點第 4點及新制定之祭祀公業條例第12 條規定，對於公告之申報 內容有異議，須於公告期間向主管機關提出異議，並於收受 申復書後2個月或30 日內向法院提出確認派下權存在之訴訟 ，被上訴人提起本件訴訟，已逾異議及起訴期間，而生失權
效果。復高魁無子僅育有二女，上訴人為奉祀高姓祖先而從 父姓高，依祭祀公業高積祥規約書第5 條約定及慣例，均應 由上訴人繼承派下權，祭祀公業高積祥將上訴人列入派下員 ，並無不當。另被上訴人雖為上訴人之子，但並不符系爭規 約書第5 條約定之「招夫生下男兒、收養男子」之情形，被 上訴人自不得主張派下員之權利。再依祭祀公業之習慣，派 下員資格係由每一分支之輩分最高者享有，即派下子孫中父 母親尚生存者，其子女即無派下權，則上訴人尚生存時，被 上訴人並無派下權。另派下權之繼受，係基於特定之身分關 係、性質等同於繼承，則高魁於81年間過世時，上訴人即繼 受其派下員資格，被上訴人遲至99年始起訴請求確認其繼承 資格，已逾依民法第1146條之時效規定。縱認上訴人侵害被 上訴人之繼承權利，則依侵權行為法律關係，被上訴人提起 本件訴訟亦已罹於時效。再上訴人係以派下員身分領取祭祀 公業高積祥出售土地所分配價金80萬元，並非無法律上原因 ，自無不當得利可言。縱認為上訴人不具派下員資格，而應 返還所受領款項，返還之對象亦為祭祀公業高積祥之管理人 ，而非被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
二、查被上訴人主張：高魁為祭祀公業高積祥派下大宗38世後代 ，於81年10月19日死亡，上訴人為高魁之女，被上訴人為上 訴人之子，上訴人於高魁死亡後，以高魁繼承人身分，向祭 祀公業高積祥申請繼受派下員。上訴人前曾以派下員身分領 取祭祀公業高積祥分配土地出售款80萬元等情，有被上訴人 提出之系爭規約（見原審卷第7頁至8頁）、近親祖上系統圖 （原審卷第10頁至11頁）、兩造及高魁之戶籍謄本（見原審 卷第12頁至15頁）、臺北市文山區公所95年10月16日北市文 民字00000000000號函及所附繼承系統表（見原審卷第16 頁 至17頁）在卷可稽，並為兩造所不爭（見本院卷第34頁至35 頁背頁），自堪信為真實。被上訴人又主張：高魁之派下權 應由被上訴人繼受，而非上訴人。被上訴人始為祭祀公業高 積祥之派下員，並享有派下權。上訴人以派下員身分領取祭 祀公業高積祥出售土地所分配價金80萬元，為無法律上原因 ，致被上訴人受有損害，依法應如數返還予被上訴人等語， 惟為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，兩造爭執之點為： ㈠高魁之派下權應由上訴人或被上訴人取得？㈡上訴人以派 下員身分領取祭祀公業高積祥出售土地所分配價金80萬元是 否為不當得利？玆述如下。
三、高魁之派下權應由上訴人或被上訴人取得？
㈠按96年12月12日公布施行之祭祀公業條例第4條第1項前段規 定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定 之。」。查祭祀公業高積祥於於70年11月17日向臺北市政府 民政局申請設立。祭祀公業高積祥於70 年9月30日即訂定系 爭規約，並於73 年10月3日向主管機關申請備查（見原審卷 第102頁、第115頁至116頁），有臺北市政府民政局100 年3 月1日北市民宗字第10030179400號覆函（見原審卷第101 頁 ）暨該函檢附之祭祀公業高積祥所有之申請、清理、變更等 全部卷證影本（見原審卷102頁至167頁）在卷足參。堪認祭 祀公業高積祥於祭祀公業條例施行前已存在，揆諸上揭說明 ，祭祀公業高積祥其派下員之取得應依系爭規約定之。而系 爭規約第5 條約定：「本祭祀公業派下權以高積祥所傳男性 直系血親卑親屬冠高姓者為限。如無男性血親卑親屬者，始 由女性直系卑親屬姓高者，取得派下權，但有招夫生下男兒 ，收養男子時，應由其男子代位繼承，則其母，當然喪失權 利，不得為繼承人。養庶子女之繼承關係視同婚生子女。」 有臺北市政府民政局100年3月1日北市民宗字第10030179400 號函及所附系爭規約（見原審卷第101、106頁）在卷足考。 次按祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系子孫或 奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。一般女子或不從 母姓之子孫，即無派下權，不得繼承祭祀公業之財產。故民 法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全 部之適用，司法院院字第647號解釋、最高法院70 年度第22 次民庭會議決議可資參照。查高魁為祭祀公業高積祥之派下 員，上訴人為高魁之女，被上訴人為上訴人之子，且為高魁 之孫。被上訴人59年11月15日出生，高魁於81年10月19日過 世時，被上訴人已出生而存在，準此，上訴人為高積祥所傳 男性直系血親卑親屬且冠高姓，依系爭規約第5 條約定，高 魁之派下權即應由被上訴人取得。
㈡至上訴人雖辯稱：高魁無子，上訴人為其繼承人中唯一姓高 ，其已繼受取得派下權。被上訴人雖為上訴人之子，但非系 爭規約第5 條約定之招夫生下之男兒或收養之男子，被上訴 人不得主張派下員之權利。又上訴人尚生存時，上訴人之子 被上訴人無派下權，被上訴人應待上訴人死亡後，始得繼受 派下員資格云云，惟系爭規約第5 條已經明定其派下權之取 得，以冠高姓之男性直系血親卑親屬為限，如無男性血親卑 親屬者，始由女性直系血親卑親屬姓高者，取得派下權，已 如前述，是上訴人雖為派下員高魁之女，倘高魁無男性直系 血親卑親屬且冠高姓者時，上訴人固得繼受高魁之派下權， 惟高魁死亡前即存在有男性直系血親卑親屬即其孫之被上訴
人，則依系爭規約第5 條前段規定，即應由被上訴人繼受高 魁之派下權。上訴人雖亦為高魁之直系血親卑親屬，惟其非 屬男性，且高魁死亡時，非無男性直系血親卑親屬，故無系 爭規約第5 條中段或中段但書之適用。是以被上訴人與上訴 人俱為為高魁之直系血親卑親屬，然上訴人因高魁死亡時尚 有「男性直系血親卑親屬冠高姓者」之被上訴人而無從取得 祭祀公業高積祥之派下權。證人即祭祀公業高積祥之管理人 高誠達亦證稱：95年間上訴人辦理派下員繼承，她是繼承她 父親高魁，當時我不知道她父親還有被上訴人這個孫子。依 照規約高魁如有被上訴人這個孫子，上訴人不可取得派下權 等語（見本院卷第67頁背頁），益加可證高魁之派下權應由 被上訴人繼受，而非由上訴人取得，故上訴人辯稱：高魁無 子，上訴人為其繼承人中唯一姓高，應由其取得高魁派下權 ，被上訴人應待上訴人死亡後，始得繼受派下員資格云云， 並無可採。
㈢次查，上訴人另案主張祭祀公業高積祥依97 年5月24日派下 員大會決議所出售之臺北市○○區○○段四小段797、805、 806、木柵段四小段590、591、641等6 筆土地價金，應分配 予上訴人，而起訴請求祭祀公業高積祥應給付上訴人135 萬 元土地出售分配款事件，業經本院以100年度上易字第709號 判決上訴人敗訴確定，亦認定祭祀公業高積祥派下員高魁死 亡後應由被上訴人繼受而取得派下權，非由上訴人繼受取得 派下員資格等情（參見本院以100年度上易字第709號判決書 理由第四點以下），益加可證祀公業高積祥派下員高魁死亡 後，應由被上訴人繼受取得派下權。準此，被上訴人主張其 對被上訴人對祭祀公業高積祥之派下權存在，上訴人不具祭 祀公業高積祥之派下員資格等語，應堪信為真實。 ㈣上訴人又辯稱：被上訴人未依祭祀公業土地清理要點（於97 年7 月1日廢止）第4點、祭祀公業條例第12條規定，於主管 機關公告期間內異議及起訴，未依祭祀公業條例第17條、18 條規定，申請公告，自不得提起本件訴訟云云，惟按「祭祀 公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人 發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意 書，並敘明理由，報經公所公告三十日無人異議後，更正派 下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴， 公所應依法院確定判決辦理。」祭祀公業條例第17條定有明 文。又「民政機關核發祭祀公業派下全員證明書後，管理人 、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員 全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告 後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提
起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下 全員證明書。」祭祀公業土地清理要點第9 點亦有明定。足 認祭祀公業派下權之存否，應屬私權事項，民政機關（單位 ）對祭祀公業派下員資格並無實質確定私權之效力。當事人 是否為祭祀公業之派下員倘有爭議，應向司法機關提起確認 派下權之訴以資救濟，由事實審法院予以調查認定。故真正 之派下員縱未於祭祀公業土地清理要點第4 點、祭祀公業條 例第12條所定期限內提出異議或起訴，亦不生私權喪失之效 果。承前所述，上訴人既非派下員，縱經民政機關列名於祭 祀公業派下員名冊（見原審卷第166頁，編號166），且公告 期間內無人異議（見本院卷第25頁），亦不因此而取得派下 員資格。是臺北市文山區公所95年10月16日北市文民字第09 533052800 號函文，核屬行政機關公告之性質，該公告內容 並無確定私權之效力，況該函文內容已載明「代為公告」等 語（見原審卷第161 頁），公告之派下員名冊末頁並加註「 內政部67.1.27 臺內民字第772008號函釋示祭祀公業派下全 員名冊『僅為提供地政機關登記時之參考資料，無確定私權 之法律上效果』可言。70.5.22臺內民字第22424號函釋示本 證明無確定私權之效力。」等字，尤為明確。上訴人此部分 抗辯亦無可採。
㈤上訴人又抗辯：祭祀公業派下權之取得，係基於特定之身分 關係，性質等同於繼承，高魁於81年間過世，上訴人即取得 其派下員資格，被上訴人遲至99年始起訴主張其取得派下權 資格，已逾依民法第1146條之時效規定。縱認上訴人侵害被 上訴人之繼承權利，依侵權行為法律關係，被上訴人提起本 件訴訟亦已罹於時效云云。查當事人提起確認派下權存在之 訴之時間，法無明文設限，已如前述，故上訴人抗辯被上訴 人提起本訟已罹於時效云云，已無可採。又祭祀公業係以祭 祀祖先為目的而設，故祭祀公業之派下，為公業社團之社員 ，故派下得參與公業目的之推行，並依公業之目的性質，對 於公業有一定之權利及義務。是派下權不僅包括對於財產之 權利義務關係，亦包括祭祀祖先事宜（參見臺灣民事習慣調 查報告，93年5月出版，第782頁、822頁）。查系爭規約第2 條亦已揭櫫「本祭祀公業係為祭祀祖先高積祥，並於每年冬 至日按時舉行祭典。」之宗旨，足證本件祭祀公業高積祥之 派下權，係基於祭祀祖先高積祥之目的，而對公業行使一定 之權利及義務，與民法規定之繼承權係以繼承人概括繼承被 繼承人之權利義務之性質迥異。故上訴人抗辯祭祀公業派下 權性質等同於繼承，故如認被上訴人應繼受之高魁派下權為 上訴人所侵害，則應適用民法第1146條或侵權行為短期時效
規定云云，即委無足取。
四、被上訴人得否請求上訴人返還不當得利？
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。受領人 於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所 得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息 ，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179條、第182條 第2項定有明文。
㈡查高魁死亡後之派下權應由被上訴人繼受取得，而非由上訴 人繼受取得，被上訴人始為祭祀公業高積祥之派下員，已如 前述，則上訴人以其為高魁之直系血親卑親屬而取得派下權 之身分，受領祭祀公業高積祥出售土地後所分配之價金80萬 元，既為上訴人所不爭，則上訴人受領之上揭祭祀公業高積 祥出售土地後所分配價金80萬元，應由高魁之男性直系血親 卑親屬即被上訴人受領至為甚明。故上訴人抗辯如上訴人不 具派下員資格，上訴人應返還所受領款項之對象為祭祀公業 高積祥之管理人云云，即無足取。從而，上訴人受有上揭80 萬元之利益，自屬無法律上原因，致被上訴人受有損害，被 上訴人主張依不當得利之法律關係，請求上訴人返還80萬元 及法定遲延利息，即屬可採。
五、綜上，被上訴人主張：高魁之派下權應由被上訴人繼受，而 非由上訴人取得，上訴人以派下員身分領取祭祀公業高積祥 出售土地所分配價金80萬元，而受有不當得利等語，應為可 採，上訴人抗辯：被上訴人非招夫生下之男兒、亦非收養之 男子，且上訴人尚存，被上訴人不可取得高魁之派下權，且 被上訴人未於臺北市文山區公所於95年9月5日公告期間提出 異議，亦生失權效果，被上訴人提起本件訴訟已逾相關時效 規定，故上訴人以派下員身分領取祭祀公業高積祥出售土地 所分配價金非受有不當得利云云，應無可採。從而，被上訴 人訴請確認被上訴人對祭祀公業高積祥之派下權存在，並依 不當得利之法律關係，請求上訴人給付80萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即100年2月16日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，均為有理由，應予准許。是則原審判決確認被上訴 人對祭祀公業高積祥之派下權存在，並命上訴人如數給付， 並酌定相當之擔保金額分別為假執行及免為假執行之宣告， 於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之 判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。