貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,2060號
TPHM,100,上訴,2060,20111123,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2060號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　劉木川
選任辯護人　翁方彬　律師
上　訴　人
即　被　告　吳賜炳
選任辯護人　張玲綺　律師
　　　　　　黃捷琳　律師
被　　　告　陸逸晉原名陸潔如.
　　　　　　嚴燊
上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴
字第1275號，中華民國100年5月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2395號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉木川於民國88年4月間起擔任臺北市殯葬管理處（下稱殯 葬處）課長，負責臺北市所屬公墓的管理、遷葬等殯葬業務 ，為依據法令從事公務之人員。緣殯葬處於94年6月間辦理 「94年度墓區整理遷置工程」招標作業（下稱系爭採購案） ，經上級機關臺北市政府社會局核准以最有利標方式招標。 經營殯葬業之寬生國際有限公司（下稱寬生公司）負責人吳 賜炳得悉系爭採購案將採最有利標方式，即由評選委員評決 得標廠商，為取得該工程，遂基於對於公務員關於違背職務 行賄之犯意，邀約劉木川於94年6月20日晚間赴臺北市○○ ○路○段之「VAULT」餐廳地下室見面，向劉木川詢問該標案 之評選委員名單，並給付新臺幣（下同）18,000元之現金予 劉木川，並許以事成後會再給付相當款項，劉木川明知依採 購評選委員會組織準則第6條之規定，委員會委員名單，於 開始評選前應予保密，不得洩漏，亦知吳賜炳交付上開現金 是洩漏名單之對價，仍基於違背職務收受賄賂及洩漏國防以 外機密之犯意，當場收受該18,000元現款。而系爭工程評選 委員建議名單業經該管課員段彥於94年6月17日簽陳殯葬處 處長圈選，殯葬處處長林世崇於94年6月20日核定名單，該 名單簽文送返承辦人段彥後，經段彥向劉木川報告，並依其 指示進行後續作業流程，劉木川因此得悉評選委員名單，即 先行告知吳賜炳，並於94年6月29日晚間與吳賜炳相約至「 VAULT」餐廳地下室見面後，接續與吳賜炳確認核定之評選



委員人選，而違背其職務上應保密之義務，將此應祕密事項 ，洩漏予吳賜炳。系爭工程於94年8月5日上網公告招標後， 即因故改採最低價決標方式辦理，寬生公司雖有投標，惟因 非最低價而未得標。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移由臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、被告吳賜炳之辯護人於本院爭執被告劉木川之調查筆錄係經 調查局誘導，無證據能力云云，然並未指明究竟係何次之調 查筆錄，亦未提出證據佐證，且參被告劉木川於原審及本院 均未指述其於調查局製作筆錄有遭調查員誘導之情，是辯護 人此部分所指，自無可信。又被告劉木川指稱其於95年11月 29日調查局訊問時，並未供稱委員名字，係調查員自問自答 云云，惟參該次訊問筆錄，委員名字固係調查員於詢問當時 自行說出，但被告劉木川確有承認其有告訴吳賜炳有關殯葬 處內評選委員名單（見96年度偵字第2395號卷8頁），且被 告劉木川僅係爭執其未說出委員姓名，而非爭執其無洩漏處 內評選委員名單予吳賜炳之行為，並不因此認定該次筆錄有 何記載不實之處，是被告劉木川爭執該次筆錄之真實性，亦 無足採。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查 機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於 抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於 憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、 懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不 法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關 非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基 本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人 之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自 對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有 隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證 據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普 遍性，且對方私人得請求損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法 律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據 加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不 法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非 難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果



上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取 證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取 證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與 否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證， 難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取 得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對 被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬 被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛 偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始 例外應排除該證據之證據能力（最高法院97年度臺上字第73 4、4889號、98年度臺上字第578、5658號、99年度臺上字第 3168號判決意旨參照）。查本件錄影資料係證人張少光偕不 明友人到場攝錄，業據其於原審審理中陳述在卷（見原審卷 第248頁反面），並非國家機關基於公權力之行使所取得， 屬私人取證，本不得直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相 關規定，逕予排除。再者，拍攝過程並非證人張少光等人對 被告劉木川、吳賜炳施以暴力或刑求而取得，並無違背渠等 表見行為之任意性，攝錄內容亦無可能因而滋生虛偽之情。 再縱如被告劉木川、吳賜炳辯護人主張張少光係將取得錄影 資料事後對被告2人恐嚇取財之不法利用，但仍可依其行為 態樣令負恐嚇取財罪責，法律並非放任而無合理限制，復衡 量被告2人遭恐嚇取財所受財產法益威脅及本件貪污罪嫌侵 害國家官箴之重大法益，兩者間權衡比較，對國家官箴廉潔 性法益侵害之可責性程度顯大於私人財產法益侵害，另考量 貪污不法行為通常隱蔽，偵查機關難以查知而取得直接之證 據，依法體系衡平及比例原則，更無逕予排除適用之理，揆 諸上開見解，應認上開錄影光碟內容及衍生所得之勘驗筆錄 ，既經本院合法調查，均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除上 開錄影光碟內容及衍生所得之勘驗筆錄，本判決後開所引用 之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖 屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告劉木川、吳賜炳、辯護 人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言



詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰 逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有 證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告劉木川對其原任臺北市政府殯葬處第二課課長，負 責轄區公墓管理業務，又該課於94年6月間主辦系爭採購案 ；被告吳賜炳就其為寬生公司負責人，經營殯葬事業，有參 與上開工程投標，惟未得標；又渠對於系爭採購案招標期間 有相約赴上開餐廳會面等節，固均不否認。惟被告劉木川矢 口否認有違背職務收賄、洩漏國防以外機密之犯行，被告吳 賜炳矢口否認有行賄犯行，均辯稱：吳賜炳所交付現金是為 央求劉木川代向評審委員澄清寬生公司不是黑道，而非為洩 漏評選委員名單的對價，且劉木川幾經推辭，並於離席前已 在包廂門口將現金退還吳賜炳，故未實際收取賄賂云云。經 查：
(一)被告劉木川於系爭採購案辦理招標期間擔任殯葬處第二課課 長，為其所是認，並有卷附殯葬處簽陳及公文函稿可按（見 96年度偵字第2395號卷第50頁至第53頁），是其核屬95年7 月1日修正施行前刑法第10條第1項第2款之依據法令從事公 務之人員。又按採購評選委員會於開始評選前應予保密。但 經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不 在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標 後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標 致廢標者，亦同，採購評選委員會組織準則第6條定有明文 。故系爭採購案於評選結標或宣告廢標前，屬應秘密事項， 被告劉木川為辦理招標作業之承辦人員，其在公務上就此自 負有保密義務，且核屬國防以外之機密，合先敘明。(二)經原審勘驗公訴人所提標示日期為94年6月20日之錄影內容 ，被告劉木川、吳賜炳2人進入Vault餐廳包廂內抽菸、對飲 及談話，於畫面時間46分35秒許，被告吳賜炳拿出紙袋，有 自袋中掏物的動作，接著有如下對話，劉木川：「不不不.. .」。吳賜炳：「收啦收啦...你一定要給我收...平時沒給 你關心一下，後面有後面的，這是一些意思，收起來就對了 ...」。劉木川：「這樣你會不會有壓力？」。吳賜炳：「 不會啦!...以後拜託照顧」。畫面時間55分30秒許，吳賜炳 起身，右手並將上開紙袋折起，放置於劉木川的左手，之後 兩人起身離開。另勘驗標示日期為同年月29日錄影內容，被 告2人對話如下：...（前半段係有關交付手機的對話，從略



）...劉木川：「這個內部的委員...推薦的人選...」。吳 賜炳：「處長？副處長？」。劉木川：「我、副座...」。 吳賜炳：「還有外聘那三個？」被告劉木川：「對...不過 時間要再早一點的」。吳賜炳：「就是之前說的那三個？」 。劉木川：「對...」。吳賜炳：「明天我會再跟你反應這 個情形，...當面講比較清楚...」。劉木川：「這個你自己 考量」。吳賜炳：「也不是說考量啦，我的個性是說...」 。劉木川：「土公的部分可能要靠他比較有辦法」。吳賜炳 ：「對！要靠他啦...反正就一開始大家先配合看看，一段 時間大家有默契以後，看後續...」。劉木川：「對啦，大 家先配合看看...還有價目和需求之間...還有諮詢的方式」 。吳賜炳：「就是要發問...要先講好...」。劉木川：「對 於實務你們也不內行...如果只有你們答得出來...變得說 ...」。吳賜炳：「變成要發問一些問題，要去找那些書籍 ，引述裡面的內容去加深...」。劉木川：「對啦！對啦！ 這是主觀的問題」。吳賜炳：「例如說刑法第幾條...有個 依據...，所以要先讓我去做功課啊」。以上各情，有原審 勘驗筆錄在卷可認（見原審卷第293頁反面、第294頁、96年 度偵字第2395號卷第103頁至第109頁）。而被告吳賜炳於偵 、審中均已坦認紙袋內裝有現金18,000元，且有拿錢給被告 劉木川，期間並有將信封袋內現金露出來的動作，是其有交 付現款予劉木川的行為明確（見96年度偵字第2395號卷第21 頁、原審卷第321頁正反面）。參以迄至錄影畫面結束前， 被告吳賜炳自桌面拾起現金紙袋放入被告劉木川左手，之後 兩人即起身離去，被告劉木川並未再有退還的動作，足認被 告2人首次於Vault餐廳包廂聚會時，被告吳賜炳有拿出以信 封袋包裝現金18,000元交付被告劉木川收受之情無訛。雖被 告二人均辯稱：於離去餐廳之前，被告劉木川有說如被告吳 賜炳不取回要送政風單位，即在包廂門口將款項退還被告吳 賜炳云云。惟依上開勘驗結果，被告吳賜炳當日席間取出裝 有現金之信封袋，並有掏亮鈔票動作，斯時被告劉木川固有 拒絕之意，但在被告吳賜炳表示：「收啦收啦...你一定要 給我收...平時沒給你關心一下，後面有後面的，這是一些 意思，收起來就對了...」等語後，被告劉木川即未再予推 辭，又被告2人離席時，被告劉木川對於被告吳賜炳將現金 袋放入手上的動作，亦未再辭讓退回或另有表明拒收的言語 ，顯然被告劉木川已行收受該現金無訛。況若被告劉木川始 終均無收受該款項的意思，於被告吳賜炳離席將現金袋放入 劉木川之左手時，以被告劉木川身為該管業務主管，既已知 悉競標業者不法用意，為避免落人口實，理應當場堅持表明



拒收，或如其所辯及時表明政風守則規範，何有先予收執， 待走到包廂外始為交還之理？再參被告二人嗣後尚有第2次 會面確認評選委員名單之舉，倘被告劉木川確未收受被告吳 賜炳之賄款，自無甘冒公務員洩密罪責，告知評選委員名單 ，是被告二人辯稱有於包廂門口如數退還款項云云，應屬事 後卸責之詞，不可採信。
(三)系爭採購案係由被告劉木川決定採行最有利標方式，原由課 員李龍儀承辦，嗣被告劉木川指定從未承辦過採購或招標案 件，也沒有受過採購法的訓練之課員段彥介入承辦。於臺北 市政府社會局函准採行公開評選最有利標採購方式後，為籌 組評選委員會，段彥即依被告劉木川指示自公共工程委員會 政府採購網站的名單中徵詢能配合出任的專家學者，再由被 告劉木川從中圈選5人建議名單列為附件，並於94年6月17日 草擬簽文，以密件先後上陳被告劉木川、殯葬處副處長劉立 方、處長林世崇等人批核，經處長林世崇於同年月20日核示 ：「一、本處由副座、木川課長、明憲課員代表，並由副座 擔任召集人。二、外聘委員圈選如後」等語，並在附件上勾 選張守揚、陳明杰、顧培森3人為外聘委員，上開簽文奉核 後約1、2天，段彥即向被告劉木川報告，隨即進行發函通知 遴任之外聘委員等後續作業，發函文稿均經被告劉木川過目 ，被告劉木川因此知悉發函對象，另系爭採購案經殯葬處簽 陳援例回復改採最低價決標方式辦理等節，業據證人段彥於 原審審理中結證明確（見原審卷第163頁至第166頁反面）， 並有殯葬處94年5月30日函稿、臺北市政府社會局94年6月6 日北市社秘字第09430368400號函、94年6月17日簽文暨評選 委員建議名單、94年8月9日簽文、殯葬處94年8月18日函稿 等在卷可憑（見96年度偵字第2395號卷第34頁至第37頁、第 50頁至第53頁），可知被告劉木川是系爭採購案的主辦單位 主管，對於採購方式有擬具決策權限，並可指派所屬課員辦 理作業，對於系爭採購案原委及相關流程始末均知之甚詳， 而證人段彥當時因甫接觸採購業務，對此並不熟悉，故均依 主管即被告劉木川指示辦理籌組評選委員的簽文，所稱自與 行政倫理無違，故上開簽陳附件所列外聘委員建議名單最後 亦由被告劉木川挑選產生，經殯葬處處長自建議名單中圈選 3人，核定後之簽文送回承辦人段彥，證人段彥亦隨即向被 告劉木川報告，再依示進行發函通知遴聘委員等後續作業， 則被告劉木川於系爭採購案評選委員會籌組作業期間，對於 評選委員產生之進度及最後確定名單均能如實掌握。況依證 人劉立方於原審證稱：首長圈選外聘委員後，公文就會回承 辦人手上，承辦人依據批示結果發通知給評選委員，邀約評



選委員的函稿伊須核閱，所以知道評選委員為誰，而且本身 有擔任委員的話，也會看到等語（見原審卷第215頁正反面 ），足見段彥發函通知遴聘委員之簽呈必須上簽，身為直屬 主管之劉木川自須簽核，且劉木川亦為評選委員之一，自可 獲知最後確定之評選委員名單，是被告劉木川就核定評選委 員組成人選自無諉稱不知之理，被告劉木川所辯：段彥當時 僅告知簽呈下來，迨至94年7月11日另聘外部委員時始看到 處長所批示內容，才知悉委員名單云云，即無足採。又被告 劉木川辯稱：在Vault餐廳2次見面時間應在94年5、6月，均 在94年6月20日系爭採購案評選委員名單核定之前，只是討 論「可能」的委員名單云云，然被告劉木川於調查中已明確 供稱：第1次與被告吳賜炳會面，吳賜炳有向伊表示想標系 爭採購案，並問評選委員名單是否已決定，伊有告知名單已 決定等語（見96年度偵字第2395號卷第6頁反面），足知劉 木川與吳賜炳第1次會面當時，系爭採購案評選委員名單已 經選定，且審酌被告劉木川所供，張少光攝錄伊與吳賜炳會 面經過之目的在恐嚇取財，則張少光攝錄重點當在於渠二人 會面交談所涉不法內容，實無刻意變造影片中顯示攝錄時間 之必要，是被告劉木川事後翻詞否認時點，自屬無稽。再參 被告劉木川於調查及偵查中供稱：伊有告知吳賜炳處內委員 名單為副處長、秘書、單位主管，也會從網路找一些專家學 者，當時專家學者名單有密封起來，只有處長可以開啟，所 以伊有告訴吳賜炳單位中建議的評選委員名單，並未介紹評 選委員給吳賜炳認識，吳賜炳後來有無去接觸評選委員，伊 不清楚等語（見96年度偵字第2395號卷第6頁、96年度偵字 第212號卷二第83頁），並未否認有將機關內部評選委員名 單及外部委員建議名單告知吳賜炳，僅單純否認允諾代為邀 約、介紹外聘委員之情。況參原審勘驗上開94年6月29日錄 影內容結果，被告劉木川於第2次與吳賜炳會面席間對話中 ，確實主動提起「這個內部的委員...推薦的人選...」的話 題，並對被告吳賜炳緊接詢之：「處長？副處長？」的疑問 ，被告劉木川更正：「我、副座...」。再就被告吳賜炳所 詢：「還有外聘那三個？」，被告劉木川亦回答：「對... 不過時間要再早一點的」，被告吳賜炳問：「就是之前說的 那三個？」。被告劉木川稱：「對...」，依渠等對話內容 ，就內部委員包括殯葬處副處長、被告劉木川本人部分，已 揭示明確，另就外部委員部分，由被告吳賜炳「就是之前說 的那三個？」之提問，及被告劉木川肯定的回覆，亦堪認被 告劉木川於該次聚會前即先將外聘委員名單告知被告吳賜炳 ，並於該次會面時與被告吳賜炳再次確認核定之評選委員名



單，故渠等於當日對話時，彼此才能意會而確認。據此，足 認定被告劉木川確有於該2次會面時，將系爭採購案評選委 員名單洩漏予被告吳賜炳之情無誤，被告劉木川所辯會面是 單純討論可能名單云云，即屬卸詞，洵無足採。至被告劉木 川之辯護人以殯葬處處長於94年7月11日始為評選委員名單 最後之核定，被告劉木川焉有可能於94年6月間將名單外洩 云云。但查，系爭採購案評選委員名單業於94年6月20日經 處長核定，已如前述，嗣因原定外聘委員因殯葬處函件交政 府交換中心作業疏誤，致部分委員因事出國無法配合，始變 更外聘委員名單，此在94年7月11日簽文說明欄內已敘明， 是系爭採購案因作業疏失情事變更，始另行圈定外聘委員名 單，惟此仍不影響原簽遴選評選委員名單為機密之本質，況 殯葬處機關內部委員亦未變動，被告劉木川於本件行為時將 此機密洩漏，自不足阻卻其洩漏機密之犯行，併此敘明。(四)又被告吳賜炳辯稱交付現金是為央求劉木川代向評審委員澄 清寬生公司不是黑道云云。惟依被告吳賜炳於調查中供稱： 聽同業說本工程案有意採取最有利標方式，伊想暸解殯葬處 實際作業情形，才在94年6月下旬第一次主動打電話給劉木 川，約當晚在臺北市○○○路○段附近一家VAULT餐廳地下室 見面，伊問劉木川殯葬處是否有意將前述工程案採最有利標 方式、為什麼要採最有利標方式及改採最有利標方式，係由 何人決定，劉木川表示，係由殯葬處長、副處長、秘書、課 長等人決定，伊認為這些人未來一定是殯葬處內的評選委員 ，還追問劉木川是否知道殯葬處外的評選委員名單等語（見 96年度偵字第2395號卷第21頁反面），核與被告劉木川於第 1次調查中供稱：第1次與被告吳賜炳會面，吳賜炳有向伊表 示想標系爭採購案，並問評選委員名單是否已決定，伊有告 知名單已決定等語（見96年度偵字第2395號卷第6頁反面） 相符，顯見本件確係被告吳賜炳有投標承作上開工程之意願 ，為探悉系爭採購案相關籌組評選委員之細節，始會邀約被 告劉木川面見晤談。再參被告吳賜炳於調查之始對交付金錢 之經過係稱：「當日我將裝有18,000元的白色信封拿出來放 在茶几上，告訴劉木川說，如果殯葬處外的評選委員名單確 定的話，就拿這些錢請評選委員吃飯...」等語（見96年度 偵字第2395號卷第21頁反面），嗣於96年3月23日、4月3日 訊問過程中亦未否認此情。而被告劉木川於調查及偵查中自 始均稱：吳賜炳所交現金是伊坐計程車車資或作為邀約評選 委員之用等節相符，並否認吳賜炳於席間談話有提及請伊代 為澄清非黑道乙情（見96年度偵字第2395號卷第7頁、96年 度偵字第212號卷二第84頁），均已供承系爭採購案評選委



員名單（尤其是外聘委員部分），是被告吳賜炳關切之所在 ，復無一語提及被告吳賜炳出資用途是因外界質疑其有黑道 背景，為邀約評選委員用餐時釋疑之用，是被告吳賜炳於事 後爭執此節，已難遽信。況若被告吳賜炳交付款項只是單純 請被告劉木川代向評選委員澄清非黑道之背景，大可循行政 程序，於投開標期間透過殯葬處的正式場合當面澄清或循正 當管道申訴即可，而不必事前私下與被告劉木川見面，更無 於席間即代行預支飲宴費用，增加被告劉木川或其他評選委 員認其不法背景之虞慮。抑且，被告吳賜炳於首次會面既然 交付款項，並告知請託事項，其目的已經達成，被告2人自 無再行相約見面之理。顯然被告劉木川、吳賜炳所述為澄清 寬生公司無黑道背景而交付款項云云，並非事實。(五)按貪污治罪條例所稱收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物 與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各 種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職 務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額 、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名 義為贈與等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係。查 被告劉木川既久任公職，本件行為時擔任殯葬處課長之主管 職務，對行政程序法規應有一定認知，其明知系爭採購案正 在進行招標作業，亦知被告吳賜炳與乃父吳伙丁為殯葬業者 ，其身為目的事業機關主管，竟不避諱利益衝突迴避及禁止 片面接觸之規定，未經第三人介紹或陪同，即相約在隱蔽餐 廳地下室之包廂內獨處，交談時間長達4、50分鐘，席間復 共同抽菸、對飲，互動熱絡，非如首次謀面之人於社會禮儀 之正常酬酢，被告劉木川甚於席間已知悉被告吳賜炳有投標 採購案意願，竟仍於招標期間內，與投標業者被告吳賜炳有 不正接觸飲宴，被告2人復有論及系爭採購案採行招標方式 及評選委員等與採購案件重大關係之內容，此均與被告劉木 川為系爭採購案之主管職務身分有密切關聯性，其於收受被 告吳賜炳交付款項後，復於數日再相約見面，被告劉木川隨 即主動告知被告吳賜炳評選委員名單，再提及廠商如何配合 、價目和需求間、諮詢的方式等涉採購履約等問題，可見雙 方對於交付的款項是用以交涉系爭採購案評選委員產生等採 購事項間之不法關聯性均有認知，揆諸上開說明，被告劉木 川違背職務洩漏系爭採購案之評選委員名單與所收受上開現 金之間確依存對價關係，是此部分行、受賄之犯行，可堪認 定。
(六)綜上所述，被告劉木川確於94年6月20向被告吳賜炳收取18, 000元對價後，將已確知其職務上應秘密事項之系爭採購案



評選委員名單洩漏予被告吳賜炳等情甚明。是以，本件被告 吳賜炳行賄及劉木川洩漏機密而違背職務行為收受賄賂之犯 行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、被告劉木川、吳賜炳於本件行為後，刑法部分條文業於94年 2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布， 並自95年7月1日起生效施行；參酌最高法院95年5月23日第 八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現 行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從 舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
(一)刑法第10條關於公務員之定義、修正前刑法第10條第2項規 定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正 後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員： 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委 託機關權限有關之公共事務者」，查被告劉木川，本屬依法 令從事於公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體臺北 市所屬機關具有法定職務權限之人，是依修正前、後刑法第 10條第2項規定，均屬刑法上之公務員，故修正前刑法第10 條第2項規定，對之並無不利。
(二)關於牽連犯部分：刑法第55條牽連犯之規定經修正予以刪除 ，而牽連犯之規定經刪除後，數行為原則上將予分論併罰， 而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經 比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告劉木川， 自應適用舊法之規定，仍依牽連犯之規定論處。(三)綜合上述規定修正前、後之比較，適用修正前刑法對被告較 有利，自應整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為 論科。又貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告 有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規 定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除 於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除 依上開條例第17條規定外，如該條例未規定者，應適用刑法 第37條有關褫奪公權之規定。刑法第37條第2項於95年7月1 日修正施行後，將原規定之條文由「宣告6個月以上有期徒 刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有 期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，為1年以上



10年以下褫奪公權之宣告。而從刑附屬於主刑，除法律有特 別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨），本件被告就主刑比較結果，既 應適用行為時法即修正前之刑法規定，則從刑部分因附屬於 主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定， 併予敘明。
三、被告劉木川於88年4月間起擔任殯葬處課長，負責臺北市所 屬公墓的管理、遷葬等殯葬業務，係依據法令從事公務之人 員，故核其所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款公務 員對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第132條第1項洩漏 國防以外秘密罪。另被告吳賜炳不具公務員身分，對於有此 身分之被告劉木川為行賄之行為，係犯貪污治罪條例第11條 第1項、第4項之行賄罪(100年6月29日修正業將第3項移至第 4 項)。渠等期約行為係交付或收受賄賂行為之階段行為所 吸收，均不另論罪。被告劉木川所犯違背職務受賄罪及洩漏 國防以外機密罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前 刑法第55條牽連犯之規定，從一重之違背職務受賄罪處斷。 被告劉木川取得吳賜炳行求賄賂所得之財物為18,000元，在 新臺幣5萬元以下，情節尚屬輕微，分別依貪污治罪條例第 12 條第1、2項之規定，就被告劉木川收賄罪及被告吳賜炳 行賄罪，各減輕其刑。原審適用貪污治罪條例第4條第1項第 5款、第10條第1、3項、第11條第1項、第3項、第12條第1項 、第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第132條第1 項，修正前刑法第55條、第37條第2項，中華民國96年犯罪 減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條 、第14條，審酌被告劉木川擔任殯葬處課長，不知廉潔自持 ，片面接觸該主管業務業者吳賜炳，並違背職務洩漏採購案 評選委員名單，從中收取對價賂賄，破壞公務形象及官箴， 被告吳賜炳為圖標取政府採購工程，行賄該管公務員，引發 本件犯罪，又渠等犯後始終執詞否認犯行，態度非佳，另參 賄賂金額、被告犯罪素行、智識程度、生活狀況等一切情狀 ，分別量處被告劉木川有期徒刑7年6月，禠奪公權4年；被 告吳賜炳有期徒刑1年6月，禠奪公權1年。又被告劉木川、 吳賜炳所犯上開之罪，犯罪時間係在96年4月24日以前，被 告吳賜炳得依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 規定減刑，而被告劉木川所犯貪污治罪條例第4條之罪犯行 ，雖經宣告處有期徒刑7年6月之刑，惟符合中華民國96年罪 犯減刑條例第3條第1項第1款但書之情形，亦得減其刑期二 分之一。至褫奪公權部分依同條例第14條之規定，比照主刑 減刑標準為減刑，但依法不得少於1年，故被告吳賜炳褫奪



公權部分仍維持1年。另被告劉木川犯貪污治罪條例第4條第 1項第5款之罪，所得財物18,000元，應依貪污治罪條例第10 條第1、3 項規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳 時，應以其財產抵償之。而按貪污治罪條例第10條業於98年 4月22日修正公布增訂第2項有關不明來源可疑財視為其所得 財物之規定，並將原第2項、第3項依序移置為第3項、第4項 ，條文內容除新增之第2項外，其餘內容並無更易，自不生 比較新舊法問題，附此敘明。經核認事用法俱無不合，量刑 亦屬妥適。被告劉木川、吳賜炳上訴意旨均猶執陳詞，否認 犯行，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告劉木川於94年6月29日赴臺北市○○○ 路○段之「VAULT」餐廳地下室，同時收受被告吳賜炳交付行 動電話1支，而為上開洩密違背職務之行為，因認該手機亦 屬賄賂，而同涉貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收 受賄賂之犯行。
(二)按貪污治罪條例所稱賄賂罪之客體，固包含金錢、財物及足 以滿足慾望、具有財產上價值之利益在內，但其客觀上應與 公務員之職務行為具有相當之對價關係，始克當之。即須有 以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背 職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象 之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。又此對價是否相當， 應依行為時之社會通念以作判斷，倘屬一般聯誼、交際、應 酬之通常宴飲，未逸出社會正常活動之花費，應認其客觀上 不該當於賄賂罪之概念（最高法院98年度臺上字第4482號、 86年度臺上字第5403號、2604號判決要旨參照）。(三)被告吳賜炳、劉木川均否認有此部分行求、收受賄賂之貪污 犯行，均辯稱：手機是吳賜炳暫時借予劉木川使用，數日後 即行返還，並非賄賂等語。經查：被告吳賜炳於94年6月29 日有將門號0000000000號的行動電話交付予被告劉木川之經 過及對話情形如下：吳賜炳：「這支電話給你（操作手機給 劉木川看）...0000000000...裡面我有輸入我這支（右手拿 出右側口袋另一隻手機並操作）」。劉木川：「這是用？」 。吳賜炳：「易付卡。這你會用嗎？這是Nokia的」。劉木 川：「Nokia我有，我是用Nokia的」。吳賜炳：「...這支 是0000000000...」。劉木川：「我就用這支...（服務生進 來送酒）你現就用這支？」。吳賜炳：「對，很簡單，很好 用...卡片用完的話？我還有好幾張」。劉木川：「沒關係 我再去買就好了」。吳賜炳：「好啊好啊」（被告劉木川嗣 將手機置入褲子左側口袋），業經原審勘驗同日錄影內容明



確（見原審卷第294頁、96年度偵字第2395號卷第106頁至第 107頁）。另該手機門號即儲值卡係由證人吳雯瑄申辦後出 借予吳賜炳之友人賴宣伶，再由賴宣伶將搭配該卡之舊式手 機提供予吳賜炳乙情，亦據證人呂雯瑄、賴宣伶於原審中證 述在卷（見原審卷第160頁反面、第161頁反面），堪認該手 機暨門號均屬使用過之舊品。再被告劉木川在行為後即未再 使用該手機及門號，並將原物歸還予被告吳賜炳乙節，亦據 被告2人及證人賴宣伶於審理中結證在卷（見原審卷第161頁 反面）。是以被告2人前揭交付手機的對話內容、該手機並 非新品及被告劉木川持用數日即歸還等情觀之，可見被告吳 賜炳所交付上開門號手機的目的是供與被告劉木川間私下聯 繫使用，並非在使被告劉木川滿足收取該物品之財產上價值 或利益，是依一般社會通念，難認被告吳賜炳暫時出借被告 劉木川持有該門號手機係為上開洩漏機密行為之報酬，兩者 間認無相當對價關係存在，此部分即難遽以貪污治罪條例第 4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪責論 處，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開 論罪科刑間有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
參、無罪部分：