臺灣高等法院民事判決 100年度上字第317號
上 訴 人 趙天民
訴訟代理人 連耀霖律師
被 上訴人 林鄭勉
林應雄
林謙益
共 同
訴訟代理人 黃慧萍律師
上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年1月
11日臺灣士林地方法院98年度訴字第1300號第一審判決提起上訴
，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分及 該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判確定部分除外廢棄 。
二、被上訴人林鄭勉應將坐落臺北市○○區○○段一小段380、 381、382地號土地上如附圖所示Ｆ部分面積15.24平方公尺 、Ｇ部分面積7.38平方公尺、Ｈ部分0.21平方公尺之增建物 拆除，將土地返還上訴人。被上訴人林應雄、林謙益應自上 開增建建物中遷出。
三、被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段一小段380、381地號 土地如附圖所示Ａ部分面積9.59平方公尺、Ｂ部分面積10.3 0平方公尺、Ｃ部分面積1.31平方公尺、Ｄ部分面積3.30平 方公尺、Ｅ部分面積5.13平方公尺，返還上訴人。四、被上訴人林鄭勉應給付上訴人新臺幣伍萬貳仟零伍拾捌元， 及自民國98年11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算 利息：並自民國98年10月1日起至民國98年12月31日止，按 月給付上訴人新臺幣肆仟叁佰零柒元，及自99年1月1日起至 返還第二項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣伍仟壹佰伍 拾貳元。
五、被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾壹萬貳仟柒佰肆拾肆元， 並自民國98年10月1日起至民國98年12月31日止，按月給付 上訴人新臺幣伍仟伍佰玖拾元，及自民國99年1月1日起至返 還第三項之土地之日止，按月給付上訴人新臺幣陸仟陸佰捌 拾柒元。
六、其餘上訴駁回。
七、第一、二審訴訟費用確定部分除外由被上訴人負擔十分之九 ，餘由上訴人負擔。
八、本判決第二、三、四、五項於上訴人以新臺幣叁佰萬元為被 上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人供擔保新臺幣玖
佰壹拾捌萬零伍佰元後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段一小段380、381、38 2地號土地（以下分別稱380、381、382地號土地，合稱系爭 土地）為上訴人所有，被上訴人係鄰地即同小段379地號土 地（下稱379地號土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○路2 段15號1樓房屋（下稱15號房屋）之原所有權人。詎被上訴 人未經上訴人同意，在15號房屋旁邊搭建增建物（下稱系爭 增建物）而無權占用380地號土地如附圖標示編號F部分之面 積15.24平方公尺、381地號土地如附圖標示編號G部分之面 積7.38平方公尺、382號土地如附圖標示編號H部分之面積0. 21平方公尺；並於民國（下同）81年間起，無權占用380地 號土地如附圖標示編號A部分之面積9.59平方公尺、380地號 土地如附圖標示編號B部分之面積10.3平方公尺、381地號土 地如附圖標示編號C部分之面積1.31平方公尺、380地號土地 如附圖標示編號D部分之面積3.30平方公尺、381地號土地如 附圖標示編號E部分之面積5.13平方公尺，供被上訴人林應 雄停放車牌號碼AL -2902號汽車、林謙益停放車牌號碼CP-2 999號汽車。另林應雄曾於95年12月20日單方書立協議書， 願負擔系爭土地之地價稅；再參照臺北市政府66年使字第07 97號使用執照及建造執照，其中建築基地並未包括379地號 土地，顯見被上訴人係無權占有；且林應雄、林鄭勉為夫妻 ，林謙益為其子，3人同居共財，共同使用無從割裂，故應 共同給付。為此，依民法第767條規定，請求被上訴人應將 系爭土地如附圖標示編號F、G、H部分面積合計22.83平方公 尺之建物拆除，將土地返還上訴人，並將所占用系爭土地如 附圖標示編號A至E部分面積合計29.63平方公尺土地返還上 訴人；另依民法第179條規定，應給付上訴人新臺幣（下同 ）110萬7,431元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 按年息5%計算之利息，及自98年10月1日起至98年12月31日 止，按月給付1萬9,795元，自99年1月1日起至搬遷之日止按 月給付2萬3,677元等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡林 鄭勉應將系爭土地如附圖所示F部分面積15.24平方公尺、G 部分面積7.38平方公尺、H部分0.21平方公尺之系爭增建物 拆除，將土地返還上訴人。林應雄、林謙益應自系爭增建物 遷出；㈢被上訴人應將系爭土地如附圖所示A部分面積9.59 平方公尺、B部分面積10.30平方公尺、C部分面積1.31平方 公尺、D部分面積3.30平方公尺、E部分面積5.13平方公尺， 返還上訴人；㈣林鄭勉應給付上訴人48萬1,941元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並 自98年10月1日起至98年12月31日止，按月給付上訴人8,614 元，自99年1月1日起至返還第二項土地之日止，按月給付上 訴人1萬0,303元；㈤被上訴人應給付上訴人62萬5,488元， 並自98年10月1日起至98年12月31日止，按月給付上訴人1萬 1,180元，自99年1月1日起至返還第三項土地之日止，按月 給付上訴人1萬3,373元；㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔；㈦願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地原登記為上訴人之父趙弼所有，趙 弼前於61年間興建完成15號房屋之4層樓建物，嗣於62年9月 17日以價金30萬元，將15號房屋連同系爭增建物一併出售予 林應雄及林鄭勉。依15號房屋竣工圖所示圖說資料，趙弼等 起造人合併379地號土地及系爭土地為一建築基地面積以取 得建築執照，系爭增建物外尚留有柏油紙殘跡，係前於60年 代即已興建無疑，且15號房屋建築基地面積為176.1069平方 公尺，而其坐落基地即379地號土地面積為126平方公尺，故 系爭土地應為15號房屋之法定空地，用以幫助發揮15號房屋 及其主要結構所占建築基地合法圓滿使用之通常效力，是上 開15號房屋買賣契約之效力自應及於法定空地之使用權在內 ，上訴人既已喪失對系爭土地之排他使用權利，被上訴人本 於買賣契約占有使用系爭土地，自屬有正當權源，則上訴人 訴請拆屋還地，顯有權利濫用，且有悖誠信原則。況趙弼於 64年11月27日以上訴人名義取得381、382地號土地所有權時 ，距被上訴人受讓15號房屋已逾2年；而林應雄與林鄭勉使 用系爭土地長達30年，上訴人及其父親趙弼均未提出任何權 利主張，遲至95年6月始要求被上訴人代繳地價稅，顯見上 訴人明知並同意被上訴人使用系爭土地，而具有正當權源。 另趙弼前於62年1月10日出具切結書，以上訴人提供系爭土 地作為15號房屋建築基地之行為，縱系爭增建物為違章建築 ，所涉違反者亦係行政法規，屬行政機關是否裁處問題，無 礙於上訴人喪失對系爭土地使用權之事實，被上訴人本於買 賣契約及使用借貸法律關係，占有使用系爭土地具有合法權 源；又林謙益並非系爭增建物之起造人，亦非該增建物之所 有權人，上訴人對其訴請拆屋還地及返還不當得利，並無理 由等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回 ；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：
㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡系爭土地上現有占用該土地如附圖標示編號F、G、H部分
，面積各15.24、7.38、0.21平方公尺之系爭增建物坐落 其上，該增建物為被上訴人所使用。
㈢系爭土地上如附圖所示A、B、C、D、E部分，面積共29.63 平方公尺，有遭停放車輛之事實。
㈣15號房屋之買賣關係存在於上訴人、趙弼及林鄭勉間。四、兩造爭執要旨：㈠如附圖所示F、G、H之系爭增建物是何人 所建？上訴人請求被上訴人林鄭勉拆屋還地，被上訴人林應 雄、林謙益應自系爭建物遷出有無理由？㈡如附圖所示A、B 、C、D、E停車位是否為被上訴人所占有，上訴人得否請求 返還土地？㈢上訴人得否請求被上訴人給付使用土地之不當 得利？其金額為若干？有無權利濫用之情事？被上訴人主張 抵銷有無理由？茲分述之：
㈠如附圖所示F、G、H之系爭增建物林鄭勉所建，上訴人請 求被上訴人林鄭勉拆屋還地，被上訴人林應雄、林謙益應 自系爭建物遷出有理由：
⒈上訴人於原審提出74年11月5日空照圖、83年7月15日之 空照圖，以證明74年11月5日之前，尚無系爭增建物存 在。經上訴人於100年2月間，委請國立臺灣大學理學院 空間資訊研究中心依據空照圖、臺北市千分之一地形圖 及臺灣地區五千分之一相片基本圖等資料，進行鑑定判 釋，結論為「臺北市○○區○○段一小段380、381、38 2地號之三筆土地上，於74年11月5日前，皆未出現固定 建物；而於75年6月23日後，出現一棟固定建物，且於 82年6月26日之航照影像中，經臺北市政府建設局所判 定為鐵皮棚架類建物。比對後續82年6月26日之後的航 照資料，可確定該棟建物皆持續存在。」有航照影像判 釋成果報告可證（見本院卷第37頁反面）。由此可證系 爭增建物係在74年11月5日至75年6月23日之間所搭蓋。 再依該成果報告第13頁指出，74、75年間原先增建之建 物面積，長度約1.5部車輛長，寬度略大於二部車輛寬 ，惟依83年7月15日之航照影像，增建建物之寬度增加 為3部車車輛寬。國立臺灣大學100年8月18日校理字第 100036835號函復本院，明確表示，於100年1月26日受 趙天民之委任，依附件一所示380、381、382地號土地 航照影像、臺灣地區五千分之一相片基本圖及臺北市千 分之一地形圖，本於學術專業與中立之立場，完成航照 影像專業判釋，並檢附判釋報告予本院（見本院卷第97 -115頁），經核對結果與上訴人所提上證一航照影像判 釋成果報告內容完全相同。按航照影像為林務局農林航 空測量所於空中所拍攝，而國立臺灣大學之學術專業性
亦值得肯定，本院認該鑑定無瑕疵可指，因此國立臺灣 大學之鑑定判釋報告，應可採信。
⒉上訴人於原審提出臺北市政府69年12月繪製之地形圖， 係屬公文書，應推定為真正，除有堅強而確實之反證足 以推翻外，不容質疑公文書之真正性。則臺北市政府於 69年12月所繪製之地形圖，顯示系爭380、381、382土 地上，尚無系爭增建物之存在，此一事實如無堅強之反 證，則應認為真正。從上述之空照圖、臺灣大學空間資 訊研究中心之航照影像判釋成果報告，應可證明在74年 11月5日前，並無系爭增建物之存在，核與臺北市政府 69年12月之地形圖相符。矧系爭增建物坐落於系爭380 、381、382地號土地上，其中381、382地號土地，上訴 人在64年11月27日方自國有財產局取得所有權（見原審 卷㈠第88-97頁），62年當時尚非上訴人或趙弼所有， 如認趙弼為了出售15號房屋，而甘犯竊佔刑責，在15號 房屋旁之國有土地上搭蓋增建物出售，實與常情有違。 林鄭勉購買15號房屋時，趙弼、趙天民並非381、382地 號土地之所有權人，豈有可能與林鄭勉就增建部分成立 使用借貸關係？又倘趙弼將15號房屋連同搭蓋之系爭增 建物，以30萬元出售予被上訴人，則該增建物係有對價 關係之買賣，事關產權問題，理應會載明於買賣契約或 立有字據，以保障買受人之權利，惟被上訴人提不出任 何字據，亦有違經驗法則。
⒊證人蔡文福於原審雖證述系爭增建物係趙弼建築後，再 連同士林區○○路○段15號房屋以30萬元一併出售予被 上訴人云云，然查證人蔡文福於作證時已年逾80，事不 關己，無憑無據，如何能記得40幾年前他人買賣房屋之 細節，再者依證人所言，簽約時房子尚未搭建，其建築 之面積、形狀、結構、材料均未約定，如此未確定之情 況下，被上訴人林鄭勉與趙弼，竟然願意簽訂買賣契約 ，實違常情，證人之證言，殊不可採。至於被上訴人於 本院於100年9月21日行準備程序期日，及言詞辯論期日 均請求傳訊被上訴人小時候之玩伴張安忠到庭陳述當時 情形云云，惟查證人張忠安，據被上訴人林謙益陳稱係 其兒時之玩伴，民國68年以前之事情，事不關己，如竟 能記憶清楚，已有可疑，且本件系爭增建物，不論係由 趙弼建築後賣給被上訴人或15號房地出賣後由被上訴人 建系爭增建物，其時間均應甚為接近，兒時之玩伴張忠 安，如何能分辨係何人所建？再者，空照圖、臺北市政 府製之地形圖均係屬公文書，應推定其真正，而國立臺
灣大學之鑑定亦無瑕疵可言，本院認縱傳訊證人張忠安 ，亦無法推翻上開公文書及鑑定之結果，因此本院認無 傳訊證人張忠安之必要，附此敘明。
⒋證人即草擬協議書之地政士莊朝益到庭具結證稱：當初 林應雄單方面跟我說，這間房子1、2樓是他買的，增建 部分是跟建商買的，全部過戶給他。我有查證，希望他 提出證據。他當時有跟我說有契約書，他當初開雜貨店 ，我跟他提把那兩樣東西拿給我。後來他回去之後說， 因為淹水跟搬家，所以無法提出買賣契約書跟記帳資料 。所以我建議他，因為是二度施工，屬於使用執照以外 的加建，所以寫說同意在該空地建一個俗語說的「鐵屋 」等語（原法院卷三第11頁背面）。莊朝益有關增建之 證詞亦聽聞自林應雄之陳述，其證明力薄弱，不足以證 明增建部分後趙弼所建。
⒌基上分析，並無證據證明增建部分係趙弼所建及增建部 分占用系爭土地有正當權源，林鄭勉主張增建部分其有 處分權，本院認林鄭勉所舉之證人，其證明力薄弱，系 爭增建物為被上訴人林鄭勉所建造，堪以認定，不因趙 弼曾住附近未表示意見，即認定係趙弼所建，而與趙天 民共同出售予林鄭勉。
⒍按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項定有明文。系爭381、382地號土地，縱曾作為 臺北市政府65建（士林）字第78號建造執照之建築基地 ，但該法定空地係供78號建照合法建物建築使用，而非 供其他建照之人為停車位或違章建築使用，法定空地之 所有權人對不法占有仍得行使所有權人之權能（又本件 非全棟建物出售，情況與最高法院92年度台上字第2775 號判決不同，無從比附援引，併予指明）。本件被上訴 人林鄭勉未經上訴人之同意，在系爭土地上搭蓋增建物 ，係屬無權占有上訴人之土地，上訴人本於土地所有權 人之地位，得請求系爭增建物之建造人即有事實上處分 權人之被上訴人林鄭勉拆屋還地，被上訴人林應雄、林 謙益均占有系爭增建物，其應自系爭增建物遷出。 ㈡如附圖所示A、B、C、D、E停車位為被上訴人所占有，上 訴人得請求返還該土地：
⒈如附圖所示A、B、C、D、E第1號、第2號及第3號停車位 ，係位於上訴人所有380及381地號土地上，由原證二照 片，確有車號AL-2902及車號CP-2999二部自用小客車長 期占用，前者為林應雄所有，後者為林謙益所有，為被
上訴人在原審99年2月25日言詞辯論時所自承。加上車 位之位置均在系爭增建物旁，被上訴人利用地利之便， 長期占有附圖A、B、C、D、E作為停車位使用，堪信為 真實。
⒉本院勘驗現場，系爭380、381地號土地空地部分，現場 停滿汽車，林應雄所有AL-2902號汽車尚停於系爭增建 物鐵門前之空地上，足證被上訴人基於系爭增建物之地 利關係，長期占有380、381地號空地，作為停車使用， 事證明確。
⒊系爭土地位於巷道旁，原經臺北市政府交通單位劃有紅 線，影響被上訴人停車，林應雄乃於98年間，向臺北市 議員陳政忠陳情，要求取消臺北市○○區○○路二段15 號旁之紅線，有臺北市議會書函及陳情會勘紀錄可證（ 見上證二）亦足證明被上訴人長期占用系爭停車位之事 實，否則事不關已，豈有大費周章透過市議員陳情之理 。
⒋另被上訴人林鄭勉曾申明願代上訴人繳納系爭380、381 地號之土地地價稅，有原證十一之臺北市稅捐稽徵處士 林分處95年9月4日函影本及被上訴人之申請書影本可稽 。再依95年12月20日被上訴人林應雄單方面書立之協議 書，願負擔380、381、382三筆土地之地價稅，亦足證 被上訴人確有占380、381、382三筆土地之事實，否則 豈有自願負擔地價稅之理。
⒌被上訴人既無權占用上開土地作為停車使用，上訴人請 求被上訴人返還如附圖所示A、B、C、D、E停車位，洵 屬正當，應予准許。
㈢上訴人可請求被上訴人給付使用土地之不當得利，本院審 酌如下：
⒈本件上訴人主張：系爭土地坐落於臺北市○○區○○路 二段之角地精華區，且有雙向面臨馬路鄉○○○路及芝 玉路二段20巷口），離德行東路約50公尺、士東路約 200公尺、忠誠路300公尺。德行東路及忠誠路上公車路 線共數十線，交通非常便利；臨近士林地方法院約200 公尺，蘭雅國中約300公尺、芝山國小約400公尺，距離 大葉高島屋百貨公司及天母運動公園及體育學院約500 公尺，與新光三越百貨公司距離約800公尺，其交通便 利，商業繁榮，生活機能佳，使用經濟效益高。邇來附 近多新建建物，外觀氣派豪華，已漸成高級住宅區，堪 稱優良地段，爰依土地法第97條第1項以土地申報總價 年息百分之十計算不當得利云云，其請求固非無見，惟
查系爭被上訴人僅作車庫或車位使用，目前並無證據顯 示被上訴人出租系爭車位，上訴人請求依土地申報總價 年息百分之10計算不當得利，顯屬過高，本院審酌一切 情狀，認以百分之5為適當，則審酌如下：
⑴被上訴人林鄭勉部分：
林鄭勉所有系爭增建物，分別占有系爭380地號土地 土地15.24平方公尺（附圖F）、381地號土地7.38平 方公尺（附圖G）、382地號土地0.21平方公尺（附圖 H ），面積共計22.83平方公尺，上開三筆土地93年 至95年申報地價每平方公尺均為38,480元，96年至98 年為45,280元，99年至101年為54,160元，上訴人請 求起訴前回溯5年即93年10月1日起至98年9月30日止 之不當得利，及起訴後至返還土地之日止之不當得利 ，茲分算如下：
A.93年10月1日至95年12月31日部分共98,831元（即 38,480元×22.83×5/100×2又3/12＝98,831元） 。
B.96年1月1日至98年9月30日部分共142,140元（即 45,280元×22.83×5/100×2又9/12＝142,140元， 元以下四拾五入。）
A＋B合計為240,971元（元以下四拾五入）。 C.起訴後不當得利部分：
被上訴人林鄭勉應自98年10月1日至98年12月31日 止，按月給付上訴人4,307元（即45,280元×22.83 ×5/100÷12＝4,307元）及自99年1月1日起，至返 還附圖F、G、H之土地之日止，按月給付上訴人5,1 52元（即54,160元×22.83×5/100÷12＝5,152元 ，元以下四拾五入）。
⑵被上訴人應共同給付部分：
被上訴人共同占有系爭380、381地號如附圖所示A、B 、C、D、E土地，面積共29.63平方公尺，上訴人請求 返還自93年10月1日至98年9月30日止之不當得利，並 請求自98年10月1日起，至98年12月31日止，及自99 年1月1日起，至返還上開土地之日止，按月給付上訴 人不當得利，茲分算如下：
A.93年10月1日至95年12月31日，計128,268元（即 38,480元×29.63×5/100×2又3/12＝128,268元） 。
B.96年1月1日起至98年9月30日止，計184,476元。（ 即45,280元×29.63×5/100×2又9/12＝184,476元
）
A＋B合計為312,744元。
C.起訴後不當得利部分：
起訴後98年10月1日至98年12月31日，按月給付上 訴人5,590元（即45,280元×29.63×5/100÷12＝ 5,590元）。
被上訴人並應自99年1月1日起至返還上開土地之日 止，每月給付上訴人6,687元（即54,160元×29.63 ×5/100÷12＝6,687元）。
⒉被上訴人抗辯：系爭380地號土地確屬系爭15號建物建 築基地之範圍，上訴人請求給付不當得利，顯屬權利濫 用云云。然查上訴人既為系爭土地之所有權人，而被上 訴人為無權占有，已如前述，上訴人屬正當行使權利， 並無權利濫用之情事，亦不違反誠信原則。
⒊被上訴人另以其代繳87年至94年期間之系爭土地之地價 稅及罰金共計188,913元，應准予抵銷云云，經查被上 訴人林鄭勉代繳地價稅及罰金有臺北市稅捐稽征處95年 9 月4日函，林鄭勉申明書及協議書等件附卷可稽（見 原法院卷㈡17-19頁）上訴人並不爭執，則此部分被上 訴人林鄭勉之支出，應准予抵銷，抵銷後被上訴人林鄭 勉應給付上訴人（起訴前部分）之金額應為52,058元（ 24 0,971－188,913）。
五、綜上所述，本件上訴人依民法第767條及第179條，求為判命 被上訴人拆屋還地及返還不當得利，（如判決第二─五項所 示）為有理由，應予准許，原審失察遽予判決上訴人敗訴， 尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當， 聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第 二─五項所示。至於逾上開請求部分，為無理由，原判決上 訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，指摘原判決此 部分不當，聲明廢改判，為無理由，應予駁回上訴。六、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行， 於上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 方彬彬
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。