臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第958號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 施彥文
選任辯護人 蕭晴旭律師
上 訴 人
即 被 告 林冠州
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人
即 被 告 林正國
選任辯護人 黃振銘律師
張嘉明律師（辯論終結後解除委任）
上 訴 人
即 被 告 何明樺
選任辯護人 李建民律師
李志聖律師
被 告 詹順助
選任辯護人 李建民律師
李志聖律師
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
士林地方法院98年度重訴字第1 號，中華民國100年1月21日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第1387
5 號、第15748 號、98年度偵字第406 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於施彥文、林冠州、林正國、詹順助部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
施彥文未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，轉讓槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，販賣槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，
以新臺幣壹仟元折算壹日。
林冠州未經許可，販賣槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，販賣槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林正國未經許可，製造槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之車床、砂輪機各壹臺及洗床參臺，均沒收；又未經許可，製造槍砲之主要組成零件，未遂，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之車床、砂輪機各壹臺及洗床參臺，均沒收；應執行有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之車床、砂輪機各壹臺及洗床參臺，均沒收。
詹順助未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物沒收；又未經許可，持有槍砲之主要組成零件，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號2 應沒收之數量欄、附表三所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表二編號2 應沒收之數量欄及附表三所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、施彥文明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關之 許可，不得製造、販賣，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力 改造手槍之單一犯意，於民國97年4 至6 月間某日，先向林 冠州以每支新臺幣（下同）6000元之價格，訂購貫通且有膛 線之92手槍金屬槍管（下稱系爭槍管）4 支以進行改裝製造 槍枝，並要求管內口徑需絕對精準、製作過程中雙方均需多 加警戒小心以免遭警查緝等情，林冠州明知非經中央主管機 關之許可，不得販賣槍砲之主要組成零件，而系爭槍管有可 擊發具殺傷力子彈之可能，客觀上有構成槍砲主要組成零件 管制物品之法益侵害危險性，仍意圖營利而基於販賣槍砲之 主要組成零件之犯意加以允諾後，復向林正國以每支3000元
代價訂製系爭槍管4 支以販賣槍砲之主要組成零件，林正國 亦明知非經中央主管機關之許可，不得製造槍砲之主要組成 零件，而系爭槍管有可擊發具殺傷力子彈之可能，客觀上有 構成槍砲主要組成零件管制物品之法益侵害危險性，仍為圖 營利而應允，即基於製造槍砲之主要組成零件之犯意，在其 位於新北市五股區（原臺北縣五股鄉，現已改制，下稱新北 市五股區○○○路64號之住處，以其所有之洗床3 臺、車床 及砂輪機各1 臺之機具，製造完成系爭槍管4 支（均未扣案 而未能進行鑑驗）後，在其上址住處交付予林冠州，再由林 冠州於同日在新北市蘆洲區（原臺北縣蘆洲市，現已改制， 下稱新北市蘆洲區）某處將該4 支系爭槍管交付予施彥文。 而施彥文於收受系爭槍管4 支後，即在其位於新北市○○區 ○○街1 段62巷4 之3 號住處，以將其另在新北市○○區○ ○路178 之1 號「史奴比的惡夢模型槍店」所購買不具殺傷 力之92模型手槍2 支之槍管，替換為上開購得系爭槍管4 支 之其中2 支之方式，而接續製造改造手槍2 支，復於不詳時 、地購入不詳子彈4 、5 顆後，持上開改造手槍、購入子彈 前往淡水捷運站後方公園，對該處所陳設厚度約3 釐米之不 詳材料告示牌進行試射，確認試射結果可穿透該告示牌，而 製造完成可擊發子彈、具有殺傷力可能性之92改造手槍（下 稱系爭改造手槍，此部分槍彈均未扣案而未能進行鑑驗確認 是否具有殺傷力）2 支，另意圖營利基於販賣可發射子彈具 有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於不詳網路聊天室上伺機 販賣上開改造手槍、子彈。嗣於97年6 月間，適有真實姓名 年籍不詳，綽號「阿嘉」之成年男子（下稱「阿嘉」）因其 綽號「阿類」之友人（即秘密證人B ，真實姓名年籍詳卷， 下稱「阿類」）與他人有糾紛欲用槍，「阿嘉」即在不詳網 路聊天室，與施彥文約定以35000 元之價格購買上開施彥文 製造完成之其中1 支系爭改造手槍及上開不詳子彈4 、5 顆 ，並約定在彰化縣和美鎮某處交易。施彥文遂於97年6 月間 某日，搭乘由不知情之何明樺所駕駛之賓士牌銀色自用小客 車前往上開約定處所，「阿嘉」則與「阿類」及另名友人（ 即秘密證人A1，真實姓名年籍詳卷）一同前往上開約定地點 ，雙方到場後，施彥文乃在該處現場持系爭改造手槍1 支實 地朝天試射，確定可擊發子彈後，當場將系爭改造手槍及上 開不詳子彈均販賣交付與「阿嘉」，「阿嘉」同時交付3500 0 元予施彥文。施彥文於數日後，另意圖營利基於販賣可發 射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，再於新北市五股區（原 臺北縣五股鄉，現已改制，下稱新北市五股區）某處，以同 前之35000 元之價格，販賣交付前開另1 支系爭改造手槍予
「阿嘉」，惟因此支系爭改造手槍之槍管略有卡彈之瑕疵， 施彥文復基於轉讓槍砲之主要組成零件之犯意，於數日後， 在新北市淡水區某處便利商店，以快遞寄送向林冠州購得之 另1 支系爭槍管予「阿嘉」，無償供「阿嘉」替換使用，而 轉讓槍砲之主要組成零件。
二、施彥文於97年7 月間，在新北市淡水區某處，提供其前向林 冠州訂製之其中1 支系爭槍管予何明樺（前於93年間因恐嚇 案件，經本院於95年7 月31日以95年度上易字第1284號撤銷 原判決，改判處有期徒刑6 月確定，並於95年9 月18日易科 罰金執行完畢，構成累犯）觀覽後，何明樺明知非經中央主 管機關之許可，不得販賣槍砲之主要組成零件，而系爭槍管 有可擊發具殺傷力子彈之可能，客觀上有構成槍砲主要組成 零件管制物品之法益侵害危險性，仍基於販入後出售以牟利 之意圖，向施彥文表示欲訂購20支系爭槍管，施彥文亦基於 販賣系爭槍管以牟利之意圖，與何明樺談妥以每支9000元之 價格交易該等槍管、另支付施彥文佣金5 萬元，何明樺、施 彥文即分別著手販賣槍砲主要組成零件之行為；施彥文復以 每支6000元之代價向林冠州訂製系爭槍管20支（均未扣案而 未能進行鑑驗），而林冠州意圖營利而基於販賣槍砲之主要 組成零件之犯意加以允諾後，乃向林正國以每支3000元代價 訂製系爭槍管20支以販賣槍砲之主要組成零件，林正國亦為 牟利而應允，並基於製造槍砲之主要組成零件之犯意，在其 上址住處，以上開其所有之洗床3 臺、車床及砂輪機各1 臺 之機具，製造完成系爭槍管20支後，並於97年7 月間某日， 將20支車製完成之系爭槍管交付予林冠州，再由林冠州在新 北市淡水區某處將該20支系爭槍管交付予施彥文。嗣施彥文 聯繫何明樺欲完成交易時，何明樺因無力付款，多所推托， 施彥文為免遭查緝，即於不詳時間將20支系爭槍管均丟棄在 淡水不詳海邊。
三、詹順助明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及其主 要組成零件，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款及同條第2 項前段所列之管制物品，非經中央機 關許可，不得無故持有之，竟未經許可，各基於持有上開管 制物品之犯意，而分別為下列犯行：
（一）於96年12月間，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及子彈之單一犯意，透過拍賣網站，先向姓名年籍不詳 之人，以12000 元之代價，購入如附表一所示具殺傷力之 貝瑞塔92改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），復 向不詳網路賣家以每顆50至100 元之代價，購入如附表二 編號1 所示具殺傷力之9 釐米制式子彈5 顆、非制式子彈
2 顆及8 釐米非制式子彈1 顆（起訴書誤植為共9 顆，以 上8 顆子彈均業經試射鑑驗，詳附表二編號1 應沒收之數 量欄所載）後，而無故持有之。
（二）於97年3 、4 月間，另基於持有具殺傷力子彈及槍砲主要 組成零件之犯意，在新北市淡水河堤邊某處，自真實姓名 、年籍均不詳、綽號「阿通」之成年男子處，同時取得具 殺傷力之8.6 釐米非制式子彈9 顆（其中3 顆業經試射鑑 驗，詳如附表二編號2 應沒收之數量欄所載）及如附表三 所示屬內政部公告槍砲主要組成零件之改造槍管2 支（起 訴書、原判決均誤植為3 支）後，即未經許可而持有之。四、嗣為警於97年10月20日上午7 時30分許，持原審法院法官所 核發之搜索票前往林正國上址住處執行搜索，並當場扣得林 正國所有用以製造系爭槍管使用之洗床3 臺；車床、砂輪機 各1 臺，及與本件犯罪無涉之電腦主機1 臺、改造長槍1 支 、改造手槍2 支、武士刀1 支（未開鋒）、槍彈1 盒、BB彈 1 包、瓦斯氣瓶1 罐、半成品槍管2 支、擦槍工具1 盒、鑽 頭2 組、刻模機1 組、工具1 組、機槍半成品75組、槍管32 支、空氣槍槍管26支、空氣槍塑膠零件76片、空氣槍金屬零 件36片、槍身阻鐵33支、金屬槍身零件13個、彈殼模型7 個 、長槍氣瓶接管5 組、槍管7 支、金屬機身零件5 支、充氣 鋼瓶1 支、長槍氣瓶接管零件39 個 、機身零件10個、氣管 零件23個、長槍氣瓶接管零件4包 （原判決誤植為3 包）、 鋼珠7 包、彈殼14個、氣管接管零件72個、接管零件4 個、 槍管鑽頭3 個、彈簧1 批、文書資料1 批、鑽床2 臺、刨床 1 臺、空壓機1 臺、壓床1 臺等物；另於同日上午8 時40分 許，為警持原審法院法官所核發之搜索票在詹順助位於新北 市○○區○○路117 巷5 號地下室2 樓711 室住處及其所駕 駛之車牌號碼5G-1537 號自用小客車內執行搜索，而扣得如 附表一至三所示之物，及與本件犯罪無涉之彈匣3 個、霰彈 槍1 支、改造槍機2 個、彈簧11個、擦槍工具1 組、改造工 具1 批、彈殼16個、撞針4 支、海盜式掌心雷手槍零件1 批 、改造槍身3 支、槍枝滑套1 個、手銬1 付等物。五、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺中市警察局第六分局 報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、上訴人即被告施彥文抗辯其於98年2 月4 日檢察官訊問時、 98年2 月18日原審準備程序所為之自白非出於任意性之認定 ：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段 定有明文。
（二）被告施彥文辯護人於本院指稱：98年2 月4 日檢察官訊問 時，刻意未通知辯護人到場，足證偵查機關係出於惡意而 違反刑事訴訟法第245 條第4 項之規定，以排斥辯護人陪 同被告施彥文應訊之不正方法取得被告施彥文之自白，而 被告施彥文之學歷僅為國中肄業，殊難想像其於偵訊過程 中，有能力知悉於辯護人未到場前得拒絕陳述，況被告施 彥文當時遭羈押禁見，其身心所受壓力甚大，豈敢得罪偵 查機關，據辯護人詢問被告施彥文，其僅於彰化出售模型 槍及裝飾彈予「阿嘉」1 次，其餘部分皆因訊問當時無辯 護人陪同，懼於偵查機關，且心繫停止羈押事宜，原本預 期多說1 次犯罪行為，能提高停止羈押之可能性，方為虛 偽陳述，故其於98年2 月4 日檢察官訊問時自白內容與事 實不符，不得作為證據。又依刑事訴訟法第273 條之規定 ，準備程序本不能為調查證據之行為，惟原審受命法官於 98年2 月18日行準備程序時，以行準備程序之名，卻行調 查證據之實，顯有違反刑事訴訟法第273 條之規定，為刑 事訴訟法第156 條第1 項所指稱「以不正之方法」取得之 自白，自無證據能力等語。
（三）經查：
（１）被告施彥文辯護人雖辯以：偵查機關係出於惡意而違反刑 事訴訟法第245 條第4 項之規定，以排斥辯護人陪同被告 施彥文應訊之不正方法取得被告施彥文之自白等節，惟被 告施彥文於本院並未曾提及檢察官在偵訊時以有任何強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法取供之情形，甚稱其所述係出於自由意志、都實在等 語（見本院卷第146 、255 頁反面），復觀以98年2 月4 日偵訊筆錄之記載形式（見97年度偵字第13875 號卷【下 稱偵卷】卷五第0000-0000 頁），本院亦查無檢察官在上 開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反被告施彥文之 自由意志之情況，辯護人亦無具體指出檢察官於訊問時有 以任何不正方法訊問。至刑事訴訟法第245 條第4 項固規 定：「偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、 時及處所通知辯護人，但情形急迫者，不在此限」，而檢 察官於98年2 月4 日訊問被告施彥文時，未通知其辯護人 到場，尚與前揭規定未合，惟依前述，被告施彥文於該次 檢察官訊問時既無以不正方法取供之情，則縱辯護人所指
未通知辯護人到場一節屬實，亦難執此推論被告施彥文於 檢察官訊問時所為之陳述即非出於任意性，更不得依憑辯 護人所指上節，認定檢察官係以不正方法取得被告施彥文 之自白，是無從逕認被告施彥文辯護人上開所辯為可採。（２）又依刑事訴訟法第273 條第1 項之規定，法院得於第一次 審判期日前，行準備程序，為訊問被告、代理人及辯護人 對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及決定可否適用簡 式審判程序或簡易程序等事項之處理，而觀諸原審98年2 月18日準備程序之記載（見原審卷一第28-35 頁），當日 行準備程序時，因被告施彥文未選任辯護人，原審乃指定 公設辯護人到庭為被告施彥文辯護，原審受命法官乃訊問 被告施彥文對檢察官起訴之犯罪事實有何意見，及相關犯 罪事實內容之意見，被告施彥文即陳述其答辯、意見，而 於該次準備程序，原審並無調查證據，另辯護人亦未明確 指出原審受命法官在訊問時有任何以不正方法訊問，而有 違反被告施彥文之自由意志之情況，從而，辯護人上開所 指原審顯有違反刑事訴訟法第273 條之規定，為刑事訴訟 法第156 條第1 項所指稱「以不正之方法」取得之自白， 自無證據能力等語，並非有據。
（３）至被告施彥文雖於原審稱其於原審初次準備程序中係因已 被羈押很久，想要出監所才承認犯罪云云（見原審卷一第 110 、239 頁），惟原審於98年2 月18日準備程序中先訊 問被告施彥文，經其認罪後，原審詢問同案被告施彥文、 林冠州、林正國及何明樺4 人對本案是否羈押有何意見時 ，被告林冠州、林正國及何明樺均稱請求交保，而僅有被 告施彥文稱無意見，有原審98年2 月18日準備程序筆錄在 卷足考（見原審卷一第32、33頁），則見被告施彥文於原 審98年2 月18日進行準備程序當日，並無欲以承認己身所 涉犯行而向原審換取交保機會之情，足認被告施彥文所辯 上情亦無足取。
（四）綜此，被告施彥文於98年2 月4 日檢察官訊問時、98年2 月18日原審準備程序所為之自白，該自白均應係出於任意 性，且其自由之陳述與事實相符（詳後敘），自具有證據 能力，被告施彥文辯護人上開所指均無足採取。二、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
三、茲就本案公訴人引為證明被告施彥文等5 人犯罪事實之證據 方法，關於證據能力認定如下：
（一）證人施彥文、林正國於警詢中之陳述，均為被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告林冠州之選任辯護 人於本院準備程序中就上開證人於警詢中陳述之證據能力 提出爭執（見本院卷第137 頁），且尚與刑事訴訟法第15 9 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他 得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予 排除，不得作為本案證明被告林冠州等人有罪之依據。（二）證人施彥文、林冠州於警詢中之陳述，均為被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告林正國之選任辯護 人於本院準備程序中就上開證人於警詢中陳述之證據能力 提出爭執（見本院卷第137 頁），且尚與刑事訴訟法第15 9 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他 得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予
排除，不得作為本案證明被告林正國等人有罪之依據。（三）證人施彥文、林正國於檢察官訊問時所為證述，為被告以 外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告林冠州之選 任辯護人於本院準備程序中就上開供述之證據能力亦提出 爭執（見本院卷第137 頁），本院審酌證人施彥文、林正 國業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳 述，且證人施彥文、林正國未曾提及檢察官在偵訊時有任 何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，均稱 所述係出於自由意志（見本院卷第146 頁反面），則見其 等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，復觀諸偵訊 筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何 以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可 信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，得為本案證 據。
（四）證人施彥文、林冠州於檢察官訊問時所為證述，為被告以 外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告林正國之選 任辯護人於本院準備程序中就上開供述之證據能力亦提出 爭執（見本院卷第137 頁），本院審酌證人施彥文、林冠 州業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳 述，且證人施彥文、林冠州未曾提及檢察官在偵訊時有任 何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，均稱 所述係出於自由意志（見本院卷第146 頁反面），則見其 等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，復觀諸偵訊 筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何 以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可 信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力，得為本案證 據。
（五）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告施彥文、林冠州、林正國、何明樺、 詹順助及其等辯護人於本院準備程序，均表示無意見，亦 同意引為證據使用（見本院卷第137-147 頁），迄言詞辯 論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之防禦權，已 受保障，故上開證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、認定被告施彥文等人犯罪事實所憑之證據及理由：一、事實欄一所示部分：
（一）訊據被告施彥文雖坦承於前開時間，至上址「史努比的惡 夢模型槍店」買模型手槍，並向被告林冠州以每支6000元 之價格訂購槍管，且將其製造完成之改造手槍、持有子彈 販賣予「阿嘉」等情，惟矢口否認有何未經許可，製造、 販賣具殺傷力改造手槍未遂等犯行，辯稱：伊所製造、販 賣的槍都是模型槍，無法擊發，只有聲音，也沒有殺傷力 ，而槍管是模型槍管，另伊只有在彰化縣和美鎮販賣1 次 槍彈予「阿嘉」，並無在新北市五股區再販賣槍枝予「阿 嘉」云云；其辯護人則以不得僅以被告施彥文於原審準備 程序中之自白，逕認被告施彥文曾持改造手槍射穿看板， 另原審判決無視秘密證人A1前後所證有矛盾之處，且亦無 考量證人A1作證動機係為賺取檢舉獎金，而採證人A1之證 詞為對被告施彥文不利之認定，顯有違背刑事訴訟法第15 5 條第1 項之規定。又原判決既認被告林正國製造不明金 屬槍管之行為，僅為製造槍砲主要組成零件之未遂行為， 是被告林正國所製作之不明金屬槍管，非屬法律所不允許 之槍砲主要組成零件，則被告施彥文即便有前述換裝槍管 、販賣槍枝及販賣槍管等行為，自非得逕認有該等犯行之 著手，再現行法律允准人民持有及使用娛樂性之模型槍、 彈，而市面上製作精美之合法模型槍、子彈亦價格高昂， 故於界定違反槍砲彈藥刀械管制條例之未遂犯行，本應格 外嚴謹，否則如被告施彥文等酷愛模型槍枝之玩家，動輒 即有獲判重刑之可能，恐有嚴重違反罪刑法定原則等語為 被告施彥文辯護。
（二）訊據被告林冠州固坦承於97年間因被告施彥文向伊訂購槍 管，伊即聯絡被告林正國，委由被告林正國製作4 支槍管 後，交付予被告施彥文等情，惟矢口否認有何未經許可， 販賣槍砲之主要組成零件未遂犯行，辯稱：當時被告施彥 文拿給伊的是模型槍管，所以伊拿給被告林正國的就是模 型槍管，且從被告林正國處被查扣的東西也沒有殺傷力， 只是玩生存遊戲用的，況被告林正國拿製作完成的槍管給 伊時，伊並沒有注意看槍管成品是否有貫通、材質是否為 金屬就拿給被告施彥文云云；其辯護人則以原判決既依同 案被告施彥文、林正國及被告林冠州之供詞，而認定被告 林冠州有販賣槍枝必要之組成零件，自應查明24支槍管究 竟在何處？是否確如被告施彥文所供已丟棄於淡水河？原 判決以被告施彥文之供詞即認為24支槍管已丟棄，顯然有 應調查事項未予以調查，其判決當然違背法令。又槍管必 須貫通，且有膛線始有殺傷力，而由同案被告之供詞，顯 然24支槍管並未貫通，更未有膛線，自無殺傷力，因此縱
有24支槍管之買賣，被告林冠州所為自與槍砲彈藥刀械管 制條例第13條之規定構成要件不相當。再查，警方於被告 林正國之工廠有扣得之槍枝槍管等物品，經送鑑定，均未 發現有膛線，足證被告林正國本身亦無法製造出有膛線之 槍管，因此被告林冠州縱然有前述向被告林正國購買槍管 之情事，亦無法證明前所購之槍管有膛線，槍管既無膛線 ，即屬普通金屬槍管何來殺傷力，自與槍砲彈藥刀械管制 條例所規定不符，況本件並無積極證據足以證明24支槍管 已貫通，且有膛線而具有殺傷力，原判決以推測擬制之方 式認定24支槍管有殺傷力，並以販賣槍枝之組成零件諭知 自屬不當等語為被告林冠州辯護。
（三）訊據被告林正國雖就有受被告林冠州之委託，製作4 支槍 管之事實坦白承認，惟矢口否認有何未經許可，製造槍砲 之主要組成零件未遂犯行，辯稱：伊製造的槍管材質是銅 的，為供生存遊戲用的槍管，並無法擊發，而伊只是按照 被告林冠州交給伊的模型做，伊並不知道伊做的是槍砲的 槍管云云；其辯護人則以依共同被告施彥文於原審98年2 月18日準備程序之供述，顯見被告施彥文係要被告林冠州 照模型槍之槍管製作金屬槍管，而被告林冠州於偵訊時亦 迭次供稱：「若我沒記錯是沒有膛線，且是實心鐵」，查 一般模型槍槍管均係沒有膛線，且未貫通，共同被告施彥 文既係要被告林冠州按照模型槍之塑膠槍管製作金屬製槍 管，則該金屬製槍管亦無膛線，且未貫通。至於共同被告 施彥文、林冠州於98年2月後偵訊末段，係因遭長期羈押 ，為求獲釋返家過農曆春節，而屈從檢察官之要求為不實 之供述，既與事實不符，自不應採為證據。又秘密證人A1 所為陳述，均與事實不符，且前後矛盾，亦不應作為本案 論罪科刑之證據等語為被告林正國辯護。
（四）經查：
（１）上揭事實欄一所示之事實，業據被告施彥文於98年1 月22 日偵訊時供稱：伊向被告林冠州購得槍管後，有自己在家 組裝改造手槍，槍管有通，之後伊搭乘被告何明樺開的車 ，與被告何明樺及伊女友一起前往彰化縣和美交流道，把 改好的小92 手槍連同伊向不詳人士買來的子彈一起以350 00 元賣給別人，當天有先試槍，但試槍只有伊一人下車 ，被告何明樺及伊女友均不知情等語（見偵卷卷五第1249 至1252頁），復於98年2 月4 日偵訊時供稱：伊於97年4 至6 月間找被告林冠州做槍管，他說他是做洗床的，伊好 奇問他，他說他朋友會做，伊根本不認識林正國，伊向被 告林冠州買了4 支槍管，是去蘆洲成蘆橋下向被告林冠州
拿的，被告林冠州給伊的時候槍管就是車通有膛線的，伊 係以向同案被告楊富仁購買的模型槍槍身改造。伊第一次 在彰化和美交流道，把改造好的手槍連同3 顆子彈一起以 35000 元賣給「阿嘉」，當時被告何明樺還不知道伊有在 賣槍，第二次是隔不久，在五股某處，將伊改造的另1 支 手槍，以35000 元賣給「阿嘉」，「阿嘉」有次跟伊說東 西壞了，管爆開，要伊寄管子給他，伊就照「阿嘉」給的 地址寄，只記得寄到彰化和美，伊到伊家附近英專路的全 家便利商店寄，伊用假名寄的，伊忘記如何寫。伊剛開始 做4 支，4 支原本要玩，後來自己改造2 支，就是賣給「 阿嘉」那2 支，另1 支槍管是因為「阿嘉」說槍管爆掉要 伊寄給他1 支，「阿嘉」原說要寄還伊壞掉那支，但他並 未寄還伊，剩1 支伊丟掉了等語（見偵卷卷五第1326至13 28頁），後於原審98年2 月18日準備程序中並坦承伊所涉 上揭事實欄一所示之犯行，供稱：伊是把從「史奴比的惡 夢模型槍店」買的模型手槍的塑膠槍管抽出來，交給被告 林冠州說伊要跟這個一樣的，伊有跟被告林冠州說要金屬 的材質，但已忘了有無跟他說到要貫通且有膛線，最後交 槍管時伊有確認有貫通亦有膛線；之後伊將該槍管換裝到 模型手槍上，並向朋友拿銅頭子彈後，在彰化和美鎮交槍 給「阿嘉」時有朝天試射過，當時伊是搭被告何明樺的車 過去，但被告何明樺不知情；另外伊也有對著淡水捷運站 附近厚度約3 公釐的看板告示牌試射，有1 個洞，結果整 個穿透過去等語（見原審卷一第29至34頁）。而被告林冠 州於98年1 月22日偵訊中亦明確供承：被告林正國交給伊 的槍管確實是車通的，伊有檢查過，再交給被告施彥文， 伊之前一直堅稱是實心鐵，是以為這樣會沒事，實際上被 告林正國車好的槍管型式如卷附內政部刑事警察局鑑定書 編號103 、104 之槍管照片（按：見偵卷卷四第1175頁） 所示等語（見偵卷卷五第1254、1255頁）；另被告林正國 則於97年12月9 日偵訊中供承：伊有幫被告林冠州車過24 支BB槍槍管，伊交付給被告林冠州的成品大部分有貫通等 語（見偵卷卷四第1043頁）。觀諸被告施彥文、林冠州、 林正國前揭於偵查中所供情節，互核已尚無未合。再佐以 證人即「史奴比的惡夢」模型玩具店店長楊富仁、林育任 夫妻二人分別於偵訊中具結後，證人楊富仁證稱：施彥文 有到伊店裡買裝飾彈、道具槍本體、撞針座；伊知道施彥 文的槍管可以打制式子彈，他有帶來，他說可以打制式的 ，伊有看過在淡水捷運站後面的指示牌有1 個洞，是施彥 文打完後叫伊去看，伊看過林冠州，施彥文是跟伊說他跟
林冠州買槍管，伊知道施彥文應該有在製造改造手槍，不 然他跟伊買那麼多道具槍要幹嘛，小綠島（指施彥文）賣 的槍管是有拉膛線的等語，而證人林育任並證稱：伊知道 施彥文有在販賣車好的槍管，他有來店裏，伊有看過他的 槍管有通等語（見偵卷卷二第492 、493 、501 頁），是 認被告施彥文、林冠州、林正國前開所供應屬非虛。又就 前揭被告施彥文販賣改造手槍之過程，業據秘密證人A1於 偵訊中具結證稱：伊有1 名綽號「阿類」的朋友（按：經 秘密證人A1當庭指認即秘密證人B 【見原審卷二第149 頁 背面】，秘密證人B 之真實姓名年籍詳見原審卷二第324 頁證物袋內），是彰化伸港人，目前住在高雄，他的住處 是從岡山收費站第2 個交流道下去；因「阿類」的女兒在 埔里被性侵害，「阿類」去打對方，對方又來打他，所以 「阿類」想買槍，而「阿類」在網路上與被告施彥文（按 ：證人於偵訊中係稱綽號「阿圖」之人，嗣於原審審理中 已確認即為被告施彥文，見原審卷二第149 頁）認識，「 阿類」就與被告施彥文相約於97年6 月20日前3 、4 天在 和美交流道交易整支組裝好的小九二型槍枝，還包括4 、 5 顆子彈，當時伊有在場，對方是駕駛1 部銀色賓士，有 2 男1 女，只有被告施彥文下車交易，交易價格約3、4萬