臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2544號
上 訴 人
即 被 告 楊建恕
選任辯護人 戴銀生律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方
法院99年度訴字第3493號，中華民國100 年7 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13382 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊建恕公務員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年；所得財物新臺幣壹仟元追繳發還蔡苑稹，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、楊建恕係臺北縣政府警察局新莊分局（現改制為新北市政府 警察局新莊分局，下稱新莊分局）警備隊員警，為依法令服 務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於99年 4 月2 日上午4 時至8 時及8 時至12時，在新莊分局拘留所 留置室擔任內房勤務，負責戒護人犯及保管人犯財物。適有 蔡苑稹因案留置於上開留置室內，而於同日上午0 時30分許 ，將隨身財物現金新臺幣（下同）14500 元放入臺北縣政府 警察局新莊分局拘留所被拘留留置人財物收發保管袋（下稱 財物保管袋）內，交由同日凌晨0 時至4 時負責內房值勤之 員警翁良杰保管，並於同日凌晨4 時交班予楊建恕保管。詎 楊建恕竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有之非 公用私有財物犯意，於同日上午5 時56分許，先將上開財物 保管袋自財物保管箱中取出，並利用辦公桌遮蔽掩護方式， 雙手持該財物保管袋置於辦公桌下，以避開監視器可監視之 範圍，趁隙取出袋內現金1000元後將之侵占入己，再於同日 上午6 時8 分許，將該財物保管袋放回財物保管箱內，並於 同日上午10時5 分許，由不知情之員警廖庭昱陪同楊建恕於 將該財物保管袋發還蔡苑稹時，將財物收發保管保管袋方口 剪開，倒出袋內物品於辦公桌上，未於發還時讓蔡苑稹當場 清點，嗣蔡苑稹旋跟隨員警廖庭昱前往新莊分局偵查察隊內 等候其夫製作筆錄時，蔡苑稹清點隨身財物發現短少現金10 00元，即向新莊分局偵查隊投訴，經該分局督察組調閱監視 器畫面，發現楊建恕打開財物保管箱拿取財物收發保管保管 袋過程，顯有異常舉動後追查，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人蔡苑稹、翁良杰、廖庭昱於偵查中向檢察官所為之陳述 ，得為證據：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人 之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定， 證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司 法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 2904號判決要旨參照）。查證人蔡苑稹、翁良杰、廖庭昱於 偵查中具結後（見99年度偵字第13382 號卷〈下稱偵查卷〉 第56頁至第58頁、第61頁至第63頁），接受檢察官訊問，有 偵查筆錄及證人結文在卷足憑。嗣被告及辯護人於原審及本 院審理時，已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問（詳後 述），即已賦予被告對該證人詰問之機會，則證人等於偵查 中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。被告 及辯護人主張該等證人於偵查中證述無證據能力，然未對此 欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，徒憑己見認無證據 能力，尚有誤會。
二、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑 託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位， 該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。 該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測 者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經 驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識 狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即 難謂無證據能力（最高法院98年度台上字第2345號判決要旨 參照）。查被告於檢察官偵訊時即陳稱：同意接受測謊等語 （見偵查卷第68頁）。且卷附法務部調查局99年8 月18日調 科參字第09900376890 號測謊報告書，檢附測謊同意書上已 載明「本人自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業以告知 本人刑事訴訟法所賦予本人之權利（包括得拒絕受測）」等
字樣，並經被告楊建恕簽名同意施測（見偵查卷第75頁）。 又依所附測謊對象身心狀況調查表，被告於測前會談及測後 會談均無不適情形（見偵查卷第75頁背面），且測謊儀器運 作正常，施測環境無干擾，並檢附施測人之資格證書（見偵 查卷第74頁背面）。足認本案上開測謊報告書符合測謊基本 程式要件，自有證據能力。至於證明力如何，則為另一問題 ，不容混為一談。
三、至卷附監視器畫面翻拍照片，乃以科學、機械之方式對於監 視器畫面及當時採證情況所為之忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，故無傳聞法則之適用，亦非公務員違法取得 ，有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告楊建恕固坦認，案發當時為新莊分局警備 隊員警，並於前揭時間擔任新莊分局拘留所留置室內房勤務 ，負責戒護人犯及保管人犯財物等情，惟矢口否認有何侵占 職務上持有之非公用私有財物犯行，辯稱：蔡苑稹的錢都放 在財物收發保管袋裡面，我根本沒有打開過，且我剪開財物 保管袋時，有提示給在場的蔡苑稹和同事廖庭昱看，當時信 封袋沒有打開過，我當場拆封請她清點，是她自己沒有清點 ；另法務部調查局是在我24小時沒有睡覺的情況下實施測謊 ，違反法定程序云云。辯護人則以：蔡苑稹在進拘留室前， 僅對包包內現金各清點1 次，即交給當時值班警員警員翁良 杰裝入財物保管袋內，而翁良杰在裝袋前亦未重新清點，則 其現金是否確為14500 元？抑或實為13500 元？即有算錯之 可能，且被告發還蔡苑稹，亦請蔡苑稹簽名蓋章確認，是她 自己未當場清點，事後蔡苑稹片面指述短少1000元，縱使金 額確有短少，亦不可歸責於被告；又測謊前1 日，被告因值 班無充足睡眠，調查局測謊人員在施測前未告知被告得拒絕 測謊即逕行施測，違背法定程序，且其準確性自有可疑，原 審僅以測謊未過即認定被告有罪，實有違誤云云。二、經查：
㈠被告案發時為新莊分局警備隊員警，並於99年4 月2 日凌晨 4 時至上午8 時及上午8 時至中午12時，在新莊分局拘留所 留置室擔任內房勤務，與自同日凌晨0 時至凌晨4 時擔任內 房勤務之員警翁良杰交接班，除據被告坦認在卷外，並據證 人即交班予被告之警員翁良杰於檢察官偵訊證述在卷（見偵 查卷第56頁），並有拘留所勤務時間配置簿及臺北縣政府警 察局出入及領用槍彈無線電登記簿各1 份在卷可稽（見偵查 卷第19頁至第21頁）。又被拘留人隨身攜帶之財物，於入所 時應逐件清點登記於被拘留人財務收發保管簿。前項保管之
財物，如有貴重物品應由看守員警會同送案人員檢視，另行 收納於財務保管袋，詳實登記彌封，並由看守員警、被拘留 人及送案人員簽章或捺指印於封口處後，妥為保管。拘留所 設置管理辦法第18條第1 、2 項定有明文（見偵查卷第90頁 背面）。足徵被告於上開時間擔任拘留所留置室之內房勤務 ，其職務範圍即為人犯戒護及保管人犯財物。又被害人蔡苑 稹係於99年4 月2 日上午0 時30分入拘留所留置室並將隨身 財物1 萬4500元交付保管，收管人為翁良杰，另於同日上午 10時5 分將所保管財物發還蔡苑稹，發還人為被告，並由員 警廖庭昱在場陪同等情，除被告自白在卷外，核與證人翁良 杰及證人蔡苑稹證述於檢察官偵訊、原審及本院審理時證述 情節相同（見偵查卷第56頁、第58頁、原審卷第99頁背面、 第102 頁背面、本院卷第116 頁背面至第117 頁、第112 頁 背面、第114 頁），並有蔡苑稹之財物保管袋及被拘留人入 所單各1 紙在卷足憑（見偵查卷第17頁至第18頁）。被告係 新莊分局警備隊隊員，於99年4 月2 日凌晨4 時至上午8 時 及上午8 時至中午12時，在新莊分局拘留所留置室擔任內房 勤務，負責戒護人犯及保管人犯財物，而蔡苑稹於同日凌晨 0 時30分許，因案留置於上開留置室內，並將隨身財物現金 1 萬4500元放入財物保管袋內，交由員警翁良杰收管，於上 午4 時交班予被告，嗣於同日上午10時5 分許由員警廖庭昱 陪同被告將該財物保管袋發還予蔡苑稹等情，均堪認定。至 辯護人辯稱：蔡苑稹在進拘留室前，僅對包包內現金各清點 1 次，即交給當時值班警員翁良杰裝入財物保管袋內，而翁 良杰在裝袋前亦未重新清點，則其現金是否確為14500 元？ 抑或實為13500 元？即有算錯之可能云云，惟查，蔡苑稹於 上揭時地，裝入財物保管袋之現金共計確為14500 元乙節， 業據證人蔡苑稹於本院審理時證稱：我確定兩次所交予翁良 杰警員保管的現金共為14500 元，因為我有數等語（見本院 卷第117 頁），核與證人翁良杰警員於本院審理時證稱：蔡 苑稹當時交出來的現金共2 次，第1 次她交出來時我有數， 第2 次是她自己算，但我有看著他算，我有也跟著默算，我 默算的金額，跟蔡苑稹算的金額一樣，之後再放入財物保管 袋內等情相符（見本院卷第112 頁背面、第114 頁）。足徵 當時蔡苑稹交予警員翁良杰裝入財物保管袋內之金額確為14 500 元無訛。辯護人辯稱：蔡苑稹在進拘留所留置室前，僅 對包包內現金各清點1 次，即交給當時值班警員警員翁良杰 裝入財物保管袋內，而翁良杰在裝袋前亦未重新清點，則其 現金是否確為14500 元？抑或實為13500 元？即有算錯之可 能云云，與事實不符，實難憑採。
㈡被告固辯稱：蔡苑稹的錢都放在財物收發保管袋裡面，我根 本沒有打開過云云。惟查：
⒈證人蔡苑稹於檢察官偵訊時證稱：我當時進入新莊分局拘留 所時，身上的錢一開始點有9 千多元，後來我發現我先生的 皮夾在我這邊，所以重新清點，總共是現金1 萬4500元，之 後交給翁良杰警員放入財物收發保管袋，再放入財物保管箱 內，該財物收發保管袋像牛皮紙袋，之後我在99年4 月2 日 早上5 、6 點時，聽到有人在拿牛皮紙袋的聲音，當時我本 來是趴著，後來聽到聲音就偷瞄，看到被告坐在椅子上將牛 皮紙袋拿到桌子底下，後來他好像注意到我在看他，所以他 就將牛皮紙袋放在桌子底下並離開，過幾分鐘後他又回來並 翻一下日曆，之後就將牛皮紙袋放回財物保管箱。我離開拘 留所時沒有清點財物，因為被告當時將紙袋剪開並將東西倒 出來，我拿完就走並沒有當場清點，當時偵查隊廖庭昱警員 帶我到偵查隊時，因我早上有看見楊建恕翻動牛皮紙袋，我 想會不會是翻動我的財物，所以我就開始數錢，結果發現短 少1 千元等語（見偵查卷第58頁）。迨於原審證稱：「（你 進去〈拘留所〉時點收錢多少？）好像是1 萬4 千多元。」 「（有無零頭？）有1 百元的，好像是1 萬4 千5 百元。」 「（你進去時，有無交給警員保管？）有。就是當時交給警 員（翁良杰）時有點數額。」「（出拘留所時，警員有還你 錢嗎？）有，我一出去，在庭的被告就把紙袋剪開，我就錢 拿一拿就跟我先生上去樓上，沒有清點。」「（領錢的時候 並無清點？）我不知道要清點，他（被告）也沒告訴我要清 點。」「（之後有發現錢有異樣嗎？）我上來（即到新莊分 局偵查隊）很無聊就數錢，但是錢數目就不一樣，少了1000 元。」「（少了錢，你如何做？）我就問裡面的員警，我跟 他說我的錢有少，....，那個警員就叫我跟他們隊長講，隊 長就調監視器。」「（現場看監視器的結果為何？）他（被 告）的手在桌子下面不知幹嘛，我在拘留所就有聽到翻紙袋 的聲音。」「（你在拘留所有聽到被告翻紙袋的聲音，當時 你有發現什麼？）我有看到被告手在桌子底下不知幹嘛，同 時我有聽到紙袋翻動的聲音。」等語（見原審卷第99頁至第 101 頁）。復於本院審理時為相同內容之證述（見本院卷第 116 頁背面至第118 頁），並當庭指認看到當時翻財物保管 袋之員警即為被告楊建恕（見本院卷第117 頁）。是證人蔡 苑稹先後於偵查、原審及本院審理時所證述主要情節均屬一 致。另雖證人蔡苑稹於偵訊中另證稱：交付保管時我先生之 皮夾亦放在我身上一併交付保管，而於原審則證稱：我先生 的皮夾是自己保管，我身上只有1 個皮夾等語，固有些許出
入，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採信，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於....細節方面，....；然其基本事實之陳述，若果 與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台 上字第1599號判例要旨參照）。查證人蔡苑稹於原審作證距 案發時已1 年有餘，且被告亦於原審供稱：證人當時有2 個 皮夾是同時放在紙袋裡面等語（見原審卷第101 頁背面）， 核與證人於偵訊時之證述相符，自不能執此而認證人蔡苑稹 之證詞不實。又徵諸證人蔡苑稹發現其交付保管之現金短少 1000元之經過，證人蔡苑稹係於案發當日尚未離開新莊分局 時即清點財物發覺有異，且證人蔡苑稹與被告素不相識亦無 仇隙，並表示不願對被告提出告訴及民事賠償（見偵查卷第 3 頁），自無設詞構陷被告入罪之理。是證人蔡苑稹於99年 4 月2 日在新莊分局受拘留並交付財物保管之期間遭他人拿 取財物保管袋內之1000元，堪予認定。
⒉被告坦認有於上午5 、6 時許，有自財物保管箱中取出被害 人蔡苑稹之財物保管袋（見偵查卷第59頁），核與證人蔡苑 稹上開證詞相符，並經原審勘驗監視錄影光碟屬實，有原審 100 年4 月22日勘驗筆錄及擷取監視錄影畫面照片在卷可佐 （見原審卷第42頁正背面）。惟被告就其自財物保管箱中取 出證人蔡苑稹之財物保管袋之原由，先於警詢中辯稱：上午 5 時56分51秒許伊是因翁良杰未在蔡苑稹財物保管袋上塗改 處蓋職名章，才拿出該財物保管袋要幫翁良杰蓋章；6 時0 分52秒許伊的手放在公文桌下面是拿翁良杰的職名章在蓋章 ；6 時8 分35許伊站在打開的財物保管箱前是在清點財物袋 好計算訂早餐的人數云云（見偵查卷第6 頁至第7 頁），再 於偵訊中辯稱：因為翁良杰記載有塗改，所以我就拿出蔡苑 稹之財物保管袋來蓋翁良杰的職名章，我一拿出財物保管袋 就馬上蓋章，因為當時要清查人數定早餐，我就有每一個財 物保管袋都看過，才會發現蔡苑稹之財物保管袋有塗改未蓋 章的情形，我當時是將蔡苑稹之財物保管袋放在桌上蓋章云 云，惟經檢察官當庭勘驗錄影光碟，被告旋改稱：我是將蔡 苑稹之財物保管袋放在桌底下核章，伊當時是被跳蚤咬就彎 下腰抓癢，並將牛皮紙袋放在桌下云云（見偵查卷第59頁） 。嗣於原審準備程序時則辯稱：在99年4 月2 日凌晨4 點交 接時有實際清點財物收發保管袋的數量及交接簿，在4 點交 接時伊就發現蔡苑稹之財物收發保管保管袋上有塗改，但是 翁良杰沒有蓋章，所以我才在6 點的時候打開財物保管箱， 把蔡苑稹之財物收發保管袋拿出來蓋章，蓋完章後我把財物
收發保管袋先放在旁邊，因為我被跳蚤咬，然後才把蔡苑稹 之財物收發保管袋放回保管箱，同時清點財物收發保管袋之 數量來計算用早餐的人數云云（見原審卷第18頁背面至第19 頁）。則被告就發現蔡苑稹之財物保管袋上塗改處未蓋翁良 杰職名章之時間點，先稱：係6 點多清點財物保管袋時發現 云云，嗣又改稱：是與翁良杰交接時清點即已發現云云；另 就其清點保管箱內財物收發保管袋之時間，被告於警詢及原 審準備程序中均供稱：係要將取出之蔡苑稹財物收發保管保 管袋放回財物保管箱時為之云云，然於偵訊中則供稱：是清 點財物保管箱內財物收發保管袋後才取出蔡苑稹之財物收發 保管袋云云；又被告辯稱：取出蔡苑稹之財物收發保管袋之 目的係為在塗改處核章云云，惟就核章之位置被告先稱是直 接放在桌上核章，經播放監視錄影光碟畫面內容始改稱是在 桌子底下核章，被告供述內容前後枘鑿不入，其真實性，實 非無疑。
⒊原審勘驗新莊分局拘留所監視錄影光碟結果（見原審卷第42 頁至第49頁）：
⑴99年4 月2 日5 時56分50秒至57分18秒，畫面影像檔顯示： 被告將臺北縣政府警察局新莊分局拘留所被拘留、留置人財 物收發保管袋1 袋，自財務保管箱中取出，並置於辦公桌下 方空間；其中5 時57分03秒畫面顯示，被告以右手將保管袋 放置於辦公桌下方；迨於5 時57分10秒畫面顯示，被告抽回 右手。此時被告右手回復為無持物狀態，且手臂遮蓋住部分 辦公桌左側內邊，足證被告確係將保管袋放置於辦公桌下方 空間，有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取翻拍照片8 張在 卷可憑。
⑵99年4 月2 日5 時59分0 秒至6 時8 分24秒，畫面影像檔顯 示：
自監視器錄影畫面可知，被告手並非放於膝蓋處。且因被告 為躲避監視器錄影角度，故意彎坐並取出放置於辦公桌下方 空間之保管袋後（自勘驗結果⑴、⑵照片及說明可知，被告 確有將保管袋放置於辦公桌下方空間，且被告於原審刑事準 備二狀亦自承辦公桌下方為空的，更可證被告所翻弄之物品 確為保管袋無訛），未將保管袋放於膝蓋上，而係放置於辦 公桌下方雙腿間之地上。除此，被告亦不時有伸手入保管袋 內翻找物品並撥弄動作。其中5 時59分7 秒至6 時0 分7 秒 畫面顯示，被告將保管袋放置於辦公桌下雙腿間之地上，低 頭張望保管袋，並以雙手反覆持物撥弄，並持續上述動作。 迨至6 時0 分8 秒起畫面顯示，被告以左手反覆持物撥弄， 並持續上述動作，嗣至6 時1 分39秒畫面顯示，被告暫停撥
弄，又於6 時1 分45秒起畫面顯示，被告再望監視器一演後 ，雙手不停撥弄，直至6 時2 分27秒畫面顯示，被告停止撥 弄，有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取翻拍照片16張在卷 可憑。
⑶99年4 月2 日6 時8 分25秒至9 分15秒，畫面影像檔顯示： 監視器錄影畫面中，雖有椅背擋住辦公桌下方視線，惟被告 於6 時8 分35秒迅速自辦公桌下方空間取出保管袋時，其左 手及取出之保管袋曾短暫遮蔽辦公桌左邊內側之視線，故可 知被告確係自辦公桌下方空間取出保管袋並放回財物保管箱 中，有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取翻拍照片4 張在卷 可憑。
⑷依原審勘驗監視錄影光碟結果，足認被告確有自財物保管箱 中拿取蔡苑稹之財物收發保管袋，並置於辦公桌下翻找袋內 物品之舉止，昭然若揭。被告辯稱：蔡苑稹的錢都放在財物 收發保管袋裡面，我根本沒有打開過云云，與事實不符，顯 為事後飾卸之詞。而蔡苑稹入拘留所交出放入財物收發保管 之現金共有14500 元，除據證人蔡苑稹歷次陳述堅指外，核 與當時點數、收受蔡苑稹之財物收發保管袋員警翁良杰歷次 證述情節相符，而證人翁良杰警員於將蔡苑稹之財物收發保 管袋放入保管箱後，至交接予接班之被告前，均未再翻動保 管箱內之財物收發保管袋，均詳如前，而依前揭原審勘驗監 視錄影光碟結果，被告則有上揭拿取蔡苑稹之財物收發保管 保管袋，並置於辦公桌下方，藉由辦公桌、椅背遮蔽監視器 角度後，翻找財物收發保管袋之物品行為；嗣被告將財物收 發保管袋交還蔡苑稹後，蔡苑稹因之前在拘留所內聽見有人 翻找財物收發保管袋（牛皮紙袋）聲音，往被告值班時座位 看去，發覺被告異常行為，懷疑被告是否翻找其財物收發保 管袋，在新莊分局偵查隊時即點數現金，發現短少1000元即 向員警反應，經由偵查隊隊長調閱監視錄影器播放後，始循 線查知被告有上開舉動，調查後而移送偵辦，均詳如前述。 綜述，被告確有拿取蔡苑稹財物收發保管袋內之現金，至臻 灼明。
㈢被告復辯稱：其打開財物收發保管袋之財物保管箱，係為點 算拘留、留置人數以便訂早餐云云。但查，關於新莊分局拘 留所定早餐時間、方式乙節，業據證人翁良杰警員於檢察官 偵訊時證稱：訂早餐時間大約早上7 時50分至8 時許間，而 清點訂早餐人數，為一般進來拘留所時，會請居留人簽名製 作1 張名單，每天早上廚房會打電話過來詢問人數，不會用 點財物收發保管袋方式來清點人數，因為有些人犯進來，身 上沒有財物就不會有財物收發保管袋，所以不會用財物收發
保管袋來清點人數訂早餐等語（見偵查卷第56頁至第57頁） 。繼於本院審理時亦明確證稱：早上要幫被拘留人、留置人 訂早餐，不需要清點財物收發保管袋，因為我們有一本簿子 是專門幫他們訂早餐用的，會先請他們簽名、蓋章，只要統 計一下，就知道人數多少等語（見本院卷第114 頁背面）。 徵之，證人翁良杰與被告為同事關係，夙無怨隙，自無甘冒 偽證刑責，虛詞誣陷被告之必要，故其證言自可憑採。又原 審復勘驗監視錄影光碟，勘驗結果：99年4 月2 日6 時8 分 36秒至8 分48秒，畫面影像檔顯示：被告於6 時8 分36秒起 ，將保管袋放入保管箱之連續動作後，未直接關上保管箱箱 門，而係於6 時8 分38秒起，翻看保管箱上方日曆、撕下日 曆1 紙予以對折，並於6 時8 分46秒起，以左手持對折之日 曆，同時以右手關上保管箱箱門。自被告將財物收發保管保 管袋放入財物保管箱起，至關上財物保管箱箱門止，被告均 無翻閱財物保管箱內之財物收發保管袋點數計算數量之行為 ，有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取翻拍照片32張在卷可 憑（見原審卷第83頁至第88頁），並無被告在財物保管箱內 點數計算財物收發保管袋數量之行為，洵可認定，足見被告 所稱顯係臨訟情虛杜撰卸責之詞，自難憑信。
㈣被告另辯稱：其取出蔡苑稹之財物收發保管袋之目的係為在 塗改處代翁良杰蓋職名章云云。按對留置人犯交付保管之財 物收發保管袋自收取放入財物保管箱後，除於交接時為釐清 責任而有取出核對清點之必要外，至發還予被留置人時，均 應放置於財物保管箱內妥為保管而無任意取出之必要。查證 人翁良杰於原審證稱：我換班的時候會把職名章放在內房辦 公桌右手邊最上面的抽屜等語（見原審卷第103 頁），惟依 原審勘驗現場監視錄影光碟，被告自取出蔡苑稹之財物收發 保管袋後至將該財物收發保管袋放回財物保管箱止，均無打 開辦公桌右手邊最上面抽屜取出職名章之動作，有原審勘驗 筆錄及監視錄影畫面擷取翻拍照片32張在卷可憑（見原審卷 第83頁），足證被告辯稱取出蔡苑稹之財物收發保管袋係為 幫翁良杰核章云云，不足採信。
㈤被告及辯護人復辯稱：測謊前1 日，被告因值班無充足睡眠 ，調查局測謊人員在施測前未告知被告得拒絕測謊即逕行施 測，違背法定程序，其準確性自有可疑，原審僅以測謊未過 即認定被告有罪，實有違誤云云。然查：
⒈被告及辯護人辯稱：被告測謊前1 日並無充足睡眠，調查局 測謊人員在施測前未告知被告得拒絕測謊即逕行施測，違背 法定程序云云。惟查依被告簽署卷附測謊同意書，內容：本 人自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員業已告之本人刑事
訴訟法所賦予本人之權利（包括得拒絕測謊），同時亦就測 謊問卷內容及儀器明確說明，本人願就測謊人員之問題予以 回答，有測謊同意書在卷足按（見偵查卷第75頁），上揭測 謊同意書即載明得拒絕測謊。參諸，被告自承其78年1 月警 員班結訓（見偵查卷第5 頁），則其擔任警察工作至受測謊 時（99年8 月11日），已達20年有餘，自難諉稱不知得拒絕 測謊之權利。是被告及辯護人此部分所稱與事實不符，實難 憑信。
⒉另被告及辯護人復稱：測謊前1 日，被告因值班無充足睡眠 即逕行施測，違背程序正義，無證據能力，原審僅以測謊未 過即認定被告有罪，實有違誤云云。然查：
⑴本院就被告所稱測謊前1 日睡眠時間為0 小時，是否適宜測 謊及是否影響測謊結果函詢法務部調查局，據函覆：本案於 測前會談所作「測謊對象身心狀況調查表」係依被告楊建恕 自述所記載，實際睡眠時數無從知悉，且睡眠時間僅供參考 ，並非作為排除測謊的依據。受測人至少須有下列情形之一 ，方得認為不宜測謊：1.受測時生理反應異常、反應欠佳。 2.患有影響呼吸、心臟、神經、血壓等特定疾病或服用影響 前述生理反應之特定藥物。本件被告雖自述睡眠時間0 小時 ，然依其生理反應圖形觀之，尚屬正常，且符合研判條件之 圖形，難謂有不宜測謊之情形或影響準確性之問題等語，有 該局100 年9 月16日調科參字第10000515730 號函附卷足參 （見本院卷第33頁）。復依辯護人聲請，再向內政部警政署 刑事警察局函詢：對一般接受測謊之人有無具體規定「限制 測謊」條件？如受測人在測謊前1 日有24小時未睡眠之情事 ，是否適宜測謊？及是否應於測謊前告知受測人得拒絕測謊 等情，據函覆：本局目前受理測謊要件須符合「測謊案件查 核表」第1 點（受測人是否同意測謊）、第2 點（是否告知 受測人得拒絕接受測謊測試）及未有第3 點（受測人是否有 精神分裂症、中風或嚴重身體不適）、第4 點（是否有下列 不適合進行測謊之案情狀況，即：⑴其他心理、生理不適。 ⑵涉及注意機制。⑶涉及意圖或動機問題。⑷涉及雙方表達 、理解之問題。⑸涉及錯覺問題。⑹涉及記憶問題。⑺涉及 語言溝通問題。）情形，方對受測人排定測謊鑑定，且於測 前請受測人填具「測試具結書」並告知得拒絕受測謊等權利 ，有刑事警察局100 年10月12日刑鑑字第1000131836號函在 卷足按（見本院卷第124 頁）。依上揭機關函覆，無論依法 務部調查局、刑事警察局函文說明，均未將睡眠問題作為排 除測謊的依據，僅將睡眠時間供作參考，僅於受測時生理反 應異常或有上述特定疾病、情況時，始認為不宜測謊。雖本
院向新北市政府警察局新莊分局調閱被告100 年8 月10日即 被告前往法務部調查局測謊前日值班表，被告固於100 年8 月10 日20 時至24時及翌日（同年月11日）2 時至6 時，另 外6 時至8 時為升旗時間）值班，則被告同年月11日0 時至 2 時為其休息時間，則被告陳稱其睡眠時間為0 小時，其真 實性，尚非無疑。再者縱如，被告所稱其未有充分睡眠云云 ，然揆諸上開說明，亦非不宜測謊，遑論測謊僅供法院參酌 ，合先敘明。
⑵按測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以 科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員 進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信 性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之 同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結 果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪 判決之唯一依據，但非無證據能力（最高法院94年度台上字 第1753號判決決要旨參照）。被告於檢察官偵查時同意測謊 ，嗣由檢察官委由法務部調查局進行測謊，就「：㈠未在看 管留置室內竊取蔡苑稹的金錢。㈡未竊取蔡苑稹的金錢1000 元。」等問題，呈情緒波動反應，研判有說謊，且本案鑑定 人易繼湘已修畢測謊技術課程，有該專業資格證明書在卷可 按；受測者於事前亦已簽署同意書，並詳加勾選身心調查報 告表，並無強行獲致測謊結論之情形；又鑑定人易繼湘所採 控制問題法、混合問題法復為現今相關鑑定機構普遍採行之 測謊方式，測謊過程自具有高度之專業性，且鑑定經過亦有 該局所附之測謊鑑定過程參考資料可按，應認已具備證據能 力。辯護人雖為上訴人辯稱：上訴人於受測前睡眠狀況不佳 ，故該測謊結果應不具證據能力等語，惟該測試過程既經具 備專業測謊知識技能之鑑定人易繼湘於受測人即被告填寫身 心狀況調查表後，經其專業之評估，認仍宜進行測謊，所得 之測謊結果自不應排除其證據能力及證明力，被告及辯護人 所辯容有未洽，尚無足採。
㈥又辯護意旨另以：陪同被告發還保管財物之員警廖庭昱於偵 訊中證稱於發還財物收發保管袋時看起來是貼著等語，足證 被告並未打開財物保管袋拿取財物云云。然按不符合傳聞例 外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155 條 第2 項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據， 但參酌同法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條 之2 等規定及行詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作 為彈劾之法理，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被 告以外之人於審判中陳述之證明力。從而當事人為辯論證據
之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在 審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其 在審判中所為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與 事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號判決要旨 參照）。查證人廖庭昱於檢察官偵訊時證稱：（當時楊建恕 有無將財物袋發還蔡苑稹等人？當時他有無拿剪刀將封口剪 開？）是，當時財物袋狀況看起來是貼著，他再拿剪刀把財 物袋剪開。」「（當時蔡苑稹現場有無清點財物？）有。」 （見偵查卷第57頁）。惟證人廖庭昱於本院審理時卻證稱： 「（楊建恕要剪開財物保管袋之前，有沒有提示給你看？） 他拿出來的時候我看到是封好的。」「（楊建恕有沒有拿給 你看？）我沒有仔細看，但它上面的雙面膠是黏著的。」「 （交班時，楊建恕把蔡苑稹的財物保管袋拿出來，你有沒有 看到拆封的痕跡？）我沒有仔細看，但上面的雙面膠是黏著 的，至於有沒有重黏或黏歪我就不知道了。」等語（見本院 卷第115 頁、第116 頁）。足徵證人廖庭昱上開於偵查中及 本院審理時證述內容並不一致。復稽之，證人廖庭昱於案發 翌日即99年4 月3 日12時30分許在警詢中（彈劾證人證言） 證稱：「（警員楊建恕發還蔡女財物袋內口原簽名或捺印指 紋之完整性？及三人是否有會同拆封保管袋清點，核符後分 別簽章或捺指印？）當時我沒有注意，也沒有當場清點財物 。」（見偵查卷第12至13頁），足見證人廖庭昱前後所述迥 異，所為陳述之可信性已堪存疑。又參以證人蔡苑稹始終證 稱被告將財物保管袋內之物品發還時是直接拿剪刀將袋子剪 開，未讓其當場清點，被告亦自承當場蔡苑稹並未清點財物 ，顯與證人廖庭昱於偵訊中證稱發還時財物袋看起來是貼著 ，有讓蔡苑稹清點之內容不符，自難遽採證人廖庭昱於偵訊 中之證詞為被告有利之認定。
㈦另辯護人復稱：蔡苑稹並未於被告交還財物時清點金錢數額 ，不能事後才主張少了1000元，且無直接證據證明被告拿取 財物收發保管袋內之1000元，即空言臆測被告侵占了1000元 云云。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限， 即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基 礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年 度台上字第702 號判例要旨參照）。查本件除被害人蔡苑稹 之指證外，尚有前述其他證人證述、新莊分局拘留所監錄錄 影光碟、原審勘驗筆錄、擷取監視畫面翻拍照片及測謊報告 在卷足參。再者，退萬步言之，縱未採測謊報告作為論據， 依前開各項證據，亦均指向被告有本件犯行，並非如辯護人 所稱：僅憑蔡苑稹指訴空言臆測被告有本件犯行云云，是辯
護人此部分所稱與卷內證據資料不符，尚難憑採。 ㈧辯護人復聲請傳喚蔡苑稹之先生余慧仁到庭作證，待證事項 為其交給蔡苑稹之皮夾內現金有多少錢，其與蔡苑稹之現金 合計是否為14500 元乙節，惟此情已臻明確，本院認無再傳 喚證人余慧仁之必要。綜上所述，被告自被害人蔡苑稹交付 保管之財物保管袋內拿取現金1000元之行為，事證明確，其 侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，洵堪認定，應予依 法論科。
三、被告係新莊分局警備隊隊員，為依據法令從事公務之人員， 其在新莊分局拘留所留置室值勤時，負責戒護人犯及保管人 犯財物。是被告於執勤期間將其職務上所保管持有之非公用 私有財物即上開被害人蔡苑稹交付保管之現金1000元變易持 有而侵占據為己有，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款 侵占職務上持有之非公用私有財物罪，公訴意旨認被告係犯 同條項之竊取職務上持有之非公用私有財物罪，容有誤會， 惟因二者僅屬同一法條之不同行為態樣，不生變更法條之問 題，併此敘明。又按犯貪污治罪條例第6 條之罪，情節輕微 ，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕 其刑，同條例第12條第1 項定有明文。本案被告所侵占之現 金1000元，既在5 萬元以下，且情節尚稱輕微，爰依上開貪