臺灣高等法院刑事判決 100年度選上訴字第42號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 李游品香
選任辯護人 林健智律師
上列上訴人因被告違反選舉罷免法等案件，不服臺灣宜蘭地方法
院100年度選訴字第5號，中華民國100年8月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度選偵字第28號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李游品香共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權肆年，扣案交付之賄賂新臺幣壹萬伍仟元，應與潘進興連帶沒收。又犯有投票權之人，收受賄賂而許以其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑叁月，褫奪公權壹年，所收受扣案之賄賂新臺幣壹萬元沒收之，未扣案之賄賂新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，褫奪公權肆年。扣案交付之賄賂新臺幣壹萬伍仟元，應與潘進興連帶沒收；所收受扣案之賄賂新臺幣壹萬元沒收之，未扣案之賄賂新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李游品香係宜蘭縣第十九屆大同鄉鄉民代表選舉之有投票權 人（投票日為民國99年6月12日）。於民國（下同）99年5月 30日下午2時許，在其位於宜蘭縣大同鄉○○村○○○路13 巷50弄1號住處，遇潘進興前來，要求支持不知情之宜蘭縣 大同鄉鄉民代表候選人王進生，並提出新臺幣（下同）1萬5 000元，要求李游品香投票與不知情之候選人王進生，李游 品香竟基於投票與不知情候選人王進生而為一定行使，竟收 受上開1萬5000元之賄賂。又李游品香與潘進興共同基於對 於有投票權人交付賄賂之犯意聯絡，為達使不知情之候選人 王進生當選之目的，再由潘進興交付1萬5000元與李游品香 ，囑李游品香持向其外甥李進發家族之有投票權人行賄，李 游品香遂於99年5月30日下午5、6時許，至李進發位於宜蘭 縣大同鄉○○村○○○路9之1號住處，將1萬5000元賄賂交 付有投票權人李進發，並要求李進發及其有投票權之家人共 5 人投票與不知情之候選人王進生，經李進發應允而收受之 （李進發所涉有投票權人收受賄賂罪部分，業經臺灣宜蘭地 方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第28號為緩起訴處分確 定）。嗣李進發於同日晚間7、8時，在其上開住處，將其中 3000元轉交有投票權之李家祥，告以投票與不知情之候選人
王進生，經李家祥應允而收受之（李家祥為李進發之弟，李 家祥所涉有投票權人收受賄賂罪部分，業經臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官以99年度選偵字第28號為緩起訴處分確定） 。嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官據報後循線查獲上情 ，由李游品香交出其所收賄款1萬5000元中之1萬元，李進發 則提出李游品香所交之賄款1萬2000元，李家祥交出其所收 賄款3000元扣案。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定， 俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當 事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定 提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用 應可作同上之解釋。公訴人、被告及辯護人就本件判決所引 之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備及審判程 序時表明同意有證據能力（本院卷第32頁反面至第34頁、10 0年11月9日審判程序筆錄第2頁至第5頁），而本院審酌上開 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之 被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行
考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之 3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。貳、得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告李游品香供承：潘進興拿3萬元給 伊，拜託伊幫忙大同鄉鄉民代表2號候選人，伊拿出其中1萬 5000元給李進發，向李進發買5票等語（警詢卷第2頁、99年 度選他字第59號卷第27頁、原審卷第23頁、本院卷第32頁、 100年11月9日審判程序筆錄第6頁至第7頁），核與證人李進 發證稱：約於5月底傍晚5、6時許，李游品香至伊住處，拿1 萬5000元給伊，說1個姓王的大同鄉鄉民代表候選人拜託選 舉的，李游品香說伊家有5票，過幾天伊將其中3000元給李 家祥等語（99年度選他字第59號卷第22頁）相合，並有證人 李家祥證述：約於5月下旬某日，其兄李進發在家中拿3000 元給伊，說李游品香託他給來給伊，是大同鄉鄉民代表候選 人王進生給的（99年度選他字第59號卷第17頁）；且共犯潘 進興所使用之0000000000號行動電話於99年5月30日下午2時 2 分26秒、3分52秒及55秒之通話基地臺均位於宜蘭縣大同 鄉○○村○○○路5之1號2樓頂，此有雙向通聯紀錄在卷可 稽（99年度選他字第59號卷第62頁），益見被告李游品香係 於99年5月30日下午2時許與共犯潘進興見面為收受賄賂及謀 議交付賄賂與其他有投票權人之上開犯行。復有被告李游品 香處扣得其收受之賄款1萬元、李進發處扣得之賄款1萬2000 元及李家祥處扣得之賄款3000元可證，足見被告李游品香前 揭不利於之自白，與事實相符，堪可採信。再宜蘭縣第19屆 鄉民代表選舉於99年6月12日舉行投票，而王進生係宜蘭縣 大同鄉第二選舉區第2號候選人，亦有宜蘭縣選舉委員會100 年9月29日宜選一字第1000001033號函及所附之宜蘭縣99年 鄉鎮市民代表暨村里長選舉結果清冊在卷可考（本院卷第16 頁至第18頁），足徵被告李游品香犯行明確，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選 舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項 ，為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之 原則，應優先適用公職人員選舉罷免法之規定。核被告李游 品香所為，則分別係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之 交付賄賂罪（交付李進發1萬5000元部分）、刑法第143條第 1項之收受賄賂罪。被告李游品香與潘進興間，就交付賄款 予有投票權之李進發之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。至於證人李進發雖將部分賄款3000元轉交予李 家祥，其餘部分尚未交付與家人，惟衡諸被告李游品香與共
犯潘進興係向證人李進發行賄，則被告李游品香交付1萬500 0元與李進發時，即完成公職人員選舉罷免法第99條第1項之 對於有投票權人交付賄賂罪行，至於李進發是否轉交其他家 人，與被告李游品香已成立之前開對於有投票權人交付賄賂 罪無關，附此敘明。又被告李游品香所犯上揭投票受賄罪及 交付賄賂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，檢察官認 此2罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有誤會。又被 告李游品香已於偵查中自白前開向李進發交付賄賂買票犯行 之事實，就其所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪， 應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑 ；另就其所犯上開所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，於 偵、審中均自白犯行，應依公職人員選舉罷免法第111條第1 項後段之規定，減輕其刑。
二、原審對被告李游品香論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告李 游品香固對有投票權之李進發交付賄賂1萬5000元，但就李 進發轉向李家祥行賄交付3000元或對其他家人3人預備行賄 部分，則與被告李游品香已完成之交付賄賂與李進發之罪行 無涉。原審逕認被告李游品香與潘進興就行賄李家祥而交付 賄賂3000元，及預備行賄李進發其他家人3人部分，均有共 同正犯關係，就此部分另論被告李游品香與潘進興共同交付 賄賂罪及共同預備交付賄賂罪；並被告李游品香對有投票權 之李進發、李家祥交付賄賂而約其等投票權為一定行使，均 論以集合犯一罪；且就被告李游品香一行為同時交付及預備 交付賄賂多人，同時觸犯交付賄賂罪、預備交付賄賂罪，為 想像競合犯，從一重論以公職人員選舉罷免法第99條第1項 之交付賄賂罪；及認被告李游品香預備交付賄賂與李家祥之 行為，為其交付之前階行為，為交付賄賂行為所吸收云云， 認事用法俱有違誤；㈡原判決就被告李游品香所犯共同犯公 職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪、犯有投票權人 收受賄賂罪，分別判處有期徒刑1年6月、3月，卻逾越該合 併刑期1年9月而定應執行有期徒刑2年，亦有不當；㈢就被 告李游品香所犯有投票權人收受賄賂罪部分，被告李游品香 收受之賄賂為1萬5000元，原判決僅就扣案之新臺幣1萬元沒 收，復未就未扣案之賄款5000元，依刑法第143條第2項規定 ，諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，於法 尚有未洽（理由詳後述沒收部分說明）；㈣被告李游品香所 犯與潘進興共同交付1萬5000元賄賂與李進發部分，因李進 發所犯有投票權人收受賄賂罪行，經臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官以99年度選偵字第28號為緩起訴處分確定，且檢察 官亦未就上揭賄款1萬5000元聲請法院單獨宣告沒收，自應
由原審依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定諭知被告李 游品香與潘進興連帶沒收，原審僅就扣案之9000元賄款諭知 被告李游品香與潘進興連帶沒收，自有未當（理由詳後述沒 收部分說明）。檢察官執此上訴而指摘原判決適用法律顯有 錯誤，為有理由。原判決既有上開可議之處而無可維持，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治最 重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，而賄選為嚴重破壞 民主機制之正常運作及選舉公平性之主要根源，被告李游品 香不知守法維護乾淨選舉之公正性，明知賄選對民主政治最 珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，為支持特 定候選人，即未循正常方式，而對有投票權人以交付賄賂之 手法拉票，且被告李游品香收受賄款，嚴重妨害選舉之公正 性，惟斟酌被告李游品香之犯罪動機、目的、手段、素行， 暨於犯後已坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文 第2項所示之刑，並定其應執行之刑。又被告李游品香前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案 紀錄表1份在卷可按，本次因一時失慮，偶罹刑典，經此偵 、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認 前開宣告之刑以暫不執行為適當，併就被告李游品香宣告緩 刑4年。再依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯 本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以 上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有 強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自應優先適 用（最高法院81年度臺非字第246號判決意旨參照），是就 被告李游品香所犯之公職人員選舉罷免法第99條第1項之交 付賄賂罪，及被告李游品香所犯刑法第143條第1項之投票受 賄罪，既均經宣告有期徒刑之刑，自皆應依公職人員選舉罷 免法第113條第3項及刑法第37條第1項之規定，就被告所犯 公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，併予宣告 褫奪公權4年；及就被告李游品香所犯投票受賄罪，併予宣 告褫奪公權1年，且就被告李游品香前揭宣告褫奪公權部分 ，依刑法第51條第8款規定，僅就其中最長期間執行之。另 被告李游品香收受之賄賂1萬5000元，均應依刑法第143條第 2 項規定沒收之，而其中5000元未扣案，則依同條項規定， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告李游品香與 潘進興共同交付賄賂與李進發1萬5000元部分，按公職人員 選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付 之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38 條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用 以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣
案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂 已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行 賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定， 於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋 庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂 者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規 定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者 ，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄 賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵 。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條 或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、 供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」 單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪 預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」 由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前 揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與 否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰「得」 ，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣 告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院 宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪 之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院99年度臺上 字第4787號、第6596號判決意旨參照）。查被告李游品香與 潘進興共同用以賄選而交付李進發賄賂1萬5000元部分，雖 已全部扣案，惟李進發收受賄賂部分，業經臺灣宜蘭地方法 院檢察署檢察官於100年4月12日以99年度選偵字第28號為緩 起訴處分，同年5月24日確定，且檢察官未聲請法院單獨沒 收上開賄款1萬5000元，亦有本院被告前案紀錄表（李進發 部分）1件在卷足考，則揆諸前揭意旨，自應由本院依公職 人員選舉罷免法第99條第3項規定，就被告李游品香交付賄 賂1萬5000元與李進發部分，諭知與共犯潘進興連帶沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第111條第1項後段、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第143條、第51條第5款、第8款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恆寬
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就投票權人收受賄賂罪部分不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第99條
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
刑法第143條：
有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處3年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。