臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2493號
上 訴 人
即 被 告 周志祥
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 廖秀鴈
選任辯護人 陳學驊律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 余宗賢
選任辯護人 李建暲律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
99年度訴字第277號，中華民國100年5月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4391、4538、7992
、9248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周志祥、廖秀鴈所犯關於附表一編號47、48部分及其等附表二編號47、48（周志祥部分）、附表三編號25、26（廖秀鴈部分）所處之罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。周志祥犯附表二編號47、48所示之罪，均累犯，各處如附表二編號47、48所示「主刑」欄與「從刑」欄所示之主刑及從刑。廖秀鴈犯附表三編號25、26所示之罪，均累犯，各處如附表三編號25、26所示「主刑」欄與「從刑」欄所示之主刑及從刑。其他上訴駁回。
周志祥上開主文第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾年，扣案如附表五所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬貳仟元應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬叁仟伍佰元應與廖秀鴈連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與廖秀鴈之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元應與余宗賢連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與余宗賢之財產連帶抵償之。
廖秀鴈上開主文第三項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾貳年，扣案如附表五所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁萬叁仟伍佰元應與周志祥連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與周志祥之財產連帶抵償之。 事 實
一、周志祥前於民國95年間因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以 95年度簡字第904 號判決判處有期徒刑5 月確定，並於95年 9 月29日易科罰金執行完畢；廖秀鴈前因毒品危害防制條例 案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第3648號判決判處
有期徒刑3 月確定，於97年10月7 日縮刑期滿執行完畢；竟 均未悔改，與余宗賢皆明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項列管之第二級毒品，不得非法販賣，詎：(一)周志祥意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意 ，於附表一編號1 至4 、19、20、27、30至34、39至42、44 、52、53所示之時間、地點，以附表一編號1 至4 、19、20 、27、30至34、39至42、44、52、53所示之交易聯繫方式及 價格，將附表一編號1 至4 、19、20、27、30至34、39至42 、44、52、53所示數量之甲基安非他命，分別販賣予前開附 表一編號1 至4 、19、20、27、30至34、39至42、44、52、 53所示之人。
(二)周志祥、廖秀鴈意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表一編號5 至16、21至26、28、29、36 、38、43、46至48所示之時間、地點，以附表一編號5 至16 、21至26、28、29、36、38、43、46至48所示之交易聯繫方 式及價格，將附表一編號5 至16、21至26、28、29、36、38 、43、46至48所示數量之甲基安非他命，分別販賣予附表一 編號5 至16、21至26、28、29、36、38、43、46至48所示之 人。
(三)周志祥、余宗賢意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於附表一編號17、18、35、37、45、49至51 所示之時間、地點，以附表一編號17、18、35、37、45、49 至51所示之交易聯繫方式及價格，將附表一編號17、18、35 、37、45、49至51所示數量之甲基安非他命，分別販賣予附 表一編號17、18、35、37、45、49至51所示之人。(四)嗣為警於99年3 月17日上午11時5 分許，持原審核發之搜索 票，前往臺北市○○區○○街600 巷37弄5 號之周志祥住處 執行搜索，並扣得如附表五、六所示之物，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告周志祥所為如附表一所示之販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，業經其於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（詳 見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4538號卷，下稱第 4538號偵卷，第26頁正、背面、第46頁背面、第47頁正、背 面、第86頁背面、第92頁，臺灣士林地方法院99年度偵聲字 第146號卷，下稱第146號偵聲卷，第15至18頁、臺灣士林地 方法院99年度聲羈字第106號卷，下稱第106號聲羈卷，第5 頁、臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4391號卷，下稱 第4391號偵卷，第12、13頁、第119至121頁，臺灣士林地方 法院99年度訴字第277號卷，下稱第277號訴卷，第77頁、本 院卷第107頁背面、第133頁背面），核與：（一）證人林文揚警詢及偵查中證述：伊每月5日領薪水，及每 月20日和老闆預支薪水後，都會以1,000元向周志祥購買 安非他命1包，重量伊不清楚，98年1月5日開始向周志祥 購買安非他命，該次是周志祥自己送到伊住處樓下（臺北 市○○區○○街110號附近），除周志祥外，廖秀鴈、余 宗賢也送毒品到住處給伊，98年4月開始是「阿鴈」（指 廖秀鴈，下同）送，98年10月後是「小胖」（指余宗賢， 下同）送來，直到98年11月周志祥就向伊追討毒品欠款， 伊就沒有再向周志祥買毒品等語（詳見臺灣士林地方法院 檢察署99年度偵字第9248號卷，下稱第9248號偵卷，第99 至101頁、第4538號偵卷第53、54頁、第83頁正、背面） 。
（二）證人即共同被告余宗賢於警詢、偵查及審判中證稱：98年 6 月開始向周志祥安非他命，地點都在臺北市○○○路○ 段附近，都是買1,000元，剛開始有2次是周志祥送來，後 來由廖秀鴈送過來，約一個月1、2次，次數總共超過10次 以上，一直買到98年10月間，那次我自己開車到臺北市○ ○○路日租套房找周志祥買毒品；98年10月中旬起伊沒有 收入，開始替周志祥送毒品，周志祥告訴伊地點，並指示 伊要收多少錢；伊曾送毒品至大同區○○街給「黑人」（ 指林文楊），楊剛第一次買安非他命是伊送的，伊也曾送
毒品到新北市三重區○○○路附近給「冷氣」（指李隆政 ），毒品數量不清楚；98年12月28日，係伊至新北市○○ 區○○路的富邦銀行與台塑加油站附近，交付毒品予陳偉 銘；汽車油錢、飯錢周志祥會負擔，且周志祥住處若毒品 放在桌上，可以免費直接拿來吸食等語（詳見第4538號偵 卷第10至13、30、31、33、71、91、92頁，臺灣士林地方 法院99年度偵聲字第147號卷，下稱第147號偵聲卷，第14 頁背面、臺灣士林地方法院99年度聲羈字第109號，下稱 第109號聲羈卷，第5至7頁、第277號訴卷第77頁）；（三）證人廖志偉於警詢、偵查中所述：伊於98年6月開始，向 周志祥購買安非他命，一開始是在林森北路與長安西路附 近交易，有2次係由廖秀鴈交付毒品，1次買2,500元，1次 買3,00 0元；「祥哥」（指周志祥，下同）一開始在林森 北路那邊，後來搬到新生南路，然後搬到大同區○○○路 與華陰街口的1間日租套房，然後也會去住西寧北路跟南 京西路交岔口「彰化旅店」住；伊平均1週向周志祥購買1 次毒品，98年7 月在重慶北路和華陰街口的日租套房，以 2,500元向周志祥購買安非他命，另在彰化旅社以3,000元 購買安非他命1包，98年10月上旬、中旬、下旬，各買4公 克8,000元、8公克1 2,000元、8公克12,000元等語（詳見 第4391號偵卷第20、21 、190頁、第4538號偵查卷第86頁 背面、第87頁、臺灣士林地方法院檢察署98年度他字第 3493號卷第76、77頁）；
（四）證人楊剛於警詢、偵訊中證述：伊自98年底到99年農曆年 後向周志祥買安非他命，一開始買1公克2,000元，是「小 胖」送到伊忠誠路之住處予伊，「阿鴈」送1次2,500元， 都是隔2週送1次，98年12月30日當天向周志祥買了8,000 元、4公克的安非他命，是「小胖」送到忠誠路伊家樓下 的；98年1月9日是「阿鴈」載伊到朱崙街周志祥住處，以 2,000元向周志祥購買1公克安非他命；伊99年2月17日到 士林區○○○路之「中油加油站」附近，以5,000元向周 志祥購買2公克之安非他命；伊亦曾至有2次至吳興街向周 志祥購買毒品，第1次以5,000元購買2公克之安非他命， 第2次以2,500元購買1公克之安非他命等語（詳見第9248 號偵卷第91至93頁、第4538 號偵卷第47頁正、背面、第 49、50頁、第4391號偵卷第106 頁背面、第107頁）；（五）證人李隆政於警詢及偵查中證稱：伊自98年10月份開始向 周志祥購買安非他命，每次皆約在新北市○○區○○街與 中正南路口，第1次係在98年10月初，向周志祥以2,000元 購買安非他命1包，是由周志祥送來的，第2次是在98年10
月底，也是以2,000元購買安非他命1包，是「阿鴈」送來 的，第3次約在第2次交易後的20日（98年11月中旬），以 2,000元購買安非他命1包，是周志祥送來的，第4次是在 第3次交易後的20日（約98年12月初），以2,000元購買安 非他命1包，是「小胖」送來的，第5次是在第4次交易後 第20日（約98年12 月下旬），以2,000元購買安非他命1 包，是「阿鴈」送來的，第6次是在第5次交易後第20日（ 約99年1月初），以2,000 元購買安非他命1包，也是「阿 鴈」送來的，第7次（最後1次），係以1,500元購得安非 他命1包，是「阿鴈」送來的等語（詳見第9248號偵卷第 116、117頁、第4538號偵卷第73至74頁、第86頁、第4391 號偵卷第151至152頁）；
（六）證人陳偉銘於警詢及偵查中證述：0000000000是伊的電話 號碼，有向周志祥買過安非他命、「（問：在何處交貨？ ）不一定，有在新北市新莊區臺北富邦銀行門口外面，是 一個我不認識的人交給我的。（問：新莊交易的這一次， 你買多少毒品？）2,000元。」等語（詳見第4538號偵卷 第57頁背面、第4391號偵卷第136至137頁）；（七）證人即同案被告廖秀鴈在警詢、偵查、審判中所述：伊自 98 年4、5月開始為周志祥送毒，要買毒品的人都會先打 周志祥約定金錢和數量，周志祥再把毒品交給伊或余宗賢 ，再由伊或余宗賢送到指定地點，到的時候買家連絡周志 祥，由周志祥聯絡買家出來交易，價錢是1公克安非他命 約賣2,000元或3,000元左右，有將毒品送到大同區○○街 一帶給「黑人」（林文揚）；有到臺北市○○○路○段殯 儀館前之倉庫給余宗賢，每次都是0.5公克，安非他命價 錢1,000元至2,000 元不等；98年12月份開始，有2、3次 送毒品到臺北市○○區○○路楊剛家樓下，每次他都拿7, 000左右，約4公克；約有3次，把毒品送到新北市三重區 給「冷氣仔」（李隆政），幫忙送毒沒有薪水，周志祥會 免費提供三餐和施用安非他命等語（第4391號偵卷第167 頁正、背面、第9248號偵卷第28 至第32頁、臺灣士林地 方法院99年度審訴字第644號卷，下稱第644號審訴卷，第 46頁背面、第277號訴卷第77頁）互核相符。（八）另被告周志祥之附表編號37至39、49、51至53所示之犯行 ，亦有被告周志祥持門號0000000000號行動電話，分別與 證人楊剛所持有門號0000000000號行動電話、陳偉銘所持 用門號0000 000000號行動電話對於附表一編號37至39、 49、51至53所示之時間聯絡毒品交易，此有上開行動電話 如附表七所載之通訊監察譯文附卷可憑（詳見第4391號偵
卷第109至111 頁、第138至143頁），復有扣案物品照片6 張、扣案如附表五編號2扣案物影本6張、搜索筆錄、扣押 筆錄、扣押物品目錄表各2份（詳見第4391號偵卷第29至 32頁、第34至39頁、第40至42頁、第4538號偵卷第15至21 頁）及附表五、六所示之物扣案可資佐證，堪認被告自白 與事實相符，本案事證明確，被告周志祥犯行堪以認定。二、被告廖秀鴈所為如附表一編號5至16、21至26、28、29、36、 38、43、46至48所示共26次與周志祥共同販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，業經其於偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（詳見第4391號偵卷第167頁正、背面、第9248號偵卷 第28至第32頁、第644號審訴卷第46頁背面、第277號訴卷第 77頁、本院卷第108頁），核與共同被告周志祥於警詢、偵 查、審判中所述（詳見第4538號偵卷第26頁正、背面、第46 頁背面、第47頁正、背面、第86頁背面、第92頁、第4391號 偵卷第8至13頁、第118至第121、157、158頁、第146號偵聲 卷第15至18頁、第4391號偵卷第12、13頁、第119至121頁、 第106號聲羈卷第5、6頁、第277號訴卷第77頁）及證人林文 揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政於前開㈠至㈤之證述 互核相符，並有被告周志祥持門號0000000000號行動電話與 證人楊剛所持有門號0000000000號行動電話通話如附表七編 號1至3所載之通訊監察譯文附卷可憑（參第4391號偵卷第 109至111頁、第138至143頁）及扣案物品照片6張、扣案如 附表五編號2扣案物影本6張、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物 品目錄表各2份（見第4391號偵卷第29至32頁、第34至39頁 、第40至42頁、第4538號偵卷第15至21頁）及附表五、六所 示之物扣案可資佐證，堪認被告自白與事實相符，本案事證 明確，被告廖秀鴈犯行堪以認定。
三、被告余宗賢所為如附表一編號17、18、35、37、45、49至51 號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經其於偵 查、原審及本院審理中坦承不諱（參第4538號偵卷第10至13 頁、30、31、33、第91頁背面、第147號偵聲卷14頁背面、 第109號聲羈第5至7頁、第277號訴卷第77頁、本院卷第108 頁)，核與共同被告周志祥於警詢、偵查、審判中所述（詳 見第4538號偵卷第26頁正、背面、第46頁背面、第47頁正、 背面、第86頁背面、第92頁、第4391號偵卷第8至13頁、第 118 至第121、157、158頁、第146號偵聲卷第15至18頁、第 4391 號偵卷第12、13、119至121頁、第106號聲羈卷第5、6 頁、第277號訴卷第77頁)、共同被告廖秀鴈在警詢、偵查中 所述（詳見第4391號偵卷第167頁正、背面、第9248號偵卷 第28 至第32頁、第644號審訴卷第46頁背面、第277號訴卷
第77頁）及證人林文揚、余宗賢、廖志偉、楊剛、李隆政及 陳偉銘於前開㈠至㈥之證述互核相符，並有被告周志祥持 門號0000000000號行動電話分別與證人楊剛所持有門號 0000000000號行動電話、陳偉銘所持用門號0000000000號行 動電話聯絡如附表七編號1至3所載之通訊監察譯文附卷可憑 （詳見第4391號偵卷第109至111頁、第138至143頁）及扣案 物品照片6張、扣案如附表五編號2扣案物影本6張、搜索筆 錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（詳見第4391號偵卷 第29至32頁、第34至39頁、第40至42頁、第4538號偵卷第15 至21頁）及附表五、六所示之物扣案可資佐證，堪認被告自 白與事實相符，本案事證明確，被告余宗賢犯行堪以認定。四、論罪科刑：
（一）被告周志祥就犯罪事實㈠至㈢所為、被告廖秀鴈就犯罪 事實㈡所為、被告余宗賢就犯罪事實㈢所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非 他命罪。
（二）被告周志祥與被告廖秀鴈就犯罪事實㈡被告周志祥與被 告余宗賢就犯罪事實㈢，各具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
（三）被告周志祥、廖秀鴈、余宗賢販賣第二級毒品甲基安非他 命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
（四）被告周志祥、廖秀鴈、余宗賢所為各次單獨或共同販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，均犯意各別、行為互殊， 應分論併罰。
（五）被告周志祥、廖秀鴈有犯罪事實欄所載前科執行情形，此 有有原審被告前案紀錄表在卷可按（詳見第277號訴卷第8 至25 頁），其等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最 高法院99年度臺上字第6608號判決參照）。查被告周志祥 於偵、審中均已曾就自己犯罪事實全部為肯定供述而為自 白，自應依上規定，減輕其刑，並先加後減之。次按毒品 危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」；而刑法第71條第2項規定「有
二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」、第66條復規 定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」 。本件被告周志祥販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 於偵訊時已明確供出本案毒品之來源為「高子員」（見第 4391號偵卷第13、64、88頁、第277號訴卷第112頁背面、 第115頁、第117頁第119頁背面、124至125頁背面、第128 頁背面至120、135至136頁），而高子員（綽號「小四」 ）業由檢察官以99年度偵字第14980、15507、3912號偵查 案件提起公訴，有該案起訴書附卷可徵（詳見第277號訴 卷第83至88頁），並經原審法院調取臺灣士林地方法院檢 察署99年度偵字第14980號案卷查核屬實，已合於毒品危 害防制條例第17條第1項之減免要件，被告周志祥部分應 依前開規定，遞減輕其刑。
（七）被告廖秀鴈、余宗賢部分，皆曾在偵查中，就被訊事實均 坦承不諱，於審判時，亦就起訴事實全部為肯定供述而為 自白，自應依上規定，各減輕其刑，被告廖秀鴈部分並先 加後減之。
五、上訴駁回部分（除附表一編號47、48部分外）： 原判決關於周志祥、廖秀鴈除附表一編號47、48部分外，及 關於余宗賢部分，適用上開規定，並審酌被告周志祥、廖秀 鴈、余宗賢，均明知甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，猶為 販賣，助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，所生危害難謂 輕微，並斟酌其犯罪之動機、手段、目的，及其素行、智識 程度、犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告周志 祥量處如附表二之刑（除編號47、48號外），就被告廖秀鴈 量處如附表三所示之刑（除編號25、26號外），就被告余宗 賢量處如附表四所示之刑，並就余宗賢部分定其應執行刑為 有期徒刑6年6月，認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被 告三人上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。六、撤銷改判部分（原判決關於周志祥、廖秀鴈所犯關於附表一 編號47、48部分及其等附表二編號47、48（周志祥部分）、 附表三編號25、26（廖秀鴈部分）所處之罪刑暨定應執行刑 部分）：
原判決關於周志祥、廖秀鴈所犯關於附表一編號47、48部分 ，原審認定犯罪時間為98年1月初某日、98年12月底某日時 ，惟查，證人李隆政於偵查中證稱：第六次也是阿鴈送來的 ，也是相同地點，也是以2000元向他買1包；第七次沒有什 麼錢，所以這次我買1500元，這是阿鴈送來的等語（見99年 偵字第4538號卷第74頁）；並稱最後一次向周志祥購買安他
命是99年1、2月間等語（見99偵字第4538號卷第73頁背面） ，足認李隆政最後二次購買之時間約在99年1月間，起訴書 記載99年1月初某日、及99年1月底某日，應予事實較相符， 是附表一編號47、48之犯罪時間，應為99年1月初某日、及 99 年1月底某日，原審認定犯罪時間為98年1月初某日、98 年12 月底某日時，即有違誤。被告廖秀鴈就此部分提起上 訴，為有理由，且此部分牽涉共犯周志祥部分，爰將上開原 判決關於周志祥、廖秀鴈所犯關於附表一編號47、48部分及 其等附表二編號47、48（周志祥部分）、附表三編號25、26 （廖秀鴈部分）所處之罪刑暨定應執行刑部分撤銷改判。爰 審酌被告周志祥、廖秀鴈，均明知甲基安非他命戕害國人身 心甚鉅，猶為販賣，助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅， 所生危害難謂輕微，並斟酌其犯罪之動機、手段、目的，及 其素行、智識程度、犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀 ，就上開撤銷部分，被告周志祥量處如附表二編號47、48號 所示之刑，就被告廖秀鴈量處如附表三所示編號25、26 號 所示之刑，同時就上訴駁回部分，與撤銷改判部分，並分別 就周志祥部分定其應執行為有期徒刑20年，就被告廖秀鴈部 分，定其應執行有期徒刑12年。
七、沒收之諭知
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特 別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收 之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第 3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不 可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同 正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本 於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第 5583號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之 ，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁 煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第 2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規 定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍 有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始 得依該條項規定沒收（最高法院94年度臺上字第4265號判
決意旨）;另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「 追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物 而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價 額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵 償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照） 。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而 取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有 別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之 總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度臺上 字第1971號、95年度臺上字第6051號判決要旨參照），末 按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之 財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即 無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度 臺上字第5840號判決意旨參照）。
（二）如附表一編號1至4、19、20、27、30至34、39至42、44、 52、53所示之販毒所得，係被告周志祥販賣如犯罪事實 ㈠所示之19次之販毒所得，其中，如附表一編號44所示之 犯行，實際上並無收得款項，業據被告周志祥供述在卷（ 詳見第277號訴卷第81頁），依前揭說明，此部分款項爰 不予宣告沒收；上述犯罪所得，各於被告周志祥所涉販賣 第二級毒品罪主文項下併予諭知宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以被告周志祥之財產抵償之；扣案如附表五 編號1至3所示之物品及附表五編號4所示之門號000000000 0號行動電話（含SIM卡1張）係供如附表一編號39、52、5 3所示犯行所用，有各該通聯譯文可佐（詳見第4391號偵 查卷第111、142、143頁)；附表五編號1至3之物及編號4 、5所示之門號0000000000、0000000000號行動電話（各 含SIM卡1張），係供編號1至4、19、20、27、30至34、40 至42、44所示之犯行所用，且屬於被告周志祥所有，業據 被告周志祥供承在卷（詳見第277號訴卷第79頁），爰依 毒品危害防制條例第19條第1項，於被告周志祥販賣如犯 罪事實㈠所示之19次之犯行項下，分別宣告沒收。（三）如附表一編號5至16、21至26、28、29、36、38、43、46 至48，係被告周志祥與被告廖秀鴈共同販賣如犯罪事實 ㈡所示之26次之販毒所得，其中，如附表一編號43所示之 犯行，實際上並未收到販毒所得，業據被告周志祥供述在 卷（詳見277號訴卷第81頁），依前揭說明，若無實際所 得，爰不予宣告沒收；上述犯罪所得，各於被告周志祥與 被告廖秀鴈所涉共同販賣第二級毒品罪主文項下併予諭知 宣告連帶沒收；各次販賣毒品所得，如全部或一部不能沒
收，則以被告周志祥與被告廖秀鴈之財產連帶抵償之；扣 案如附表五編號1至5，均係被告周志祥所有供被告周志祥 與被告廖秀鴈共同犯如附表一編號5至16、21至26、28、 29、36、43、46至48所示犯行之用，業據被告周志祥供承 在卷（詳見第277號訴卷第79頁)；附表五編號1至3之物及 編號4所示之門號000000000 0號行動電話（含SIM卡1張） 係被告周志祥所有，供被告周志祥與被告廖秀鴈共同犯如 附表一編號38所示犯行所用，復有各該通聯譯文可佐（詳 見第4391號偵卷第110頁），爰均依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，各於被告周志祥與被告廖秀鴈所涉共同 販賣第二級毒品罪主文項下併予諭知宣告連帶沒收。（四）於附表一編號17、18、35、37、45、49至51係被告周志祥 與被告余宗賢共同販賣如犯罪事實㈢所示之8次之販毒 所得，其中，如附表一編號45所示之犯行，實際販毒所得 僅為1,000元，業據被告周志祥、余宗賢供述在卷（詳見 第277號訴卷第80頁背面、第4538號偵卷第69頁)，依前揭 說明，僅沒收實際所得部分；上述犯罪所得，各於被告周 志祥與被告余宗賢所涉共同販賣第二級毒品罪主文項下併 予諭知宣告連帶沒收；各次販賣毒所得，如全部或一部不 能沒收，分別以被告周志祥與被告余宗賢之財產連帶抵償 之；扣案如附表五編號1至3，均係被告周志祥所有，附表 五編號4所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張 ）係被告周志祥所有，附表五編號6所示之門號000000000 0號行動電話（含SIM卡1張），係被告余宗賢所有，均供 被告周志祥與被告余宗賢共同犯如附表一編號17、18、35 、37、45、49至51所示之犯行之用，業據被告周志祥、被 告余宗賢供承在卷（詳見第277號訴卷第79頁正、背面） ，並有各該通聯譯文可佐（詳見第4391號偵卷第109、138 、140頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 各於被告周志祥與被告余宗賢所涉共同販賣第二級毒品罪 主文項下併予諭知宣告連帶沒收。
（五）扣案如附表六編號2所示之白色結晶2袋，實稱毛重0.5670 公克（含2袋），淨重0.1670公克，取樣0.0002公克，餘 重0.1668公克，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑 定結果，均檢出含Methamphetamine成分（第二級毒品甲 基安非他命）成分，此有該局航藥鑑字第0992013號航空 醫務中心毒品鑑定書1紙附卷可憑（詳見第4391號偵卷第 207頁），此係被告周志祥為施用毒品所持有，經被告周 志祥供承在卷（詳見第277號訴卷第79頁），復被告周志 祥99年間曾因施用毒品，於臺灣臺北看守所實施觀察勒戒
中，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒處分 執行指揮書、原審被告前案紀錄表各1份在卷可按（詳見 第4391號偵卷第171頁、第277號訴卷第8至15頁），益證 上開扣案毒品應為被告周志祥自行施用之毒品，依卷內相 關證據均無法證明上述毒品與被告周志祥、廖秀鴈、余宗 賢販賣毒品有關，宜由檢察官單獨聲請宣告沒收，附此敘 明。另扣案如附表六編號1為被告周志祥所有之安非他命 吸食器1組，尚無證據證明係供被告周志祥、廖秀鴈或余 宗賢為本件犯罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收，亦宜 由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
（六）未扣案之被告廖秀鴈所有，供被告廖秀鴈、周志祥如犯罪 事實㈡所為共同販賣毒品所用之行動電話門號：000000 0000、0000000000共2支（含SIM卡2張），業已滅失，據 被告廖秀鴈供明在卷（詳見第277號訴卷第81頁背面）， 復無證據顯示前開2支行動電話仍存在，為免將來執行上 困難，爰不予宣告沒收。
八、被告廖秀鴈、周志祥、余宗賢之辯護人均以被告三人，犯後 坦承犯行，態度良好，請求以刑法第59條之規定減輕其刑等 語。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為 此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀 上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形， 始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決可資參照） ，而本件被告三人犯行已如前述，被告廖秀鴈、余宗賢與被 告周志祥貪圖暴利，所為危害國人健康至鉅，衡情並無何等 足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且雖販賣第二 級毒品之之法定刑為有期徒刑7年以上或無期徒刑之罪，惟 審酌被告三人之販賣次數、情節，明知其毒品危害非淺，仍 將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，應無情輕法 重可言，爰不依刑法第59條酌減其刑。至被告廖秀鴈之辯護 人為被告廖秀鴈另辯稱被告廖秀鴈於偵查中已供出毒品來源 為吳定國，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云 。惟按，毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 是指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯或與其具有共同 正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關 資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等，使得調查或偵查犯罪之公務員得
據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行者而言（最高法院99年度台上字第7606號判決參照）。 惟查本案卷內並無查獲吳定國之事證，且被告廖秀鴈及其辯 護人亦未提出因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯的 證據可供本院審酌，自無從為有利於被告之認定，附此敘明 。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加