臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2663號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 孫新葉
選任辯護人 李晉安律師
被 告 陳彥菱
鄭桂松
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院100 年度訴字第94號，中華民國100 年6 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第9002、
9003、9005、9607號、100 年度偵字第2909、2911、2913號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於孫新葉犯如附表壹所示之罪與定執行刑部分，及陳彥菱、鄭桂松部分，均撤銷。
孫新葉犯如附表壹所示之罪，均累犯，各處如附表壹所示之刑及從刑。應執行有期徒刑柒年。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘合計淨重伍拾肆點肆公克），沒收銷燬之。扣案之LG、NOKIA 、CTELLPHONE廠牌行動電話各壹支（均不含其中之SIM 卡各壹張）及夾鏈袋壹包，均沒收。未扣案如附表壹編號1 至4 所示販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元與陳彥菱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；如附表壹編號5 所示販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表壹編號6 所示販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬元與鄭桂松連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
陳彥菱犯如附表貳所示之罪，均累犯，各處如附表貳所示之刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之LG、NOKIA 廠牌行動電話各壹支（均不含其中之SIM 卡各壹張），均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元與孫新葉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
鄭桂松共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之LG、CTELLPHONE廠牌行動電話各壹支（均不含其中之SIM 卡各壹張），均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬元與孫新葉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、孫新葉前於民國96年間因妨害自由、傷害等案件，經本院台 中分院以96年度上訴字第2793號判決判處有期徒刑6 月、3 月，其中妨害自由罪部分經提起上訴，並經最高法院以97年
度台上字第968 號判決上訴駁回而確定；於97年間復因妨害 自由案件，經台灣新竹地方法院以97年度竹簡字第11號刑事 簡易判決判處有期徒刑5 月確定。上開3 罪並經台灣新竹地 方法院以97年度聲字第547 號裁定應執行有期徒刑1 年確定 ，於97年8 月26日入監執行，並於98年6 月20日出監，所餘 殘刑43日，於98年11月17日易科罰金執行完畢。陳彥菱前因 違反毒品危害防制條例案件，分別經㈠本院以91年度上訴字 第3083號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑 1 年1 月確定；㈡台灣桃園地方法院以91年度訴字第881 號判 決判處有期徒刑1 年10月、1 年，應執行有期徒刑2 年8 月 ，嗣後並經本院以92年度上訴字第274 號判決駁回上訴而確 定；㈢台灣桃園地方法院以93年度訴字第468 號判決判處有 期徒刑10月、7 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定。 前開各罪，除有期徒刑1 年10月不得減刑外，其餘各罪經台 灣桃園地方法院以96年度聲減字第4817號裁定分別減刑，與 前開不得減刑部分，合併應執行有期徒刑2 年11月確定，於 97年1 月31日縮刑期滿執行完畢。
二、孫新葉、陳彥菱、鄭桂松等均明知安非他命為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販 賣，竟分別或共同為下列行為：
㈠孫新葉基於營利之犯意，先向潘義勳（由檢察官另行偵辦） 以每次1 公克新台幣（下同）1,800 元至2,000 元不等之代 價，購入第二級毒品安非他命，除供己施用之外，將其餘安 非他命分裝，再與陳彥菱共同基於販賣第二級毒品安非他命 之犯意聯絡，於附表壹編號1 至4 所示之時間、地點，共同 販賣第二級毒品安非他命予易臺君及真實姓名年籍不詳、綽 號「展仔」之成年男子；於附表壹編號5 所示之時間、地點 ，獨自販賣第二級毒品安非他命予鄭桂松；孫新葉另與鄭桂 松共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於99年11 月7 日下午7 時30分許，共同販賣第二級毒品安非他命予真 實姓名年籍不詳、綽號「珠寶」之成年男子（詳如附表所載 ，孫新葉其他販賣與轉讓第二級毒品部分，業經原審判決確 定）。
㈡陳彥菱與孫新葉共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯 絡，於附表貳編號1 至4 所示之時間、地點，共同販賣第二 級毒品安非他命予易臺君及真實姓名年籍不詳、綽號「展仔 」之成年男子。
三、嗣警方持台灣新竹地方法院搜索票及台灣新竹地方法院檢察 署檢察官核發之拘票，分別於：㈠99年11月24日下午1 時許 ，在新竹市○○路○ 段12號鄭桂松住處，將鄭桂松拘提到案
，並扣得第二級毒品甲基安非他命5 包（毛重6 公克，驗餘 後合計淨重4.629 公克）、「CTELLPHONE」廠牌行動電話（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張，申請人為鄭桂松之配偶莊 慧昇）及「NOKIA 」廠牌行動電話（含門號0000000000號 SIM 卡1 張，申請人為鄭桂松之配偶莊慧昇）各1 支。㈡同 日下午1 時20分許，在新竹市○○路55巷33號孫新葉住處， 將孫新葉、陳彥菱拘提到案，並扣得第一級毒品海洛因22包 （毛重24.1公克，驗餘合計淨重17.09 公克，空包裝總重 5.32公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（毛重61.3公克 ，驗餘合計淨重54.4公克）、夾鏈袋1 包、記事本1 本、「 LG」廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，申請 人為孫新葉之子孫至嚴）、「HTC 」廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、「TOLUS 」廠牌行動電話（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、「SONY ERICSSON 」廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，申請人為陳彥 菱）、「NOKIA 」廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張，申請人為陳彥菱之母徐曉慧）、「SONY ERICSSON 」廠牌行動電話及「ELIYA 」廠牌行動電話（含門號 0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）各1 支，及現金 79,600元、美金5,050 元。始得悉上情。四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機 動查緝隊、桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力部分
㈠被告孫新葉、陳彥菱、鄭桂松，於偵審所為之供述，非出於 強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，有證 據能力。
㈡證人孫新葉、陳彥菱、鄭桂松於偵查中具結後之供述，對其 他各被告而言，均有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查證人即被告孫新葉、陳彥菱、鄭桂松於偵查中之 供述，對本案其他被告而言，固均係被告以外之人於審判外 之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，證人孫新葉、陳彥菱、鄭桂松 等人前於偵查中具結後所為證述，因本件被告及其辯護人均
未質疑或釋明「顯有不可信之情況」之理由，自有證據能力 。
㈢按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人若已承認監察錄音 譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已 就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文 即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據（最高法院 98年度台上字第7980號判決參照）。查起訴書證據欄一之 所示通訊監察譯文，係台灣台北地方法院核發通訊監察書， 對被告等所持用如附表行動電話進行通訊監察，此有同法院 99 年聲監續字第1000號、聲監續字第818號通訊監察書在卷 可考（見他字第2601號卷一第13頁至21頁），就此取得之通 訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告、 辯護人對於其內容及真正不爭執，復經本院依法提示並告以 要旨，屬合法調查完足而有證據能力之證據。
㈣依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於 刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物 ，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判 之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應 由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴 訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬 於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大 或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之 必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體） 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第092003 5083號函參照）。查卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院99 年12月7 日檢驗報告及高雄市立凱旋醫院100年1月24日尿液 檢驗報告，係受檢察官事前概括選任之鑑定團體實施鑑定， 則鑑定單位依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃 屬同法第159 條第1 項規定中之「法律另有規定」，依法有 證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外 ，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、 被告及其辯護人均於本院準備程序及審理時均表示無意見， 且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，無不當取供之瑕疵，本院並於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受 保障，揆諸前揭規定，認各相關證據資料應有證據能力。二、認定被告犯罪之證據及理由
㈠關於被告孫新葉就附表壹編號1 、2 、3 、4 所示與被告陳 彥菱共同販賣第二級毒品安非他命，附表壹編號5 所示之販 賣第二級毒品安非他命，及附表壹編號6 所示與被告鄭桂松 共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，於原審及本院均坦承 不諱（其中附表壹編號2 、3 、4 部分，並於偵查中延長羈 押原審訊問時坦白承認，見偵聲字第21號卷第18、20、21頁 ；編號6 部分，並於警詢、偵查中及偵查中延長羈押原審訊 問時供承無訛，見偵字第9003號卷第306 、307 頁，偵聲字 第21號卷第18、19頁，其餘見原審卷一第52至54、254 、 255 、370 至375 頁、本院100 年10月19日審判程序筆錄第 13至18頁），核與證人即共同被告陳彥菱（附表壹編號1 、 2 、3 、4 ）、鄭桂松（附表壹編號6 ）證述情節大致相符 （證人即共同被告陳彥菱部分，見偵字第9003號卷第377 至 381 頁，證人即共同被告鄭桂松部分，見偵字第9002號卷第 35至36、107 至112 頁），並經證人易臺君於偵查中證述明 確（見偵字第9003號卷第157 頁），復有各該次之通訊監察 譯文在卷為憑（見他字第2601號卷一第254 、255 、336 頁 ，卷二第400 至413 、463 、464 、492 至494 頁，卷三第 197 、198 頁），其自白與事實相符，堪以採信。 ㈡關於被告陳彥菱就附表貳編號1 至4 所示與被告孫新葉共同 販賣第二級毒品之犯行，於原審準備程序、辯論期日坦白承 認（見原審卷一第154 頁反面、254 、376 頁），核與證人 即共同被告孫新葉證述情節大致相符（見原審卷一第53頁）
，並經證人易臺君於偵查中具結證述綦詳（見偵字第9003號 卷第157 頁），復有被告孫新葉持用之門號0000000000號行 動電話與證人易臺君持用之門號0000000000號行動電話於99 年9 月30日晚上11時8 分34秒許，及被告孫新葉持用之門號 0000000000號行動電話與被告陳彥菱持用之門號0000000000 號行動電話於99年9 月30日晚上11時3 分11秒許（附表貳編 號1 部分），暨被告孫新葉持用之門號0000000000號行動電 話與被告陳彥菱持用之門號0000000000號行動電話於99年10 月8 日凌晨1 時8 分46秒許、同日凌晨1 時17分21秒許、同 日凌晨2 時0 分38秒許、同日凌晨2 時3 分13秒許、同日凌 晨2 時9 分8 秒許、同日凌晨2 時10分32秒許（附表貳編號 2 至4 部分）之通訊監察譯文存卷可查（見偵字第9003號卷 第180 、181 頁，偵字第9005號卷第20頁），其自白亦與事 實相符。
㈢關於被告鄭桂松於附表壹編號6 所示之時間、地點，受被告 孫新葉之託，將重約1 兩之第二級毒品安非他命2 包交予真 實姓名年籍不詳、綽號「珠寶」之成年男子，並知悉被告孫 新葉欲以40,000元之代價售予「珠寶」等事實，於警詢、偵 查、原審、本院辯論庭坦白承認（見他字第2601號卷三第 239 至241 頁，偵字第9002號卷第10頁反面、35、108 頁， 本院100 年10月19日審判程序筆錄第18頁），並於原審準備 程序、辯論庭為認罪之表示（見原審卷一第151 頁反面、第 254 、379 頁），核與證人即共同被告孫新葉證述情節大致 相符（見偵字第9003號卷第306 頁），復有被告鄭桂松持用 之門號0000000000號行動電話與被告孫新葉持用之門號 0000000000號行動電話於99年11月7 日下午6 時55分27秒許 及同日下午7 時13分41秒許之通訊監察譯文附卷為憑（見他 字第2601號卷三第197 、198 頁），其自白與事實相符，亦 可採信。
㈣被告孫新葉為警拘提時所扣得晶體6 包經送鑑定結果，檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，毛重61.3公克，驗餘後合計 淨重54.4公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年12月 7 日檢驗報告在卷為憑（見偵字9003號卷第316 頁）。 ㈤此外，並有海巡署屏東機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、中華郵政股份有限公司新竹郵局100 年2 月15日竹 營字第1001800095號函暨其所檢附之西門郵局第000000-0 號存簿儲金帳戶立帳申請書及歷史交易清單、現場照片等附 卷可稽（見偵字第9002號卷第2 至5 頁，偵字第9003號卷第 1 至5 、393 至396 頁，偵字第9004號卷第2 至6 頁，偵字 第2909號卷第162 、163 頁），暨被告孫新葉所有、供預備
販賣第二級毒品安非他命分裝之夾鏈袋1 包、供附表壹販賣 第二級毒品安非他命相關聯繫事宜之「LG」廠牌行動電話1 支（門號0000000000，申請人係被告孫新葉之子孫至嚴）， 被告陳彥菱所有、供附表貳編號1 至4 與被告孫新葉共同販 賣第二級毒品安非他命相關聯繫事宜之「NOKIA 」廠牌行動 電話1 支（門號0000000000，申請人係被告陳彥菱之母徐曉 慧），被告鄭桂松所有、供附表壹編號6 與被告孫新葉販賣 第二級毒品安非他命相關聯繫事宜之「CTELLPHONE」廠牌行 動電話1 支（門號0000000000，申請人係被告鄭桂松之配偶 莊慧昇）等扣案可資佐證。
㈥綜合上情，本案事證明確，被告孫新葉販賣6 次第二級毒品 ，被告陳彥菱販賣4 次第二級毒品，鄭桂松販賣1 次第二級 毒品犯行，均堪以認定。
三、論罪之說明
㈠、罪名：
1.按安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之 第二級毒品，不得非法販賣、持有。又被告3 人於原審或本 院承認有販賣毒品之行為，而販賣各級毒品，係政府嚴予查 緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的 調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載 明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品 之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任 送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其 出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（ 最高法院93年度台上字第1561號判決、100 年度台上字第 5078號判決參看）。是核被告孫新葉附表壹所為，被告陳彥 菱附表貳所為，被告鄭桂松附表壹編號6 所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 2.公訴意旨認被告孫新葉附表壹編號5（即起訴書附表編號17 ）所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪，係以被告孫新葉100 年1 月21日於警詢、偵查中之 自白、證人即共同被告鄭桂松為警拘提到案後採集尿液檢驗 結果呈嗎啡陽性反應、被告孫新葉持用之門號0000000000號 行動電話與被告鄭桂松持用之門號0000000000號行動電話於 99年10月12日上午7 時22分11秒許之通訊監察譯文及被告孫
新葉為警執行搜索時所扣得之粉末22包經檢驗後均含第一級 毒品海洛因成分等，為其主要論據。經查：
⑴犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據。此所稱證明之資料，無 論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（ 最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例 參看）。
⑵次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15 6 條第2 項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以 限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被 告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自 白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告 犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高 法院95年度台上字第5809號判決參看）。 ⑶被告孫新葉雖於100 年1 月21日警詢、偵查中自白：因為被 告鄭桂松有吸食一、二級毒品，所以我去買毒品的時候，順 便幫他買毒品，我用原價給他，他會事先把錢交給我，我幫 他買過4 次一、二級毒品；99年10月10日在被告鄭桂松新竹 市○○路的住處拿70,000元，被告鄭桂松知道我要拿海洛因 ，我就順便幫被告鄭桂松買回來，99年10月12日被告鄭桂松 要找我拿毒品的時候，我人不在家，我把毒品海洛因放在信 封袋內，放在書桌內，我交代被告陳彥菱如果被告鄭桂松來 ，把信封袋交給被告鄭桂松，因此我在電話中叫被告鄭桂松 去向被告陳彥菱拿毒品海洛因云云（見偵字第9003號卷第 306 頁、偵字第9005號卷第148 、162 、163 頁）。然查： ①被告孫新葉既因「被告鄭桂松有吸食1 、2 級毒品，所以 我去買毒品的時候，順便幫他買毒品，我用原價給他」， 被告孫新葉究係基於幫助被告鄭桂松施用第一級毒品之意 思，代被告鄭桂松尋覓毒品貨源，或係俟購得毒品海洛因 後，交付價值少於70,000元數量之海洛因予被告鄭桂松而 有營利之意圖，無法確定，不能以該自白遽認被告孫新葉
販賣第一級毒品海洛因予鄭桂松。
②證人鄭桂松於警詢、偵查中及原審均證述：99年10月12日 上午8 時30分許，騎機車至被告孫新葉住處，其兒子孫至 嚴拿了1 個裝有1 包半兩（17.5公克）的安非他命的袋子 ，拿完我就回家了，同日中午12時許，被告孫新葉到我住 處向我收取17,000元等語（見偵字第9002號卷第107 、 108 、114 、115 頁，原審卷一第261 至263 頁），復參 以證人陳彥菱於警詢、偵查中及原審供述：我當天早上7 點半就載小孩上學，然後就回桃園拿違規紅單，沒有接到 任何人的電話，不知道這件事等情（見偵字第9005號卷第 224 、225 、240 頁，原審卷一第377 頁），均與被告孫 新葉前揭代買第一級毒品海洛因之供述有所齟齬，被告孫 新葉之自白，有瑕疵可指，不得逕作為認定被告孫新葉涉 有販賣第一級毒品罪之證據。
③鄭桂松於電話中向被告孫新葉提及「我要甜的那種！」等 語，雖有通訊監察譯文在卷供參（見偵字第9005號卷第 153 頁），而「軟的」、「四號仔」、「細的」或「甜的 」，為吸毒者稱呼第一級毒品海洛因之密語，然被告孫新 葉表示代為購買第一級毒品，鄭桂松僅表示要甜的，未表 示要向孫新葉購買，則其二人之通聯，不排除係鄭桂松委 請被告孫新葉順便購買第一級毒品海洛因之意。 ④鄭桂松為警查獲後經採集尿液送驗之結果，雖呈嗎啡陽性 反應，此有高雄市立凱旋醫院100 年1 月24日出具之濫用 藥物尿液檢驗報告附卷為憑（見偵字第2911號卷第36頁） ，惟濃度甚低，僅697ng/ml，與被告孫新葉之尿液檢驗結 果，其嗎啡之代謝值高達6798ng/ml （見偵字第2909號卷 第160 頁），相差甚多，是證人鄭桂松是否已有頻繁大量 施用第一級毒品海洛因之成癮需求，而須以購入毒品海洛 因之方式供己施用，不無疑問，況證人鄭桂松於原審具結 證述：被告孫新葉施用摻有海洛因之香煙，我就拿起來吃 等語（見原審卷一第260 頁），與其所涉施用第一級毒品 另案判決認定之施用方法係因友人捲煙吸食海洛因遂一併 施用等情互核一致，此有原審100 年度審訴字第181 號刑 事判決可考，加以，鄭桂松上開採尿時間係99年11月間， 與檢察官起訴被告孫新葉販賣第一級毒品之時間相隔約1 個月，尚不得以鄭桂松尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，遽 指被告孫新葉涉有販賣第一級毒品罪嫌，檢察官上開所陳 ，稍嫌速斷。
⑤被告孫新葉為警查獲時固扣得第一級毒品海洛因22包（驗 餘後合計淨重17.05 公克、空包裝總重5.32公克），有法
務部調查局濫用藥物實驗室100 年2 月1 日調科壹字第 10023003250 號鑑定書存卷可查（見偵字第9003號卷第 389 頁），然被告孫新葉亦有施用第一級毒品之惡習，用 量每日約須2 包，此情業據被告孫新葉自承在卷（見原審 卷一第378 頁），被告孫新葉前並因施用第一、二級毒品 犯行，屢經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可 參，而被告孫新葉所涉本件各次販賣毒品罪嫌，除起訴書 附表編號17外，均係販賣第二級毒品，是既無證據證明被 告孫新葉購入第一級毒品海洛因之初即有販售以營利之意 圖，即不得以扣得第一級毒品海洛因，即論被告孫新葉涉 有販賣第一級毒品罪嫌。
⑥綜上所述，本院依調查所得之證據尚不能證明被告孫新葉 有販賣第一級毒品之犯行，亦查無其他積極證據足資證明 被告孫新葉有販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭說明，此 部分之犯罪尚屬不能證明，公訴意旨認被告孫新葉涉犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，容 有誤會，然其社會基本事實同一，本院自應予以審理，並 依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。 ㈡、正犯：
⒈被告孫新葉與被告陳彥菱就附表壹編號1 至4 部分，被告孫 新葉與被告鄭桂松就附表壹編號6 部分，有犯意之聯絡及行 為之分擔，分別論以共同正犯。
2.刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所 參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法 上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販 入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商 行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標 的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關 於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（ 最高法院100 年度台上字第852 號判決參看）。被告陳彥菱 交付附表貳之毒品予易臺君及「展仔」等人，被告鄭桂松交 付附表壹編號6 之毒品予綽號「珠寶」之成年男子，雖易臺 君、「珠寶」未當場交付買賣價金予被告陳彥菱、鄭桂松， 然被告陳彥菱、鄭桂松兩人所為，即係販賣毒品罪之構成要 件行為，自應論以共同正犯。
3.附表壹編號5 犯行，被告孫新葉利用不知情之兒子孫至嚴交
付第二級毒品安非他命，屬間接正犯。
㈢、吸收關係：
被告等3 人販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為 其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣、數罪併罰：
被告孫新葉、陳彥菱所犯各罪，均時間有異，犯意各別，應 予分論併罰。
㈤、累犯：
被告孫新葉、陳彥菱等2人，有如事實欄一、所載之刑案執 行情形，此有本院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表等在卷可稽，其等均於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，除法定刑無期徒刑部分外，均應依法加重其刑。四、撤銷改判之理由
㈠除附表壹編號5 部分外，被告孫新葉與被告陳彥菱、被告鄭 桂松分別有犯意聯絡、行為分擔，原審同此認定，但原判決 據上論結欄漏引刑法第28條，有判決不適用法規之違法。 ㈡無期徒刑不得加重，為刑法第65條第1 項所明定，原判決說 明被告孫新葉、陳彥菱為累犯，依法加重其刑，就無期徒刑 部分一併加重，有適用法規不當之違法。
㈢被告孫新葉利用不知情之孫至嚴交付第二級毒品，從事附表 壹編號5 販毒行為，係間接正犯，原判決未予說明。 ㈣販賣第一級、第二級、第三級毒品者，其因犯罪所得之財物 ，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項雖有明文，然所 稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高 法院96年度台上字第2331號判決參看）。附表壹編號1 ，易 臺君僅交付價金5,000 元，賒欠10,000元，被告孫新葉、陳 彥菱販毒實際所得為5,000 元，原判決諭知連帶沒收追繳 15,000元，亦有違誤。
㈤毒品危害防制條例第19條第1 項固規定販賣毒品者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「 不問屬於犯人與否，沒收之」等語，則依該條沒收之物應以 屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號判決參看 ）。附表壹編號5 之LG廠牌行動電話1 支，雖屬被告孫新葉 所有，但其門號0000000000號SIM 卡1 張，則為孫新葉之子 孫至嚴所申請，非被告孫新葉所有，依法不得沒收，原判決 在被告孫新葉其他罪刑宣告下僅諭知沒收LG廠牌行動電話1 支，不包含門號0000000000號SIM 卡1 張，但在附表壹編號
5 部分，諭知該手機連同SIM 卡一併沒收，同有失當。 ㈥沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同 時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭 知無罪或與本案無關者，既無主刑存在，從刑無所附麗，則 案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣 告沒收（最高法院78年台非字第72號判例參看）。被告鄭桂 松住處查獲之安非他命5 包，係被告鄭桂松自己施用，與本 件附表壹編號6 販毒無關，原審諭知一併沒收，亦欠妥適。 ㈦檢察官上訴，指原判決漏引刑法第28條及漏未說明附表壹編 號5 部分（原判決附表壹編號十九）減刑理由，為有理由， 指附表壹編號5 （即起訴書附表編號17），構成販賣第一級 毒品罪嫌，則無理由。因原判決關於附表部分，另有前述可 議之處，即屬難以維持，應予撤銷改判。
五、有關毒品危害防制條例第17條減刑事由之適用 ㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯販賣第一、二、三 級毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕其刑或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲 者而言。查被告孫新葉為警方查獲後，向員警供稱其毒品安 非他命之來源，係向案外人潘義勳所購買等語，惟檢察官雖 依被告孫新葉提供之情資監控所指人員，然尚無具體成效， 此有台灣新竹地方法院檢察署100 年4 月7 日竹檢家仁99偵 9005字第09566 號函存卷可查（見原審卷一第145 頁），是 尚難認被告孫新葉就其所涉販賣第二級毒品罪嫌，已供出毒 品來源，並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減免其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。但參照刑事訴訟法第95條第1 款、第96條、第100 條之 2 規定，司法警察、司法警察官及檢察官訊問被告，應予以 辯明犯罪嫌疑之機會，如司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明
犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字 第3692號判決參看）。又條文規範「偵查中自白」之重點， 要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省 偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何 公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為， 苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立 法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段 ，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑 事類提案第26號研討意見參看）。
㈢本件附表壹編號1 被告孫新葉販賣第二級毒品予易臺君部分 ，於檢警偵辦期間均未問及該犯行，此觀被告孫新葉之警詢 、偵查筆錄自明，迄原審行準備程序、審理時問及各該次販 賣毒品之細節時，被告孫新葉即坦白承認（見原審卷一第
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