臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第103號
上 訴 人
即 被 告 溫志豪
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因傷害致重傷等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度
訴字第827 號，中華民國95年2月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18676號、第21485號、94年
度偵字第1935號、第2625號），提起上訴，經判決後，由最高法
院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於溫志豪部分撤銷。
溫志豪共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事 實
一、緣溫志豪與賴柏凱、葉梓雲、施智閔（綽號志明）、沈建賦 （綽號阿龍）等人，於民國（下同）93年9月24 日夜間時段 ，在臺北縣新店市（現已改制為新北市新店區，以下均同） 德正街七張公園喝酒時，因與途經該處不詳姓名之機車騎士 發生口角，溫志豪等人心有不甘，亟思報復，乃先返回溫志 豪位於新北市○○區○○街27巷29弄123 號住處商議，復由 溫志豪、葉梓雲以電話邀集其他友人欲前往以討回顏面。迨 於翌日（即同年月25日）凌晨2、3時許，溫志豪與賴柏凱、 葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳雅禎、周柏全（綽號 肥全）及真實姓名年籍不詳之成年男子、已滿18歲綽號「小 愛」之女子等共約10人，陸續前往溫志豪住處前巷口集合， 其等竟共同基於傷害及強制之犯意聯絡，由溫志豪持電擊棒 ，賴柏凱、周柏全、葉梓雲及其餘之人或徒手或持隨地拾起 之酒瓶、棍棒、機車大鎖等鈍器及攜帶種類不詳之刀械，一 同自溫志豪上開住處巷口前往七張公園尋釁，適藍悅嘉、歐 弘斌、陳嘉興、李侑儒、郭文瀚、甘佩靈、高盧維、林怡君 、洪裕斌、林士傑等人在公園涼亭內烤肉，溫志豪等人即認 定係前述機車騎士之同夥，逕行衝入涼亭內喝令渠等不得離 去，涼亭內之人見溫志豪等人分持上開之電擊棒、酒瓶、棍 棒、機車大鎖及種類不詳之刀械突然衝入涼亭，因而驚慌四 散，陳雅禎與綽號「小愛」之女子見狀，即上前抓住甘佩靈 、林怡君頭髮，將甘佩靈、林怡君拉回涼亭，溫志豪則以所 持之電擊棒電擊陳嘉興脖子，使陳嘉興無法任意離去，其餘 之人則以徒手、腳踹及分持棍棒、機車大鎖、酒瓶、不詳種 類之刀子等物，攻擊藍悅嘉、陳嘉興及歐弘斌等人，並脅迫 郭文瀚、李侑儒、陳嘉興、歐弘斌、甘佩靈、林怡君等人於
涼亭內行跪下、蹲下等無義務之事，以控制現場。詎與溫志 豪等人同至現場之同夥某成年人，於此混亂之際竟逾越原來 共同傷害之犯意，雖其主觀上並無致藍悅嘉於重傷之故意， 然客觀上仍能預見以堅硬、厚實之鈍器盲目重擊毆打人之身 體，倘未對力道及部位加以注意，猛力擊中頭部，將發生致 人重傷之結果，仍持未扣案之不明鈍器猛力朝藍悅嘉頭部敲 擊1 下，藍悅嘉因而倒地流血不止，溫志豪等人見事態擴大 、無法收拾，便叫喊罷手，四散逃逸。幸藍悅嘉、陳嘉興、 歐弘斌等人送醫救治得宜，但仍致藍悅嘉受有頭部10公分 × 1 公分外傷、併嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，且於送醫急救 時昏迷指數僅達4至6，經治療後仍留有外傷性腦傷併語言、 認知障礙，無法正常聽讀寫，經復健仍終身無法回復之重傷 害。亦致陳嘉興受有頭部傷（未據告訴，亦未經起訴）、歐 弘斌受有頭部傷併顱內出血及背部7公分×0.5公分之撕裂傷 、8公分×2公分、3公分×1公分之挫傷（未據告訴，亦未經 起訴）。嗣陳耀嘉、陳雅禎於93年10月15日下午2 時30分許 ，主動前往新北市政府警察局新店分局投案，表示為在場之 人，經警再循線查獲溫志豪等人（賴柏凱、葉梓雲、施智閔 、周柏全、沈建賦均經原審，以共同傷害罪判處有期徒刑 6 月確定，陳雅禎、陳耀嘉經原審判處有期徒刑5 月確定）。二、案經藍悅嘉之父藍錦誠訴請臺北縣政府警察局（現改制新北 市政府警察局）新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查起訴，暨由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人 即被告及辯護人均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證 據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於 為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規 定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據上訴人即被告溫志豪於警詢、偵查、原審 法院審理時及本院審理時均坦承不諱在卷，依被告溫志豪於 警詢及偵查中均供承：93年9 月24日晚上，與賴柏凱、葉梓 雲、施智閔、沈建賦等人在七張公園涼亭喝酒聊天，後來賴 柏凱有跟兩個不知名的機車騎士發生口角，我見情況不對， 隨即與對方打和場，並提議先返回我的住處。之後，我有撥 打電話給陳耀嘉稱我跟人吵架要他多帶幾人過來幫忙，約於 凌晨2 時許，在德正街27巷29弄口集結後，往七張公園方向 前去找對方理論... 我有帶一支電擊棒，並持該電擊棒電擊 1名男子脖子1次... 當時大家都亂打，我也不知道何人動手 、何人受傷，後來我們發現1 名女子倒在地上，我們就用跑 的離開現場等語（見93年度偵字第18676號卷第9至15頁、第 100至102頁、第118至121頁）；於原審法院審理時供承：案 發當天找人回公園，是為了討回公道，找對方理論。當天我 帶的是電擊棒，並有拿電擊棒電人... 當時有人跪在涼亭裡 等語（見原審卷二第115至116頁）；復於本院更一審審理時 供承：因為賴柏凱跟兩個不知名的機車騎士發生口角，大家 就想找人來討回顏面，93月9 月25日凌晨2、3時許，我和賴 柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳雅禎、周柏全 及其他都是葉梓雲找來的成年男子，共約十人左右，就到我 家住處巷口會合，我們就一起出發去討公道，我拿家裡的電 擊棒……賴柏凱持棍棒……葉梓雲、周柏全拿酒瓶……其他 人有拿大鎖、刀子等物，另外陳耀嘉、陳雅禎、沈建賦、施 智閔等人是空手，我們就回到七張公園，看到公園涼亭內有 人在烤肉，我們就以為是先前跟我們發生口角的那些人，我 們一夥人就衝進去毆打他們，我是拿電擊棒去電人，我只有 電人，沒有拿電擊棒去打人……當時很混亂，而且是晚上， 我也沒有看得很清楚其他同伴打對方的情形，打完人之後我 們就走了，我轉頭就看到被害人藍悅嘉倒在地上，她的頭部 附近都是破碎的玻璃酒瓶。其他同伴有喝令郭文瀚等人在涼 亭內跪下、蹲下，不准離開，我們一進去就叫他們蹲下等語 （見本院重上更一卷第43頁背面、第44頁）；嗣於本院本審 審理時供承：當天是因為賴柏凱先與兩個騎摩托車的男子起 爭執，後來我與葉梓雲就打電話叫朋友來。約好在我家集合 。當時我有從家裡帶電擊棒過去現場，其他人則在現場隨處 撿拾木棒、鐵棍、酒瓶、長刀等物帶去... 當天我有拿電擊 棒電男生。後來看到藍悅嘉倒地，我們就離開了等語（見本 院重上更二卷100 年10月19日審判程序筆錄），互核所述大 致相符，並據證人即被害人陳嘉興、歐弘斌、高盧維、李侑
儒、郭文瀚、林怡君、林士傑，甘佩靈等人分別於偵查中、 原審法院審理時及本院上訴審審理時指、證述綦詳在卷（見 18676 號偵查卷第126至131頁、原審卷二第24至33頁、本院 上訴卷第62頁、第83頁背面至第85頁、第143至147頁），並 有被告等走至七張公園之錄影翻拍照片14幀、案發現場殘餘 物照片12幀在卷可佐（見93年度偵字第18676 號卷第80至92 頁），而被害人藍悅嘉因此受有頭部10公分×1 公分外傷、 併嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，歐弘斌則受有頭部傷併顱內 出血、背部7公分×0.5公分似刀割傷、8公分×2公分及3 公 分×1 公分似長棍棒狀挫傷等情，亦有財團法人天主教耕莘 醫院出具之診斷證明書及95年10月30日耕醫病歷字第095010 0129號函暨檢附之被害人藍悅嘉、歐弘斌病歷資料等在卷可 徵（見93年度偵字第18676 號卷第76至77、144、153頁、本 院上訴卷第163至188頁），同案被告葉梓雲、周柏全、賴柏 凱、沈建賦、施智閔、陳雅禎、陳耀嘉亦坦承有於上開時地 分持棍棒、電擊棒、酒瓶等物，前往七張公園涼亭，對正於 涼亭內烤肉之被害人等毆打及令其等跪下、蹲下等行為，而 同案被告葉梓雲、周柏全、賴柏凱、沈建賦、施智閔、陳雅 禎、陳耀嘉所涉此部分傷害及強制他人行無義務之事等犯行 ，並經原審法院以臺灣臺北地方法院94年度訴字第827 號判 處徒刑確定在案，有該刑事判決書可參。而按共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部 所發生之結果，共同負責。茲被告溫志豪與同案被告賴柏凱 、施智閔、沈建賦、葉梓雲等人，因與不詳姓名機車騎士發 生口角，乃邀約同案被告周柏全、陳雅禎、陳耀嘉及真實姓 名年籍不詳之成年男子、已滿18歲綽號「小愛」之女子等人 欲前往討回顏面、理論，渠等並分持電擊棒、酒瓶、棍棒及 不詳種類之刀子等物共同前往七張公園涼亭，對正於涼亭內 烤肉之被害人等毆打及令其等跪下、蹲下，使被害人藍悅嘉 受有上開傷害及令被害人郭文瀚、李侑儒、陳嘉興、歐弘斌 、甘佩靈、林怡君等人為下跪、蹲下等無義務之事，被告溫 志豪雖僅持電擊棒而為其中一部分行為，且因無證據證明被 告溫志豪有持未扣案之不明鈍器猛力敲擊被害人藍悅嘉，而 無從令被告負傷害致重傷罪之責（詳後述），惟被告溫志豪 明知由其所吆喝之人，既分持電擊棒、酒瓶、棍棒及不詳種 類之刀子等物共同前往七張公園涼亭尋釁，其就可能因而強 制上開被害人及使被害人藍悅嘉受有傷害等情即可預見，揆 諸前揭說明，被告溫志豪應就傷害被害人藍悅嘉及強制被害 人郭文瀚等人行無義務之事等行為共同負責。是被告溫志豪
上揭自白堪認與事實相符，被告溫志豪前揭傷害及使人行無 義務之事之強制等犯行，堪以認定。
二、公訴意旨雖認被告溫志豪係犯刑法第277條第2項後段之傷害 致重傷罪，惟被告溫志豪堅詞否認有持棍棒等器具敲擊被害 人藍悅嘉頭部，被告之辯護人亦為被告辯護稱：本件並無證 據證明被告溫志豪有毆打被害人藍悅嘉致重傷，同案被告周 柏全、賴柏凱、沈建賦前後指述不一，且與被告有利害關係 衝突，自不得逕採為不利於被告認定之唯一證據。而案發當 時現場十分混亂，下手毆擊被害人藍悅嘉者，其下手之部位 為何、力道多寡，實非被告溫志豪所能預見或操控，就此加 重結果自無犯意聯絡可言云云，而查：
(一)被害人藍悅嘉受有頭部10公分×1 公分外傷、併嚴重腦挫傷 及硬腦膜下血腫，且於送醫急救時昏迷指數僅達4至6，治療 後雖倖免一死，然目前左手功能部分精細功能受限，有明顯 認知及語言功能障礙，理解能力不足，語言表達嚴重缺陷， 無法命名人事地物，導致無法與他人溝通，無法正常聽讀寫 ，雖經復健治療迄今，上開情形終生難以恢復等情，有天主 教耕莘醫院診斷證明書、93年12月27日耕醫病歷字第1503號 函及病歷摘錄單、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院94年12 月12日以（94）羅博醫字第2005120096號函檢附相關醫師說 明表、病歷載明及障礙手冊等在卷可稽（見93年度偵字第18 676 號卷第144、153、172至179頁、第190、192頁、原審卷 一第144至166頁），堪認被害人藍悅嘉之語言、認知能力業 已嚴重受損，難以治癒，而達重傷之程度。
(二)關於被害人藍悅嘉之外觀傷勢係何物造成，經原審法院向診 療機關即財團法人天主教耕莘醫院函詢，經函覆稱：「 (一 )藍女（指藍悅嘉）於93年9月25日到院時，除頭部外，身體 其他部位並無外傷。(二)由病歷記載及傷勢看來，無法判定 係何種器具造成。」，有該院95年1月6日耕醫病歷字第0950 010054號函檢附病歷摘錄單1 紙在卷可參（見原審卷二第58 、59頁），嗣經本院上訴審再次函詢財團法人天主教耕莘醫 院病患藍悅嘉於93年9 月25日至院急救時，依當時並換外觀 傷勢，能否判別傷勢是球棒、電擊棒或酒瓶所擊到，其依據 為何？如無法判別，原因為何？經函覆稱：「…到院時病人 （指藍悅嘉）神智昏迷不清，原由是打架，被不明物體重擊 ，致左頭頂爐部有10X1平方公分之大撕裂傷…。」，有該院 95年10月30日耕醫病歷字第0950100129號函檢附病歷影本、 病歷摘錄單附卷可佐（見本院上訴卷第163至165頁），固無 從確認本件被害人藍悅嘉頭部外傷究係遭球棒、電擊棒、酒 瓶或其他之物所擊，然參以被害人藍悅嘉頭部係受有10X1平
方公分之大撕裂傷，且於送醫時業已呈神智昏迷不清等情， 應堪認定被害人藍悅嘉頭部之傷害係受某不明鈍器重擊所致 。
(三)被告溫志豪堅詞否認有持兇器毆打被害人藍悅嘉頭部之行為 ，而依前所述，被告溫志豪於警詢及偵、審時均稱係持電擊 棒攻擊一男性被害人，而證人即被害人陳嘉興於警詢、偵查 及本院上訴審審理時亦一再證稱案發當時係遭被告溫志豪持 電擊棒攻擊脖子無誤，至其於最初警詢時雖未指稱持電擊棒 攻擊之人係何人，然於第二次警詢即就被告溫志豪案發當時 之穿著特徵，指稱係一穿黑白相間Ｔ恤、黑色七分褲之男子 持電擊棒電擊其脖子。迨第三次警詢則當面明確指認被告溫 志豪係持電擊棒電其脖子之人無誤（見93年度偵字第 18676 號卷笫45至52頁）；嗣於偵查中證稱：一開始溫志豪過來， 拿電擊棒電我脖子，有人拿不明東西抵著我的頭，然後往我 的頭上敲下去云云（見同上偵查卷第127 頁），復於本院上 訴審審理時證稱：（問：你受到何種傷害？）電擊棒攻擊， 頭被不明物體敲擊。（問：你被電擊棒攻擊時，是否烤肉的 朋友也同時受到攻擊？）對。（問：都是在第一時間發生的 ？）對。（問：能否清楚指認拿電擊棒電你的人？）可以。 就是被告（指溫志豪）。那支電擊棒大概是四方型的，手可 以握的……短短的，他拿電擊棒攻擊我的頸部前面，攻擊後 ，結果只有麻麻的。剩下的攻擊動作不是被告云云（見本院 上訴卷第62頁），則證人陳嘉興於警詢先後就案發當時持電 擊棒對其為攻擊者所為指述，僅有繁簡差別，實際並無何出 入，且徵諸證人陳嘉興上開證述情節，係受持電擊棒之人正 面且近距離攻擊其脖子，應不致誤認該持電擊棒之人，復核 與證人即被害人林士傑於偵查中證稱：我看見溫志豪走過來 ，他拿電擊棒等語（見同上偵查卷第130 頁），及同案被告 陳雅禎於偵查中供稱：有看到被告溫志豪帶電擊棒等語（見 同上偵查卷第122 頁），均相符合。再參以證人甘佩靈證稱 ：「我沒有看見何人打藍悅嘉，但是我看見陳嘉興被打時， 藍悅嘉已經倒在旁邊了」等語（見同上偵查卷第130 頁）， 足徵被告溫志豪於案發當時確係持電擊棒攻擊被害人陳嘉興 ，且於持電擊棒電擊被害人陳嘉興時，被害人藍悅嘉於同一 時段已遭他人持不明之物體毆擊頭部倒地，是被告溫志豪辯 稱當時其正拿電擊棒電擊不詳姓名之男子，然並未下手毆打 被害人藍悅嘉云云，尚非無據。至證人即同案被告周柏全於 原審法院審理時固證稱：伊見被告溫志豪從家中一走出來即 持肩膀寬度之「鋁棒」，插於後褲腰處等語（見原審卷二第 38頁背面）；證人即同案被告賴柏凱證稱：當時溫志豪站在
涼亭裡面持「球棒」揮打，溫志豪揮二下，第二下揮到被害 人藍悅嘉等語（見原審卷二第103、105頁、本院上訴審卷第 81-1頁）；證人即同案被告沈建賦證稱：被告溫志豪在涼亭 內持「鋁棒」打其他男生等語（見原審卷二第107 頁、本院 上訴審卷第82頁背面）。惟按被告之所以自白，其動機頗為 複雜，尤其共同被告之自白涉及他人共犯者，刑法中僅少數 犯罪對共同正犯加重其刑，其他犯罪並不加重處罰，則共犯 承認他人共同犯罪，對於自白之被告而言，不僅毫無不利可 言，反而可以分散責任，為減輕自己之罪責，不免指控他人 為主犯，而其本人為從犯或事後共犯，以逃避或減輕應負之 刑責，在此情形之下，共同被告在其自白時指控他人為共犯 ，並非不可想像，故共同被告之自白更應有補強證據，以證 明其自白真實，此乃刑事訴訟法第156條第2項規定之由來（ 參照最高法院94年度台上字第5971號判決意旨）。查本件同 案被告周柏全於警詢時供稱：案發當時伊與葉梓雲係持酒瓶 ，伊在距離涼亭約五、六公尺處，有將酒瓶擲往涼亭內一位 坐在柱子旁之短髮男子，扔完後就往後走，涼亭內發生之事 情，伊並未看見。伊只知道葉梓雲未動手，其他人有否毆打 對方，伊不清楚等語；而同案被告賴柏凱於警詢時亦稱案發 當時伊未攜帶武器，亦未看見其他同夥有人攜帶兇器或其他 物品，伊有聽見酒瓶之聲音，但不知道係何人持酒瓶毆打藍 悅嘉。伊當時係站在被告溫志豪後面，看見藍悅嘉已躺在涼 亭中，未看見何人動手毆打藍女等語；另同案被告沈建賦於 警詢則供稱：案發當時伊與被告溫志豪一起，未看見有人持 酒瓶、棍棒及刀械，伊過去就看見有人倒在公園涼亭內，並 未看見係何人持何物將藍悅嘉殺傷等語，渠等嗣於偵查中仍 為相同意旨之陳述（見93年度偵字第21485號卷第9頁、第11 頁、第15至17頁、94年度偵字第1935號卷第12頁、93年度偵 字第18676 號卷第124、125、162、184頁），賴柏凱、周柏 全、沈建賦於警詢迄偵查中均否認有衝進涼亭內毆打藍悅嘉 等9 名被害人，亦未曾供述目擊被告溫志豪攜帶棍棒或以棍 棒毆打被害人等情，迨經檢察官以渠等犯後毫無悔意，求處 較被告溫志豪為重之刑度後（見起訴書第7 頁），於原審始 翻異前詞，指證被告溫志豪攜帶棍棒之情，然此與被害人即 證人陳嘉興指證被告係攜帶電擊棒之證詞相左，則同案被告 周柏全、賴柏凱、沈建賦上揭所述是否有避重就輕、諉責被 告溫志豪，已非無疑。再依被告溫志豪等人由被告溫志豪住 處前往七張公園之監視器翻拍照片（見同上偵查卷第86至92 頁、原審卷第171至186頁），並未見被告溫志豪有攜帶棍棒 ，反倒是同案被告賴柏凱（身著白色、中間有圖紋Ｔ恤者）
右手持一疑似長型棍棒之物（見同上偵查卷第90頁、原審卷 一第175至177頁），同案被告賴柏凱雖諉稱係持寶特瓶瓶裝 水云云（見原審卷二第102頁反面至103頁、本院上訴審卷第 81-1頁反面），然觀之同案被告賴柏凱所持之物係直長型條 狀物，不論長度、寬度、形狀，均與一般市售寶特瓶瓶裝水 不相吻合，其反而指證被告溫志豪攜帶棍棒到場，顯見其證 詞之可信度低，再者，同案被告賴柏凱既否認有衝進涼亭內 ，而以當時場面混亂、雙方人數約有20人，案發時間又係凌 晨時分，能見度低，且現場涼亭外僅路燈一盞，有刑案現場 照片在卷可佐（見原審卷一第188至192頁），則同案被告賴 柏凱是否可能在涼亭外目睹被告溫志豪以棍棒揮擊被害人藍 悅嘉等情，實非無疑。綜上，同案被告周柏全、賴柏凱、沈 建賦證稱被告溫志豪攜帶鋁棒到現場，或以鋁棒毆擊被害人 藍悅嘉等節，既有前揭可疑之處，且無其他證據足資佐證其 等所述為真正，則同案被告周柏全、賴柏凱、沈建賦嗣於原 審法院審理時翻異前詞所稱上情，自不足採為不利於被告溫 志豪之認定。是被告溫志豪既可排除係下手毆擊被害人藍悅 嘉之人，則被害人藍悅嘉所受重擊之傷情，應係被告溫志豪 之其他同夥中某成年人以不明之鈍器重擊所致，應堪認定。(四)而按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結 果之結合犯罪。以傷害致人重傷罪而言，非謂有傷害之行為 及生重傷結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險， 因而產生重傷之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結 果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未 預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害 致人於重傷罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可 能預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主 觀上有預見，即構成重傷害罪），始克相當，以符合罪刑相 當原則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均 負全部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失， 主觀上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主 觀上之犯意，當無犯意聯絡可言。各共同正犯就加重結果應 否負責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷。茲查本件 被告溫志豪與同案被告賴柏凱等人係因先前於七張公園涼亭 內與不知名之機車騎士發生口角，因而以電話召集友人即同 案被告陳耀嘉等人共同返回七張公園尋釁，被告溫志豪等人 與被害人等素不相識、亦無仇隙，被告等應僅係出自報復口 角之爭，意欲教訓對方，而基於普通傷害及強制他人行無義 務之事之主觀犯意群起對被害人等為圍攻行為，而由客觀角 度觀察，被告等人分持電擊棒、酒瓶、棍棒及不詳種類之刀
械等物共同衝入被害人等所在之公園涼亭內時，被告等居於 人數、武力之絕對優勢，被害人等並因而四處逃竄、躲避， 其中被害人郭文瀚、李侑儒、陳嘉興、歐弘斌、甘佩靈、林 怡君等人並因走避不及，遭強令跪下、蹲下，足見被害人等 業均已受被告等人以絕對之武力優勢控制中，此際被害人等 既無反抗之情，被告等意欲教訓之目的應已達成，實難想像 被告對被害人藍悅嘉，突遭被告之同夥某成年人重擊頭部致 重傷害之加重結果，有何客觀上有預見之可能而未預見之理 。復依前所述，被害人藍悅嘉之傷應係被告溫志豪之同夥中 某成年人以不明之鈍器重擊所致，業據查明如前，而以案發 當時係凌晨時分，現場涼亭外僅一盞路燈，光線不明（參見 本件翻拍照片、現場照面），加以衝突發生時，場面混亂、 各打各的，動粗之人下手傷人之部位為何、力道之多寡若干 ，實非被告溫志豪所能預見或操控，又參諸被害人藍悅嘉受 重擊倒地，被告隨即與同案被告賴柏凱等人離去現場、未再 對其他被害人施加暴行等情，非僅被告溫志豪供述如上，核 與被害人即證人歐弘斌於原審法院審理時證稱：他們打到藍 悅嘉倒下，就走了等語（見原審卷二第31頁背面）相符。益 見被告並未對被害人等窮追猛打，應僅係出於教訓之意，況 於上開混亂之際，其對與其同往之某成年男子逾越原來共同 傷害之犯行，所致之重傷害結果，應無客觀上有預見之可能 性，能預見而不預見可言，自難令其同負加重結果犯之責。三、綜上所述，本件事證明確，被告溫志豪共同傷害及強制之犯 行洵堪認定，應依法論科。
四、新舊法比較：
按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年 7 月1 日起施行，應依修正後刑法第2條第1項之準據法規定， 為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再 適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不 同之新舊法（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照） 。本院依修正後刑法第2條第1項規定，綜合比較刑法修法關 於本案適用之相關規定，如下所示。
(一)刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯 範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年 度臺上字第934 號判決意旨參照），惟參照修正理由之說明 ，本案被告與同案被告賴柏凱等人之犯罪行為，依新舊法， 均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
(二)被告行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。而95年 7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1,0 00元以上。比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較 為有利。
(三)刑法第55條關於牽連犯之規定，於修正後業已刪除，本案被 告所犯強制罪及傷害罪間，有牽連犯之關係（詳後述），依 修正前即被告行為時之刑法規定，應從一重論罪；而修正後 之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告所犯前揭二罪，即應 依數罪併罰之規定，分論併罰，經比較新舊刑法之規定，以 修正前之規定較有利於被告。
(四)綜上所述，經綜合法律修正前後之整體比較，以修正前之刑 罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關 規定。至刑法第55條前段想像競合犯之規定，亦於94年1月7 日修正公布為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但 不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此為法理之 明文化，無法律變更之問題應逕行適用裁判時之法律（參考 最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。
五、核被告溫志豪所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及 刑法第304條第1項前段之強制罪。被告溫志豪與同案被告賴 柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳雅禎、周柏全 及真實姓名年籍不詳之成年男子、已滿18歲綽號「小愛」之 女子等人間，就上揭傷害及強制他人行無義務之事等行為， 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告溫志豪等人以強 暴之手段使被害人郭文瀚、李侑儒、陳嘉興、歐弘斌、甘佩 靈、林怡君等人為無義務之事，係以一行為觸犯6 個強制罪 名，係屬同種想像競合犯，應依法從一重之強制罪處斷。被 告溫志豪所犯之傷害罪及強制罪間，有方法、結果之牽連關 係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之普通傷害罪處 斷。檢察官認被告溫志豪上開二犯行，犯意各別、罪名有異 ，應予以分論併罰，尚有未合。公訴意旨認被告溫志豪所為 應成立刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪嫌，惟被告溫 志豪係出於報復口角之動機，而基於普通傷害及強制他人行 無義務之事之主觀犯意，夥同同案被告賴柏凱等人對被害人 等為前揭行為，而被害人藍悅嘉受有重傷結果之犯行係由被 告以外之同夥某成年人，於共同傷害行為決意範圍外以不明 之鈍器重擊所致，此並非被告客觀上有預見之可能，能預見 而不預見等情，均已如前述，則因該致重傷結果並非被告共 同犯罪之部分，故應由為致重傷結果行為之該人獨自負擔傷 害致重傷罪之刑事責任，是公訴人論以被告溫志豪傷害致重 傷罪嫌容有誤會，惟其與傷害罪之基本社會事實同一，起訴
之法條應予變更。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟 查：（一）被告上開所為，應係犯刑法第277條第1項之普通 傷害罪及刑法第304條第1項前段之強制罪，並應從一重之普 通傷害罪處斷，已詳如上述，原審認被告係犯傷害致重傷罪 ，其論斷容有未洽；（二）被告行為後，刑法業已修正如前 ，原審未及比較適用，亦有未洽；（三）又本件被告犯罪時 間係在96年4 月24日以前，所犯之罪並合於中華民國96年罪 犯減刑條例第2 條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法為 減刑，同有未洽，是被告上訴意旨否認持棍棒毆打被害人藍 悅嘉頭部，且就被害人藍悅嘉受有重傷之結果，並無能預見 而未預見之過失，不應令其負傷害致重傷罪責，非無理由， 則原判決就被告溫志豪部分既有可議，自應由本院就此部分 予以撤銷改判。爰審酌被告溫志豪之素行、犯罪之動機、目 的、手段，僅因細故即邀約同夥至其住處商議，並以電話邀 集友人前來助陣，於本案之發生堪稱始作俑者，復其率眾對 無反抗能力之被害人等施以上開暴行，造成被害人等身、心 受創，所致生之危害非輕，且迄仍未賠償被害人家屬分文， 及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並依中華 民國96年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑2分之1。至被告溫 志豪等人於本案持用之電擊棒、棍棒、酒瓶、機車大鎖、不 詳種類之刀子等物，雖係供渠等犯上開傷害及強制罪所用之 物，惟就電擊棒部分，被告供稱：案發後已丟入垃圾車內載 走云云（見93年度偵字第18676 號卷第13頁），而棍棒、酒 瓶、機車大鎖部分，被告則供稱：棍棒、酒瓶、機車大鎖係 其他人在現場隨處拾起云云，是該等之物亦無留存之必要而 隨手丟棄，又不詳種類之刀子部分，被告雖供稱：刀子係賴 柏凱帶去云云，惟此為同案被告賴柏凱所否認，是棍棒、酒 瓶、機車大鎖、不詳種類刀子等物，均未扣案，且無證據顯 示被告及共犯所有，又非違禁物，自不予宣告沒收。而被告 所有之電擊棒亦已於案發後丟棄滅失，業見前述，亦不予宣 告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條，刑法第277條第1項、第304條第1項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。