臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2485號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉國宏
選任辯護人 唐迪華律師（扶助律師）
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院99年
度訴字第1742號，中華民國100 年7 月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19242 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉國宏因智能障礙，致其辨識行為違法之能力與依其辨識而 行為之能力較平常人顯著降低。其於民國99年8 月2 日，在 新北市○○區○○路3 段180 號張水源經營之台南虱目魚小 吃店（下稱台南虱目魚小吃店）前，與張水源因細故發生爭 執，對張水源心生不滿，於上開能力顯著減低之情況下，於 99年8 月3 日14時50分許，持自家之菜刀前往台南虱目魚小 吃店欲向張水源尋釁，適遇張水源之妻張如雪在該小吃店前 煮湯，劉國宏竟遷怒張如雪，基於傷害之犯意，以左手掐住 張如雪脖子處，對張如雪稱：「我要砍死妳，叫妳老公出來 」等語，並以右手持菜刀砍向張如雪左肩，致張如雪身體受 有左肩約4 公分撕裂傷之傷害。嗣於同日16時10分許，在新 北市○○區○○路2 段18巷12號2 樓住處為警查獲，並扣得 其所有供傷害所用（原判決漏載之，應予更正）之上開菜刀 1 把。
二、案經張如雪訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 、2 項亦定有明文。本件被告劉國宏及其辯護人就證人張 如雪、張水源等於警詢及偵查中陳述，暨證人李昆樺於警詢 陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨，本院
於審理時提示上開證人等於警詢及偵查中陳述內容並告以要 旨，且經公訴人、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上 述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審 判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為 被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌 上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情 形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關 聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳 明。
二、卷內財團法人佛教慈濟醫院台北分院出具之診斷證明書（見 偵查卷第31 頁 ）、受傷照片（見偵查卷第35頁），屬從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證 明文書，且未見有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之4 規定，應得為證據。
乙、實體部分：
一、訊之被告劉國宏固不諱於99年8 月2 日在台南虱目魚小吃店 與被害人張如雪之夫張水源發生爭執，並於99年8 月3 日下 午持扣案菜刀前往台南虱目魚小吃店，砍傷告訴人張如雪左 肩，致張如雪受有左肩約4 公分撕裂傷之傷害；惟矢口否認 有何犯行，辯稱：是張水源先毆打伊，伊心情不好，非常生 氣，才會因自衛而砍到張如雪，伊並沒有要殺死張如雪之意 思，也沒有說過要砍死她，叫她老公出來云云。被告之辯護 人則為被告辯稱其係作勢揮刀，因力道控制不佳，不慎傷及 張如雪左肩云云。
二、經查：
㈠上開事實，迭據證人即被害人張如雪於警詢、偵查及原審指 證不移。其證稱：伊先生張水源於99年8 月3 日下午，在台 南虱目魚小吃店後方房間休息，伊在店內煮湯給客人，被告 就突然持菜刀進來，左手掐住伊脖子，右手拿刀砍了伊左肩 膀1 刀，並說：「我要砍死妳，叫妳老公出來」，伊先生張 水源聽到呼救聲，從房間跑出來，就順手拿著旁邊曬衣服之 竹竿擋住被告之菜刀，從背後用雙手去抓住被告之雙手，但 無法搶下被告手上之菜刀，被告就對張水源說「我要殺你全 家」，並拿刀追著張水源跑，兩個人就一直繞著一台車轉， 過了幾分鐘，在場之人報警，被告就跑回家了等語（見偵查 卷第8 頁至第11頁、第50頁至第51頁，原審卷第97頁至第10 2 頁、第104 頁背面）。核與證人張水源於警詢、偵查及原 審一致證稱：伊於99年8 月2 日曾要被告不要待在台南虱目 魚小吃店內，會嚇到小孩子，被告因此心生不滿，回家拿鐵 條砸破伊店內玻璃，並說以後還會再來，伊於99年8 月3 日
下午在店內房間睡覺，聞太太張如雪尖叫之聲音，就從房間 內衝出來，看到張如雪左肩遭砍流血，並遭被告掐住脖子， 就順手拿了1 支曬衣服之竹竿欲打被告拿刀之右手，打2 次 沒有打掉被告手中之刀，就把竹竿丟掉，從後面將被告架住 ，把被告架到店外隔壁檳榔攤旁之空地，伊後來因為手拉傷 ，沒有辦法再抓住被告，所以放手，被告就拿刀要往伊身上 砍，並說「我要殺你全家」，拿刀追著伊跑，伊就跟被告一 直繞著1 台停在路邊的車子跑，過約3 分鐘後，後面做滷味 之老闆正好出來要買檳榔，叫被告回去，被告就回去了等語 （見偵查卷第12頁至第14頁、第51頁，原審卷第102 頁至第 104 頁）相符。而上開證人互核相符之證言，復與證人李昆 樺於警詢中所證述：案發時伊在台南虱目魚小吃店內用餐， 聽聞張如雪尖叫聲，看見被告左手掐住張如雪頸部，右手高 舉菜刀，作勢欲攻擊張如雪，半分鐘過後，張水源追趕被告 ，並與被告扭打等語（見偵查卷第18頁至第20頁），無何不 合。又被害人張如雪受有左肩約4 公分撕裂傷，復有財團法 人佛教慈濟醫院台北分院出具之診斷證明書（見偵查卷第31 頁）、受傷照片（見偵查卷第35頁），以及上開醫院99年11 月24日慈新醫文字第991524號函檢附之張如雪病歷影本（見 原審卷第29頁至第34頁）在卷可憑。上開事實，尚有搜索扣 押筆錄與扣押物品目錄表（見偵查卷第21頁至第24頁）、扣 案菜刀與案發現場照片（見偵查卷第32頁至第34頁、第36頁 至第37 頁）等存卷，以及被告用以傷害張如雪之菜刀1支扣 案可資佐證。俱足徵表被害人張如雪前開不利於被告之證述 ，與事實相符。合依上開事證，足認被告係於99年8月2日， 在張水源經營之台南虱目魚小吃店前，與張水源因細故發生 爭執，對張水源心生不滿，遂於99年8月3日14時50分許，持 自家之菜刀前往台南虱目魚小吃店欲向張水源尋釁，適遇張 水源之妻張如雪在該小吃店前煮湯，即遷怒張如雪，以左手 掐住張如雪脖子處，對張如雪稱：「我要砍死妳，叫妳老公 出來」等語，並以右手持菜刀砍向張如雪左肩，致張如雪身 體受有左肩約4公分撕裂傷之傷害無疑。
㈡被告於警詢中乃辯稱案發當天伊係攜帶菜刀到台南虱目魚小 吃店旁之檳榔攤買檳榔，張水源見到伊後先出手攻擊伊，伊 才持刀砍張如雪云云（見偵查卷第6 頁至第7 頁）；於原審 審理中改稱「當時是張如雪老公衝過來要攻擊我，張如雪擋 在她老公之前，我是不小心砍傷張如雪，她老公衝出來，當 時情形好像是這樣，我也不清楚，我忘掉了。」、「因為張 如雪老公先跟人家聯手毆打我，我也沒有要叫張如雪老公出 來，是因為我很氣，我看到他老婆一氣之下，做了錯事，因
為張如雪老公跟其他人聯手毆打我在先，我想要自衛。」云 云（見原審卷第108 頁）；於本院準備程序則謂：之前張如 雪之先生張水源曾經多次嚇伊、要攻擊伊，當日下午張水源 推伊，害伊撞到後面之桌子，撞到腰，他太太也很多次在伊 身邊大小聲，伊被張水源推倒時，正好心情也不好，非常生 氣，所以才會砍傷張如雪，伊沒有要置她於死之意思，砍她 只是要教訓她一下而已云云（見本院卷第31頁背面）；於本 院審理時，又辯稱：是張如雪之先生先攻擊我，將伊打傷， 伊才一時氣憤，從家裡拿出菜刀反擊，她先生先前與另外一 個人聯手攻擊伊，伊去家裡拿菜刀是要自衛，伊當時很生氣 ，很想反擊，但是出於自衛之意思，拿菜刀保護自己，伊當 時很氣憤，但並沒有想要打傷什麼人，張如雪當時一直在那 裡吼叫，所以伊才會拿菜刀傷害張如雪云云（見本院100 年 11月1 日審判筆錄）。前後所述情由不一，已難遽信。況且 ，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言（最高法院30年上字第1040號判例參 照）。本件證人即被害人張如雪一再證稱案發當天被告持菜 刀進入台南虱目魚小吃店後，即以左手掐住伊脖子，以右手 持刀砍傷伊左肩，伊大聲喊叫，張水源才從店後方之房間跑 出來阻止被告（見偵查卷第8 頁至第11頁、第50頁至第51頁 ，原審卷第97頁至102 頁、第104 頁背面）；證人李昆樺於 警詢中亦明確證稱：案發當天伊在店內用餐時，係先聽到張 如雪之尖叫聲，看到被告用左手掐住張如雪頸部、右手高舉 菜刀作勢要攻擊張如雪，半分鐘過後，老闆張水源才追趕被 告等語（見偵查卷第19頁），被告不法侵害張如雪之狀，至 為昭灼，卻未見被告受有何現在不法侵害，遑論加以防衛， 及防衛是否正當。矧被告既不諱係自家中取出菜刀，走到台 南虱目魚小吃店，於原審及本院又先後提及其當時很氣、一 氣之下做了錯事、因一時氣憤，回家拿出菜刀反擊、很想反 擊、砍傷張如雪是為了教訓她等語，顯見其乃故意傷害張如 雪，於行兇時並無遭受現在不法之侵害。被告辯稱案發當天 伊係因先遭受張水源攻擊，為自衛而持刀不慎誤傷或為自衛 而砍傷張如雪云云，暨辯護人為被告辯護稱：被告當時係作 勢揮刀，因力道控制不佳，不慎傷及張如雪左肩云云，均顯 不副實，無以置信。
三、綜上，被告所辯，胥屬推諉卸責之詞，不足採信。本案事證 明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
四、核被告劉國宏所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。公訴 意旨認被告係基於殺人之犯意而砍傷被害人，請依刑法第27 1 條第2 項、第1 項殺人未遂罪論處，固非無見；第按，刑
法殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺 人行為之實行，而未生死亡結果為要件；行為人有無殺人犯 意之主觀要件，既關係罪責之成立與否，除應憑證據予以證 明外，且不容有合理性懷疑之存在；故持刀砍人成傷，究係 殺人未遂或傷害？即應綜合行為當時情況，視其所持兇器類 別、下手輕重、砍向部位及如何住手等各情為斟酌取捨，以 為探究其主觀犯意之判斷；非謂一經持刀或以刀砍人，即必 有殺人之故意（最高法院96年度台上字第7565號判決參照） 。本件被告行兇之動機，係因案發前一日曾與張如雪之夫張 水源發生口角爭執，本與張如雪無關，又非深仇大恨；且被 告果有殺害張如雪之意，衡諸常情，實可挑選無人出入之僻 靜處所，及不易為人發現之深夜或清晨時段，以避免張如雪 求救，及其犯行遭人發現；然而被告乃擇下午2 時許之日間 ，在公開營業之台南虱目魚小吃店內，不避店內用餐客人李 昆樺之目睹，出手攻擊張如雪，且要張如雪叫其配偶出來， 而下刀砍傷張如雪之身體部位，為張如雪之左肩，亦非人體 中致命之部位，顯乏致張如雪於死之意欲。矧扣案菜刀經員 警測量結果，刀刃長18公分（見偵查卷第34頁照片），張如 雪於案發時係穿著短袖Ｔ恤（見偵查卷第35頁照片），所穿 著衣物甚薄，不足以阻擋刀刃刺入，而其左肩傷口僅有一處 ，經醫院測量為4 公分之撕裂傷，張如雪於99年8 月3 日15 時17分至醫院急診，經局部麻醉及縫合手術後，旋於當日15 時35分出院，僅需門診追蹤治療，有診斷證明書附卷可考（ 見偵查卷第31頁），顯示被告下手之力道不重，益徵被告並 無殺人之犯意，應係基於傷害之犯意而為之。公訴意旨就被 告此部分所為，請依殺人未遂罪論擬，尚有未洽，其起訴法 條應予變更。被告行兇時，雖尚對張如雪恫稱「我要砍死妳 」等語，惟此恐嚇危害安全之危險行為應為密接實施之傷害 實害行為所吸收，不另論罪。本件被告領有輕度智能障礙之 身心障礙手冊（見偵查卷第48頁），經原審送請臺北市立聯 合醫院松德院區鑑定被告行為時之精神狀態，其結果略以： 依被告過去生活史、疾病史、精神狀態檢查結果，被告過往 曾診斷為輕度智能障礙，未曾接受過特殊教育或相關訓練， 而於鑑定過程中，雖可切題回答，無明顯思考障礙（精神病 之特徵症狀），然其衝動及行為控制能力確有障礙，對於一 己行為之違法性雖有部分認識，但對其所沿生之後果則無法 詳細思量，無法顧慮可能之後果，以鑑定所見，被告於本案 行為時，確實因輕度智能障礙此一心智障礙，而導致其呈現 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形； 有臺北市立聯合醫院100 年5 月23日北市醫松字第10031399
900 號函檢送之精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第77頁 至第78頁）。顯示被告於本案行為時辨識其行為違法之能力 ，雖未喪失，對於外界事務，亦非無法為知覺、理會及判斷 ，但行為仍受輕度智能障礙之影響，其依行為違法之辨識而 行為之能力顯著減低，是依刑法第19條第2 項減輕其刑。原 審同此認定，就被告上開傷害張如雪之犯行，適用刑法第27 7 條第1 項、第19條第2 項、第87條第2 項、第3 項前段、 第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項前段，判處有期徒刑8 月，扣案菜刀1 支沒收，並於刑之 執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護2 年。且說明 扣案菜刀1 支，係被告所有且供本件傷害、恐嚇危害安全犯 罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第107 頁背面） ，乃依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。又 以被告經精神鑑定結果，認依據被告生活史所知，被告過去 有多次與人衝突之經驗，加之有智能障礙之情形，仍有再犯 或危及公共安全之可能，確有監護處分之必要等語，有臺北 市立聯合醫院100 年5 月31日北市醫松字第10031409800 號 函在卷足憑（見原審卷第86頁）；參以被告前亦曾於98年間 因恐嚇危害安全案件經檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺北地方 法院以99年度易字第59號判決判處拘役50日確定，復曾於本 件案發前一日即99年8 月2 日，因與張水源發生爭執，即持 鐵條前往台南虱目魚小吃店砸毀該店海產櫃之玻璃，嗣經被 告之父與張水源協商後，張水源撤回告訴，而由臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以99年度偵字第19253 號為不起訴處分 確定等情（業經原審調閱上開偵查卷宗核閱確認無誤，並有 本院被告前案紀錄表存卷足稽）；此外，張水源、張如雪於 原審審理中證稱：本件案發後，被告尚曾在調解時偷打張水 源之頭部，並在張如雪外出購物、倒垃圾時欲追打張如雪（ 見原審卷第101 頁背面、第104 頁）。足認被告確有再犯之 虞，從而，認除刑之宣告外，自有使被告持續接受適當治療 及監督保護之必要，是依刑法第87條第2 項前段及第3 項前 段之規定，併予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處 所，施以監護2 年，以收其個人治療及社會防衛之效。核無 違誤，量刑亦屬適當。
五、檢察官就原判決關於被告傷害張如雪犯行部分提起上訴，其 上訴意旨略以：被告前日與張水源發生爭執，翌日卻持菜刀 揮砍張水源之妻張如雪，無非見張如雪為女子，無力抵抗， 始恣意行兇，且案發迄今被告亦未向張如雪道歉或賠償任何 損失，犯後態度惡劣，原審僅量處有期徒刑8 月，難認裁量 符合比例原則，乃有裁量權濫用之違法，是原審判決違背法
令，請求撤銷原判決，另為適法判決云云。惟按，關於刑之 量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑 已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失 出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或 違法。原審就被告所犯傷害罪行，於刑之裁量，已審酌其為 國中肄業之智識程度，領有輕度智能障礙之身心障礙手冊， 與母親等家人共同生活，有妨害自由之前案紀錄（判處拘役 50 日 確定，見卷內本院被告前案紀錄表），僅因細故即持 菜刀砍傷告訴人張如雪，所生危害非輕，犯後諉稱係遭張水 源攻擊而自衛，迄未賠償告訴人所受損害，犯後態度難認良 好，並審酌其係因案發前一日與張水源發生爭執而起意尋釁 之犯罪動機、目的等一切情狀，為其量刑之基礎，已以行為 人之行為罪責為基礎，核無逾越法定刑度或濫用權限，致明 顯失出失入情形，亦無疏未斟酌所生危害及犯後態度之情形 。公訴人於原審審理中就審判長關於被告科刑範圍之提問， 猶表示無意見（見原審卷第110 頁）。殊難認原判決此部分 之量刑有何違法或不當。檢察官置原判決就量刑所示之理由 不顧，亦未提出其他補強證據，可資證明原判決量刑有誤， 一反於原審就科刑表示無意見之態度，徒以經原判決審酌之 被告犯後態度，及無何舉證，率爾臆測被告「無非見張如雪 為女子，無力抵抗，始恣意行兇」等理由，就原判決關於被 告傷害張如雪犯行部分提起上訴，指摘原判決此部分量刑違 法不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 鄭靜如
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日