臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2961號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 程清標
選任辯護人 傅雲欽律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度
訴字第1651號，中華民國100 年9月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第15831 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、程清標於民國（下同）94年間，曾因違反醫師法案件，經臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第660 號案件為 緩起訴處分確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悛悔， 明知其並無合法牙醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基 於擅自執行醫療業務之犯意，於99年8月15日起至100年1月5 日止，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區○○○街92 巷3 號之住處內，使用治療椅、紫外線燈箱、牙鏡及鑷子等 醫療器材，陸續為病患鄭陳淑寶、蕭火生、陳福山等人為非 施藥及非侵入性看診，擅自執行磨、修假牙，並於製作假牙 後，進行咬模、試模及安裝等牙齒醫療業務。嗣因新北市政 府衛生局接獲民眾電話檢舉，於100年1月5 日派員前往上址 稽查，當場查獲牙科治療椅1臺、紫外線燈箱1具、牙科器械 11盤（包括咬模、鑷子、牙鏡等物），並核對病患就醫紀錄 明細表後，始悉上情。
二、案經新北市政府函送臺灣板橋地方法檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之 陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料或因製作時較無人情施 壓或干擾，亦或無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認
以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料 有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於偵查、原審、本院審理中坦承不諱， 並經證人鄭陳淑寶、蕭火生結證（臺灣板橋地方法院檢察署 100 年度他字第1780號卷第51、52頁）屬實，並有新北市政 府衛生局現場稽查工作日誌表2 份、保管清單乙份、封存清 單乙份、查獲相片22幀、訪問紀要乙份在卷（同上卷第3 頁 至第16頁、第18頁）足憑，復有查獲之牙科治療椅1 台、紫 外線燈箱1 具、牙科器械11盤（包括咬模、鑷子、牙鏡等物 ）等醫療器材佐證，被告自白核與事實相符，自堪信為真實 ，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。二、按為病患進行磨、修假牙，包括齒模製作後為病人進行咬模 、試模或安裝，皆屬醫療行為，應由具牙醫師或鑲牙生資格 者，或由齒模製造技術員依齒模製造技術員管理辦法規定在 牙醫師或鑲牙生指示下，始得為之，為行政院衛生署93年 4 月1 日衛署醫字第0930011883號函在卷（同上卷第19頁）可 考。查被告不具醫師資格對病患陳淑寶、蕭火生、陳福山等 人於製造假牙後，進行咬模、試模及安裝等行為，而新北市 衛生局於100年1月5 日現場稽查時發現：現場未見有民眾， 亦無查獲針劑、藥劑等物品，此有新北市政府100 年3月8日 北府衛醫字第1000019500號函在卷（同上卷第1 頁）可考， 足見被告僅為病患從事磨、修假牙，包括齒模製造後之咬模 、試模或安裝等非施藥、非侵入性行為，依上開函示，仍屬 醫療行為。核被告所為，應成立違反醫師法第28條前段之未 取得醫師資格，擅自執行醫療業務罪。又刑事法若干犯罪之 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評 價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。 查被告所為本案犯罪，本質上原具有反覆實施之性質，是被 告於上開期間，在同一處所內所為之多次醫療行為，係在密 集期間內持續其醫療業務，在行為概念上，縱有多次執行磨 、修假牙及製作假牙後，進行咬模、試模及安裝等牙醫醫療 業務之舉措，仍應評價為實質一罪之集合犯，認僅成立單純 一罪。
三、原審認被告罪證明確，依醫師法第28條前段，刑法第11條前 段，審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其 犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月。並姑念被告 前未曾受有期徒刑以刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表乙份可稽，其因一時疏慮，致犯本罪，經此教訓，當 知所惕勵，而無再犯之虞，爰認對被告所宣示之刑，以暫不 執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定 ，諭知緩刑4 年，並命其向公庫支付新臺幣20萬元，以啟自 新。另對查獲之牙科治療椅乙臺、紫外線燈箱乙具及牙科器 械（含咬模、鑷子、牙鏡等）11盤，認均為被告上開犯罪所 使用之器械，依醫師法第28條前段之規定，均宣告沒收之。 核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥當。檢察官上訴意 旨，略以：「被告於違犯本案之前，已有相同案件經本署檢 察官為緩起訴處分，此有本署95年度偵字第660 號緩起訴處 分書1 份在卷可稽，詎被告竟罔顧法律禁令，仍違法重持舊 業，是若本案仍僅判處緩刑，將使被告存有僥倖之心，勢將 難收遏止之效，且被告自始無合法醫師資格，擅自所為，將 危害病患健康及權益甚鉅。故原審為緩刑之宣告，自難認原 判決妥適」云云，惟查被告於案發時，現場並未查獲針劑、 藥劑，足見其確未對病患施藥或做侵入性治療，對病患可能 造成之危險性較輕，又其於新北市衛生局為行政稽查工作時 主動配合稽查、封存，態度良好，惡性尚非重大，被告雖曾 因違反醫師法，於95年1 月24日經臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官為緩起訴處分確定在案，然該緩起訴期間為2 年，被 告於該期間尚未再有任何犯罪行為，此有本院被告前案紀錄 表在卷可查，被告於99年8 月間再犯本件犯行，固屬非是， 惟本院衡酌被告現已不再從事製作、磨、修假牙、咬模、試 模及安裝假牙等工作，有現場相片4 幀（本院卷第24、25頁 ），現有子女3 人均在就學等家庭狀況，對被告本案犯行為 上開附條件之緩刑宣告，尚非不當，檢察官上訴意旨，尚非 可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 陳恒寬
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。