臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4260號
上 訴 人
即 被 告 陳文釬
選任辯護人 李明諭律師
陳逸華律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院99年度訴字第167號，中華民國99 年10月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1547號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳文釬前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法 院以94年度上訴字第2868號判決判處有期徒刑1年2月確定， 於民國97年11月18日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別 係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列 管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故受寄託 而藏放之，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及 具有殺傷力之子彈之犯意，於99年3 月30日下午4 時多許， 在宜蘭縣員山鄉公所對面，受真實姓名年籍不詳綽號「夢清 仔」之成年男子所託，代為藏放「夢清仔」以背包裝放之如 附表編號一所示具有殺傷力之由仿BERETTA 廠92FS型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、編號二所示具 有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈1顆（已經試射）、編號三 所示具殺傷力之口徑9mm制式子彈9顆（已經採樣4 試射）、 編號四所示具殺傷力之非制式子彈6 顆（均由金屬彈殼組合 直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，業經採樣2 顆試射）及編號 五所示不具殺傷力之非制式子彈2 顆；而未經許可，受託保 管寄藏附表編號一至四所示具有殺傷力槍彈。嗣於99年3 月 30日晚間8時20 分許，陳文釬攜帶其為「夢清仔」保管寄藏 之上開槍彈之背包至宜蘭縣員山鄉○○路309巷1號游風謨住 處（下稱游風謨住處），並將內有上開槍彈之背包放置緊接 其身體之座位上，與在場人喝茶聊天時，為警持搜索票到場 ，依所載搜索範圍（陳文釬身體），搜索陳文釬及隨身背包 ，並扣得附表所示槍彈，而查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告陳文釬於警詢、檢察官訊問時關於本案之供述 ，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不 得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156 條第1 項、 第158 條之2 規定，應認有證據能力。
二、按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或 其他處所，必要時，得搜索之；又搜索，應用搜索票，刑事 訴訟法第122 條、第128 條第1 項定有明文。且因受搜索之 被告也許身懷武器或其危險物品，而危及執法人員、乃至被 告本人（如情急自殺）或現場其他第三人的人身安全，並且 避免被告湮滅隨身證據，應認搜索票搜索範圍所示之「身體 」部分，除受搜索人之個人身體外，尚包括所穿著衣物及已 經手提、上肩或隨身攜帶之提袋、背包，方符搜索制度係為 「發現犯罪證據或其他可得沒收之物」之立法本旨。查本件 業經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局分局長以調查犯罪嫌疑人犯 罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要，報請檢察官許可後， 向該管法院聲請核發搜索票，並經臺灣宜蘭地方法院法官核 發搜索票，其有效期間為99年3月30日14時起至99 年4月1日 18時，且搜索範圍包括「嫌疑人陳文釬之身體」等情，有臺 灣宜蘭地方法院搜索票影本在卷可按（見警聲搜字偵查卷第 20頁）。是承辦警員於99年3月30日晚間8時20許發現受搜索 人即被告現身查獲地點，且系爭背包（含內裝之槍彈）恰置 於被告當場所坐座位上、緊接被告身體後側，客觀上與被告 身體關連性密接，乃出示搜索票，對被告身體及與之密切關 連之背包搜索，並扣押系爭背包及其內槍彈，應認係依搜索 票指示之搜索範圍，對被告身體搜索後所為扣押，是上開合 法搜索扣押所得證物自得為本案證據。雖被告當時現身地點 為上址游風謨住處，然員警出示搜索票，依所載搜索範圍搜 索被告身體時，僅針對被告及其座椅上之背包，並未搜索游 風謨住處，且系爭背包並非游風謨家中物品等情，業經證人 游風謨於原審證述明確（見原審卷第67、68頁），益見本件 搜索係司法警察依搜索票所載「被告身體」之搜索範圍行之 ，並無不合。是辯護人誤以上開搜索係針對游風謨住處之「 處所」行之，並據以為被告辯稱：本件係非法搜索游風謨住 處，其扣案物品不得為本案證據云云，顯疏未深究本件法院 核發搜索票之搜索範圍包括「被告身體」，而誤以於被告住 處外搜索被告身體違法為辯，委不足採，附此說明。三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定
，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206 條第1 項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑 定報告（詳後述），分別為檢察官或法院囑託機關出具之書 面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206 條規定，得為證據。
四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢 察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳文釬固坦承於上開時間、地點，為警在其座位上 之背包內查扣附表編號一至四所示槍彈等情不諱，惟矢口否 認有寄藏上開具殺傷力槍、彈之犯行，辯稱：上開背包和扣 案槍彈均非其所有，亦非其攜帶到場，當日下午其與「文龍 」見面時，曾見「文龍」持有該背包，而其晚間至游風謨住 處時，已見該背包放置該座位上云云。然查：
（一）上揭犯罪事實，業經被告於警詢時供承：查到的槍是朋友 放在我這，... 朋友將包包寄在我這，... 包包是綽號「 夢清仔」之友人在（3 月30日）下午4 點半左右，在鄉公 所前面，拿來寄在我這，我放在泡茶的地方，... 我把錢 一起放在裡面，才看到裡面有槍，... 「夢清仔」給我一 個背包，說晚一點會有人來泡茶的地方拿該背包，... 他 只說他朋友會來這裡拿背包，... 打開背包放錢時有看到 一枝槍等語；於檢察官訊問時坦承：背包是下午4 點多「 夢清」在員山鄉公所對面交給其，說等一下有人會來拿， 其只是暫時保管，... 其放錢時看到槍，就趕快關起來， 將背包放在身後等情甚詳（見警局卷第3 至6 頁、偵查卷 第17、18頁），且經本院勘驗被告於99年3 月31日警詢時 及同日檢察官訊問時之錄音、錄影光碟，核對無誤，有本 院100 年5 月12日勘驗筆錄及各該錄音譯文附卷可參（見 本院一卷第298、299至302 頁），被告於警詢、檢察官訊 問時，顯係基於自由意思連續供述上情無訛。又前開裝有 槍彈之背包係在游風謨住處內被告座位上查獲等情，業據 證人即屋主游風謨於原審（見原審卷第65、67頁）、證人 即承辦警員楊丞翰於本院證述明確（見本院一卷第85頁） ，並為被告所不爭。且扣案如附表編號一至四所示之槍枝 及子彈經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 認：附表編號一所示之送鑑手槍1枝（槍枝管制編號00000
00000），係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍 製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成（含彈匣1 個），擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表編 號二所示之送鑑子彈1顆，係口徑12GAUGE制式霰彈1 顆， 經試射，可擊發，具殺傷力；附表編號三所示送鑑子彈 9 顆，認均係口徑9mm制式子彈玖顆，採樣4顆試射，可擊發 ，認均具殺傷力；附表編號四所示送鑑子彈6 顆，認均非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成 ，採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力（另附表編號五 所示送鑑子彈2 顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發， 惟發射動能不足，認不具殺傷力）等情，有內政部警政署 刑事警察局99年4月19日刑鑑字第0990044254 號鑑定書、 相片在卷可稽（見偵查卷第20、21頁），並有附表編號一 至四所示改造手槍及子彈扣案可證，核與被告前開任意性 供述內容相符。足見被告確於為警查獲當日（即99年3 月 30日）下午4 點多在員山鄉公所前，受友人「夢清」之託 為其保管寄藏以扣案背包裝妥之上開槍彈，將之攜往查獲 地點（游風謨住處），放置其座位上，而為警當場查獲無 誤。被告辯稱：原審判決僅以其自白為基礎云云，顯有誤 會。
（二）被告嗣雖於本院改稱：並無「夢清仔」之人，不知背包內 有槍彈云云（見本院一卷第41頁背面、42頁背面、本院二 卷第48頁背面）。然查被告於警詢及檢察官訊問時，均自 由連續陳述上情，此經本院勘驗上開警詢、檢察官訊問錄 音內容無訛，如前所述，是被告於為警查獲後，於警詢及 檢察官訊問時所為前述任意性自白並無受強暴、脅迫、利 誘之情形，且於警詢及檢察官訊問時所述何人於何地交付 上開背包及其內之槍彈等情均具體而明確，所述大致相符 ，顯非臨時杜撰，堪信與事實相符。再扣案裝放槍彈之黑 色背包，經本院勘驗其尺寸為寬24公分、長23公分、厚約 9.5 公分；扣案槍枝則長、寬約為22公分、14公分，厚約 3.2 公分，是將扣案槍彈放置於背包內，打開背包即明顯 可見內裝之槍枝，此經本院當庭勘驗無誤，有本院勘驗筆 錄及槍枝、彈匣、背包相片在卷可按（見本院二卷第47頁 背面、48頁）。參以，被告自承為警查獲前尚開啟背包， 放入現金35萬元等情甚詳，是依背包與槍枝尺寸差距不大 ，且扣案背包一經開啟，即輕易可見內有槍枝等情觀之， 被告開啟背包時已見槍枝在內，竟毫不猶豫，即逕自將35 萬元現金放入背包中，顯於放置現金前，已將該內裝有槍
彈之背包置於自己實力支配範圍下，始續將金錢放置其中 無疑，是依被告於警詢、檢察官訊問時之任意性供述及承 辦警員在被告座位上之背包內查獲前開槍彈之情節觀之， 被告確係受託藏放而持有扣案槍彈，並已將該內裝槍彈之 背包置於自己實力支配範圍下無誤。被告嗣否認受託寄藏 槍彈，改稱：其前往查獲地點前，該內裝有槍彈之背包已 經他人放在其座位上，警詢及檢察官訊問時，因顧及好友 陳詩林之交情，始未供出曾見綽號「文龍」之陳詩林持有 該背包之事云云，顯係卸責之詞，殊難採信。
（三）證人即承辦警員楊承翰雖因被告於警詢時只供出槍枝來源 「夢清仔」之綽號，而未能續予查證該槍彈來源之真實身 分，此據證人楊承翰於本院證述明確（見本院一卷第86頁 ），然被告前述犯行事證明確，既如前述，則承辦警員縱 因被告供述事證未臻明確，致未依被告供述續予查知本件 槍彈來源，亦不能以此即謂其警詢、偵查所為任意性供述 均不可採，而解免其罪責。是被告之選任辯護人辯以：員 警未依被告供述追查「夢清仔」所涉犯嫌，顯無其他證據 佐證被告自白屬實云云，亦有誤會而不足採。
（四）扣案之槍彈、背包經原審送請內政部警政署刑事警察局以 指紋特徵點比對法、氫丙烯酸酯法鑑定結果，送鑑手槍 1 枝、霰彈1 顆、子彈17顆、背包1 個，經化驗後未發現有 指紋等情，雖有內政部警政署刑事警察局99年6 月28日刑 紋字第0990086837號鑑定書可按（見原審卷第43頁）。然 上開證物扣案後，於原審送交採驗指紋鑑定前，曾經承辦 警員取出進行初步檢視，並拍照存證，此經證人即承辦警 員楊丞翰證述屬實（見本院一卷第85頁背面），並有宜蘭 縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案槍彈相片附卷可 憑（見警局卷第18至21、24至36頁），是扣案證物經化驗 未能發現指紋，可能原因不止一端，舉凡證物扣案、運送 、檢視、保管過程，均可能因外力介入，致未能發現指紋 。是辯護人以此主張扣案證物與被告完全無涉，顯係刻意 忽視上開證物扣案經過與被告之密切關連及前述積極事證 為辯，無足為有利被告之認定。至本案檢舉人雖於警詢時 指稱：曾於99 年3月27日見被告把玩克拉克90手槍、彈匣 、子彈等語（見警聲搜字偵查卷第5至7頁），然檢舉人所 述目睹被告把玩之槍枝種類（克拉克90）與扣案改造手槍 （由仿BERETTA廠92 FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍）種類不同，且與被告於警詢 、偵查時所述取得槍彈之時間（99年3月30日下午4時許始 受託寄藏）不符，應認檢舉人檢舉時所述目睹被告把玩之
槍彈與本件扣案槍彈並非同一。是檢舉人檢舉時之指述內 容，雖足使司法警察官認有搜索必要，而據以聲請核發搜 索票，惟檢舉人時警詢時所為指述，既未經檢察官列為起 訴所憑之證據，自不能憑以證明檢舉人所見被告於99 年3 月27日持有把玩之槍彈即為扣案之槍彈。是辯護人依上開 指紋採驗結果辯以：檢舉人曾見被告持扣案槍彈把玩一事 與指紋鑑定結果不符云云，其論述基礎顯與卷存事證相悖 而有誤會，不足為有利被告之認定。
（五）證人游風謨於原審雖證稱：是被告先到其上址住處，其後 來才回去，所以不清楚包包是否被告帶去其住處，但其家 中從來沒有該包包等語（見原審卷第68頁），足見游風謨 證述內容僅能證明上開背包本非證人游風謨家中物品，然 其既未見聞上開裝有槍彈之背包究係何人攜帶到場，則證 人游風謨於原審所述自不足為有利被告之認定。至被告雖 辯稱：為警查獲當日下午2 時許與「文龍」、呂岳橋在一 起時，曾見綽號「文龍」之陳詩林背著為警查扣之背包， 後至查獲地點一進門就看到該背包，故該背包及其內槍彈 均係陳詩林所有，且不知係何人放置於該座位上云云；證 人游金輝於原審亦配合被告辯解證稱：當天至游風謨家時 沒有注意座位上有沒有包包，... 「文龍」有來，沒有轉 交何物給其，... 「文龍」來時有背背包，但其未注意顏 色，...其與「文龍」一起離去等詞（見原審卷第70、 71 頁），然證人游金輝所述內容尚不能證明係綽號「文龍」 之人將上開背包放置查獲地點。另證人游文鴻於原審雖亦 配合被告辯解證述：當天下午3、4點時曾與被告見面，且 未見被告背背包等情（見原審卷第72至75頁），然其證述 無從佐證被告於與證人游文鴻見面後，及果否攜帶內裝槍 彈之背包到場之情形，亦難為對被告有利之認定。再證人 呂岳橋於原審雖證述：當日下午2 時10分許在金山西路曾 見綽號「文龍」之人背著背包等情（見原審卷第96頁）， 然證人呂岳橋所見綽號「文龍」之人所背背包，是否即為 被告當日為警查獲時持有之背包，並非無疑；且證人呂岳 橋當日下午2 時在金山西路許所見「文龍」背負著背包等 情，核與被告於同日晚間8 時20分在宜蘭縣員山鄉○○路 為警查獲時持有背包之時間、地點均不相同；況被告於警 詢、檢察官訊問時自承係當日下午4 點多受託保管系爭槍 彈等情甚詳，業如前述，是證人呂岳橋所述於同日下午 2 時10分許見「文龍」背著背包等情，無足為有利被告之佐 證。
（六）雖被告嗣查知檢舉人身份後，聲請法院傳訊陳詩林為證，
陳詩林庭前亦具狀表示陷害被告等情，並到庭證述：上開 內有槍彈之黑色背包係經警員指使，放置查獲現場云云（ 見本院一卷第69、102至106頁）。查證人陳詩林雖自承： 係其將內有槍彈之背包放置扣案現場云云，然其竟對背包 內之現金證稱：背包裡的現金是朋友交給其軋票用的云云 （見本院一卷第105 頁），核與被告所供自行放入現金等 情明顯不符，是否屬實，已有可疑。參以證人陳詩林自承 罹有精神疾病，在各醫院就診等情甚詳（見本院一卷第10 3頁背面、104、106 頁），並有臺北榮民總醫院蘇澳分院 100年5月3日北蘇醫字第1000002312號函、100年6月13 日 北蘇醫字第1000003246號函檢送本院之陳詩林93年起之精 神科就醫資料可稽（見本院一卷第181至294之46頁），足 見證人陳詩林確罹有精神疾病，則其於本院所為與被告供 述不符而有瑕疵之證述，尚難遽認與事實相符，不足為有 利被告之認定，附此說明。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告寄藏具有殺傷力之改造手 槍及具有殺傷力子彈之犯行均堪以認定，均應依法論科。二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，是應僅就「寄藏」行為為包括之評 價，而不另就「持有」予以論罪。本件被告因友人所託而受 寄藏放附表編號一至四示之改造手槍及具殺傷力子彈，核其 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可 寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之 未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。又被告以一行為，同時 未經許可寄藏上開改造手槍及具有殺傷力之子彈，觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查被 告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以 94年度上訴字第2868號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於 97年11月18日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄 表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項 ，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，審酌被 告明知寄藏具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，危害 人身安全及社會秩序至鉅，仍未經許可，寄藏附表編號一至 四所示槍、彈，兼衡其受寄藏放之槍、彈數量非鉅，及其生
活狀況、智識程度、受友人之託為本件犯行之犯罪動機及犯 後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣3萬 元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。且說明：扣案 如附表編號一所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000 000號）、附表編號三所示口徑9MM制式子彈5 顆、附表編號 四所示非制式子彈（ 由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5MM 金屬 彈頭而成）4 顆，經鑑定結果，均具殺傷力，屬違禁物，不 問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒 收。至附表編號三所示已經試射之口徑9MM制式子彈4顆、附 表編號四所示已經試射之非制式子彈2 顆、附表編號二所示 已經試射之口徑12GAUGE制式霰彈1顆，均因鑑定試射擊發， 失其效用，不具殺傷力，試射後所遺留之彈頭及彈殼，已非 違禁物；扣案如附表編號五所示之非制式子彈（由金屬彈殼 組合直徑9.0±0.5MM金屬彈頭而成）經鑑定結果認不具殺傷 力，非屬違禁物，又非供被告犯本罪所用之物，均無從宣告 沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。上訴意旨 仍執前詞否認犯罪，指摘原判決認定被告犯罪事實有誤，提 起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭家慧
中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
附表
編號 槍彈明細
一、由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號， 含彈匣壹個，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺 傷力）
二、口徑12GAUGE制式霰彈壹顆（經試射，可擊發，具殺傷力）三、口徑9mm 制式子彈玖顆（採樣肆顆試射，可擊發，認具殺傷 力）
四、非制式子彈陸顆，均由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬
彈頭而成（採樣貳 顆試射，可擊發，認具殺傷力）五、非制式子彈貳顆，均由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬 彈頭而成（採樣壹顆試射，雖可擊發，但發射動能不足，認 不具殺傷力）
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。