臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1661號
上 訴 人
即 被 告 彭名立
選任辯護人 南雪貞律師
上 訴 人
即 被 告 洪偉哲
選任辯護人 顧立雄律師
陳一銘律師
許瀞心律師
上 訴 人
即 被 告 陳明松
選任辯護人 劉竭輝律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴
字第97號，中華民國100 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署98年度偵字第16908 號、99年度偵字第25
31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪偉哲、陳明松部分，暨彭名立殺人未遂部分及其定應執行刑部分均撤銷。
彭名立共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月；又共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
洪偉哲共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月；又共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年陸月。陳明松共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月；又共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑陸年陸月。彭名立其他上訴駁回。
彭名立上開駁回上訴（強制未遂罪，處有期徒刑伍月）與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、彭名立前於民國96年間，因賭博案件，經臺灣士林地方法院 以96年度易字第699 號判決判處有期徒刑3 月，嗣裁定減刑 為有期徒刑1 月15日確定，於96年11月14日易科罰金執行完 畢（於本案構成累犯）。竟仍不知悔改，與洪偉哲（強制罪 部分未據起訴）及阮聖翔（綽號「阿志」，未據起訴）於98 年12月26日凌晨4 時45分許，在臺北市北投區○○○路128 號之「好樂迪KTV 」門前，見劉銘哲之女友陳思潔頗具姿色 ，竟共同基於以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，上前推 擠陳思潔，欲強拉陳思潔一同搭乘計程車離去，幸陳思潔機 警掙脫始未得逞；彭名立、洪偉哲及阮聖翔旋因強拉陳思潔 一事與劉銘哲發生爭執，竟即共同基於殺人之犯意聯絡，由
洪偉哲先動手毆擊劉銘哲身體，再持安全帽猛力毆擊劉銘哲 之頭部，致劉銘哲倒地後，即跨坐於劉銘哲身上，由彭名立 及阮聖翔或持安全帽或徒手輪流毆擊劉銘哲腹部及頭部，於 攻擊過程中並均稱：「給你死！」，洪偉哲並起身以腳踹劉 銘哲頭部，經陳思潔向劉銘哲之表弟郭杰霖呼救，郭杰霖前 來制止，彭名立、洪偉哲及阮聖翔竟另起殺人之犯意聯絡， 轉而毆擊郭杰霖，適彭名立之友人陳明松亦自「好樂迪KTV 」離開，見狀即加入毆擊郭杰霖，因郭杰霖還手而與彭名立 、洪偉哲及阮聖翔共同基於殺人之犯意聯絡，掐住郭杰霖頸 部，將郭杰霖壓倒在地，揮拳毆擊郭杰霖頭部，復任由彭名 立、洪偉哲、阮聖翔分別持安全帽、鐵製雙節棍持續毆擊郭 杰霖之頭部及以腳踹郭杰霖頭部，雙節棍並因洪偉哲猛力毆 擊郭杰霖而致斷裂，郭杰霖因此受有頭部外傷、腦挫傷、腦 震盪、頭部及右前臂撕裂傷、左小指骨折等傷害，當場頭部 破裂流血不支倒地；劉銘哲見狀上前勸阻彭名立等人，陳明 松則另起殺人之犯意，並與承續殺害劉銘哲犯意之彭名立、 洪偉哲及阮聖翔基於殺人之犯意聯絡，推由陳明松由後架住 劉銘哲雙臂，由彭名立、洪偉哲及阮聖翔輪流毆擊劉銘哲頭 部、背部，阮聖翔並以腳踢劉銘哲胸部，洪偉哲並取出甩棍 交由阮聖翔以甩棍攻擊劉銘哲身體，嗣彭名立由阮聖翔處拿 取甩棍，以雙手持甩棍由上往下猛力攻擊劉銘哲頭部、軀幹 、腿部，再攻擊頭部，致劉銘哲頭部破裂流血跪地不起，阮 聖翔並以腳踹劉銘哲，陳明松則跨坐劉銘哲身體，由阮聖翔 踢擊劉銘哲，再由彭名立雙手握拳毆擊劉銘哲頭部，陳明松 再以手揮擊劉銘哲後腦，復與阮聖翔先後以腳踹劉銘哲頭部 、胸部、後腦、腰部，彭名立並抓住劉銘哲的頭部上下推撞 地面，以腳踹劉銘哲，再由陳明松朝劉銘哲臉部揮拳，阮聖 翔以腳踹及以手毆擊劉銘哲頭部等，而劉銘哲遭渠等輪流毆 擊要害，致受有頭部外傷、腦震盪、左眼後顱底單純性骨折 、頸椎及腹部挫傷、左角膜受損及臉部、左耳裂傷等傷害， 嗣經警據報到場，及時將劉銘哲、郭杰霖送醫急救，始倖免 於難，並當場逮捕彭名立及洪偉哲，及扣得斷裂之鐵製雙節 棍1 支，且調閱現場監視錄影畫面，循線查獲陳明松，始悉 上情。
二、案經劉銘哲、郭杰霖及陳思潔訴由臺北市政府警察局北投分 局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、被告彭名立、洪偉哲、陳明松、張翔壹、張譯元、鄭皓天、 陳禹欽、少年何○祥之警詢筆錄部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。
㈡被告洪偉哲及其辯護人否認共同被告彭名立、陳明松、張翔 壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥於警詢所為證述 之證據能力，經查復無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 、第159 條之5 之法定例外情形，故共同被告彭名立、 陳明松、張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥於 警詢所證，對於被告洪偉哲不具證據能力。
二、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源鴻之警詢筆錄部 分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度台上字第 1364號、第2799號、第3668號刑事判決意旨參照）。 ㈡上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下： ⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而
統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ㈢綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟 與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性 ，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符， 乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬 ，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況， 則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪， 又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察， 據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以 認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力 ，俾其成為法院審判時之適格證據。被告洪偉哲、陳明松及 其等之辯護人否認告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭 源鴻於警詢所為證述之證據能力，然查：告訴人劉銘哲、郭 杰霖、陳思潔及證人郭源鴻在警詢時，就被告洪偉哲、陳明 松之犯行業已指證綦詳，與其等於偵訊時所供述情節大致相 符，其等至法院作證時，則翻異前詞，對照其陳述自身之前 後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之 相異認定。即以起訴之犯罪事實為中心，告訴人劉銘哲、郭 杰霖及陳思潔、證人郭源鴻於警詢所證，實乃本案主要事實 存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者 取得相同之證言，是此之不符，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證 明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」之具備。 其次，綜觀告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻於 原審審理中行交互詰問時，多有回答因審理中距離本案案發 時日已久，印象不甚清楚等語，足見上開告訴人劉銘哲、郭 杰霖及陳思潔、證人郭源鴻之警詢筆錄，與審判程序筆錄相 較，顯然有較可信之特別情形。易言之，本案告訴人劉銘哲 、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻在警詢中之供述與審理中所 為之陳述雖前後有不符之處，然經本院參酌卷附其他相關證 據及審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶應較 深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較 無來自被告等同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證。故本 院認告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻在警詢中 所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明犯
罪事實存否所必要，故其等於警詢中之證詞自有證據能力， 當無疑義。則被告洪偉哲、陳明松及其等之辯護人爭執前開 告訴人劉銘哲、郭杰霖及陳思潔、證人郭源鴻在警詢中證述 之證據能力，均無可採。
三、被告彭名立、洪偉哲、陳明松；原審同案被告張翔壹、張譯 元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥；告訴人陳思潔、劉銘哲 、郭杰霖及證人郭源鴻、宋琬甄（原名宋采穎）於偵查中之 訊問筆錄部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵 查中之陳述不具證據能力。
㈡本件被告彭名立於99年2 月5 日、告訴人陳思潔、劉銘哲、 郭杰霖及證人郭源鴻、宋琬甄於99年1 月15日、告訴人陳思 潔、劉銘哲、郭杰霖於99年3 月16日於檢察官偵查時所為之 證述，均經具結在卷（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度 偵字第16908 號，下稱偵卷，卷一第246 頁、第126 頁至第 130 頁、卷二第21頁至第23頁），而被告洪偉哲及其辯護人 未曾提及檢察官在偵查時，對前揭共同被告彭名立、告訴人 陳思潔、劉銘哲及證人郭源鴻、宋采穎有任何不法取供之情 形；被告陳明松及其辯護人亦未提及檢察官在偵查時，對共 同被告彭名立、告訴人陳思潔、劉銘哲、郭杰霖及證人郭源 鴻、宋琬甄有任何不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信 之情況，是前揭共同被告、告訴人及證人於偵查中之證言自 均具有證據能力。況按「偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定對被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，換言之，有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇，而被告之反對詰問權則係指訴訟上被告有在公判庭當 面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合
法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格，性質上並非相同」，最高法院著有98年度台上字 第3799號刑事判決意旨可資參照。前開人等（被告三人及原 審同案被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳禹欽、少年何○祥 部分除外，此部分詳下述㈢）於原審審理時，都已到庭具結 作證，並當庭接受被告及其等辯護人之反對詰問，已足保障 被告等人之訴訟防禦權，是以被告洪偉哲、陳明松之辯護人 空以：該等證人於偵查中之證詞是屬於審判外之陳述，或該 等證詞未賦予被告對質詰問之機會，應無證據能力云云，洵 屬對於證據適格與詰問權保障之混淆，要非可採。 ㈢按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共 犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據， 不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽 性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就 刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，非共同被告之 共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪 之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以 擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，最高法院 92年度台上字第1985號判決參照。另刑事訴訟法第159 條第 1 項及第159 條之1 至5 所稱「被告以外之人」依立法理由 所載，包括共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等，並 不限於證人，惟同法第166 條及第158 條之3 復規定證人應 命具結，依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，則 前揭所稱「被告以外之人」，自應區分證人、鑑定人及共同 被告、共犯、被害人等2 種態樣分別情況以觀，從而，證人 之陳述，如其於證述之時係依法應具結者，即應具結，否則 應依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，認不具證據能力，而 不得作為證據，而證人、鑑定人以外之其餘共同被告、共犯 、被害人，於其陳述之時，若無應命具結之規定，依文義解 釋，共同被告、共犯及被害人，於合於刑事訴訟法第159 條 之1 至5 之規定者，即應有證據能力。是本件被告彭名立於 99年3 月23日、被告洪偉哲於99年3 月22日、被告陳明松於 99年3 月9 日、原審同案被告張翔壹、張譯元、鄭皓天、陳 禹欽及少年何○祥於99年2 月3 日在檢察官訊問時所為之證 述，依上開說明，自有證據能力，僅係該自白應有補強證據
足以證明該自白之犯罪事實具有相當程度真實性，始得作為 有罪判決之依據。
四、再按，「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證 據」，刑事訴訟法第159 條之1 亦有明文。是證人阮聖翔於 原審99年12月6 日訊問筆錄中所為之陳述自有證據能力，原 審公訴檢察官主張不具證據能力，尚屬無據。
五、關於指認被告洪偉哲部分：
㈠被告洪偉哲之辯護人主張關於指認嫌犯照片部分，沒有提供 複數的人的照片給被害人指認，導致本件犯行部分，從頭到 尾都有被誤認的情況云云（見本院卷第144 頁背面）。 ㈡惟查：
⒈按「刑事實務上對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被 害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證 據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由 證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之 發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身 經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對 事實之陳述及於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定 其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依個 人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示 ，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，即非不得 採為判決之基礎。」（最高法院98年度台上字第3495號、98 年度台上字第7859號刑事判決意旨參照）。況按現行刑事訴 訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下以犯罪嫌疑人稱之 ）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確 指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依 法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月頒布之「法務部對 於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查 過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非 一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上 不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指 認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌 疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提 高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序， 固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義 實現之基本目的。法院就偵查過程中所實施之第一次指認， 應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對 犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後
依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於 不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證 據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導 判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活 經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調 查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行 詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自 不得僅因指認人之指認程序與上開不具法拘束力之要點（領 ）規範未盡相符，遽認其無證據能力，此有最高法院95年度 台上字第3026號刑事判決意旨可資參照。又按「偵查中單一 指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶能力 之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導 犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且偵查中之指認 係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159 條傳聞法 則之拘束，因此，若非採列隊選擇式之指認方式，難以確保 偵查中指認之可信性，除有同法第159 條之1 至第159 條之 3 之情形外，原則上不具證據能力。惟審判中之指認則屬被 害人在審判中之供述證據，一方面必須踐行交互詰問之調查 程序，要無違反傳聞法則之問題；二方面案件已進入審判階 段，亦無誤導犯罪偵查之方向及侵害被指認人之權益可言， 故審判中並無禁止單一指認之必要。」（最高法院96年度台 上字第5353號刑事判決意旨參照）。易言之，倘由證人於審 判中，依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為 指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之 時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知 被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認 客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般日常生 活經驗之定則或論理法則，即難謂證人之指認程序違法或不 當（最高法院94年度台上字第6129號、第3307號、第478 號 、第695 號刑事判決意旨綜合參照）。
⒉被告洪偉哲是案發時當場被警方逮捕，並對其拍照後由在振 興醫院就醫之告訴人劉銘哲、郭杰霖指認該照片之人確為本 件犯行之人（見偵查卷第1 宗第20至27頁），而告訴人陳思 潔是在警詢中當場指認被告洪偉哲本人就是為本案犯行之人 （見偵查卷第1 宗第17至19頁）。嗣後告訴人劉銘哲、郭杰 霖與陳思潔在偵審中多次當庭指認被告洪偉哲無誤。由上可 知，告訴人劉銘哲、郭杰霖與陳思潔自警詢、偵查以迄審判 ，前後指認被告洪偉哲本人及相片多次，告訴人劉銘哲、郭 杰霖被毆擊長達十餘分鐘，告訴人陳思潔亦目睹劉銘哲、郭 杰霖被害之經過，則其等指認錯誤之可能性極微。參以，原
審曾勘驗98年12月26日現場即好樂迪KTV 騎樓前馬路邊監視 錄影畫面，確有被告洪偉哲參與本案犯行之畫面，此有原審 勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷一第169 至184 頁）。綜上， 證人即告訴人上揭指認被告洪偉哲之程序（特別是原審審理 時之指認），並無違法可言，亦難認有何受誘導之瑕疵。 ㈢綜上，證人即告訴人並無何被暗示、誘導為不當指認之情形 ，則揆諸上開最高法院刑事判決意旨，未可遽認證人之前開 指認，有何不足採信之情形，該等指認自有證據能力，當無 疑義。
六、末按本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含人證、文書 證據與物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且被告等及其等之辯護人對本案引用之供述證據資料之 證據能力，並未表示爭執，被告等及其等之辯護人於審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及 物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則 依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之 所有人證、文書證據與物證等證據，均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠強制罪部分：
⒈被告彭名立固坦承：在告訴人陳思潔要上計程車時，伊有問 她要不要作朋友，惟辯稱：沒有碰到她云云。然查，前揭事 實，業據證人即告訴人陳思潔在偵查及原審審理中證述明確 ，其在偵查中證稱：當時其等在好樂迪前，準備要上計程車 了，就被被告彭名立講『來一起上車』，他並拉著其肩膀， 強拉其身體，其就掙脫並閃開，朝男朋友那邊過去等語（詳 見偵卷卷一第118 頁至第119 頁）；其在原審中亦證稱：其 於98年12月26日晚上唱歌後，跟劉銘哲、郭源鴻要搭計程車 回去，其要打開計程車後車門的時候，阿志跟彭名立、洪偉 哲就靠過來，講話意思就是來啊一起上車，並動手要拉其上 計程車，其害怕就走到男朋友那邊等語（見原審卷二第58頁 背面）。核與證人劉銘哲在警詢中證稱：案發當晚歡唱結束 ，離去時在好樂迪門口討論如何搭車返家而準備上車離去時 ，突然遭3 名不明男子，強拉女友陳思潔跟他們一起走，然 後女友陳思潔就掙脫閃開，找其求救，而後該3 名男子即向 前針對其嗆聲：「怎樣，不行哦！」等語（見偵卷卷一第21 頁）；及證人郭源鴻在偵查中證稱：其等唱歌後要離去時， 被告彭名立伸出手臂推陳思潔肩膀上車，說「一起走」等語 （詳見偵卷卷一第121 頁），其在原審中亦證稱：其等要離 開就被在庭之被告彭名立、洪偉哲攔住，被告被告彭名立當
時有伸手要推陳思潔上計程車，並說一起走，當時被告洪偉 哲站在彭名立後面等語（詳見原審卷三第8 頁正、反面及第 13頁正、反面）相符。況被告彭名立亦自承：當時陳思潔正 要上計程車，伊即跟阮聖翔上前搭訕，洪偉哲在伊旁邊，陳 思潔跑回劉銘哲身邊後，伊並有向劉銘哲嗆聲：「怎樣，不 行嗎」等節（詳見偵卷卷一第11頁，原審卷三第166 頁背面 、第167 頁），足徵證人即告訴人陳思潔、劉銘哲與證人郭 源鴻之證詞，信而有徵，堪以採信。
⒉被告彭名立之辯護人在本院辯稱略以：告訴人陳思潔在偵查 中證稱是何○祥拉其肩膀要上車，並於原審做證時證稱是阿 志要拉其上車，到底是何人要拉其上車其忘了；另證人劉銘 哲在偵查中證稱看監視錄影畫面後確是定何○祥拉的，並於 原審證稱其實之前指認何○祥拉的是誤認，是阿志拉的等語 ，因此，被告彭名立並未涉犯此部分強制罪嫌云云。然查： ⑴綽號「阿志」之人是阮聖翔而非少年何○祥一節，業被告彭 名立與洪偉哲供述在卷（見原審卷三第6 至7 頁），況證人 阮聖翔業已在原審證述：前開監視錄影光碟畫面中攻擊告訴 人劉銘哲、郭杰霖的人是伊等語無訛（詳見原審卷三第53頁 背面及第54頁），則告訴人陳思潔、劉銘哲原先把「阿志」 錯當做少年何○祥，嗣後經確認「阿志」是阮聖翔，故少年 何○祥並未參與此部分之強制犯行，先予敘明。 ⑵按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯 罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述 ，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供 述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依 證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取 捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則， 自不得指為違背法令，有最高法院81年度台上字第5303號判 決及82年度台非字第141 號判決可參。且證人就同一事實之 陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚 ，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所 致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部 證言捨棄不採，亦有最高法院73年度台上字第3998號判決可 參。查證人即告訴人陳思潔對其如何遭被告彭名立與阿志（ 即阮聖翔）跟洪偉哲強要拉其上另一台計程車，因其掙脫， 被告彭名立等人始未得逞等情，業經證人即告訴人陳思潔在 偵審中證述明確如前，縱其前後所述或有出入之處，然依前 開說明，此或係事隔久遠或係當時事出突然，心裡慌張致記
憶有所模糊所致，然不能以此與基本犯罪事實－被告彭名立 有強制陳思潔未遂犯行之事實無甚關係之點，即來全盤否定 被告彭名立對於陳思潔所為上開強制未遂之犯行，即本院仍 得將證人陳思潔上開證詞作一合理之比較，定其取捨，當無 疑義。
⑶況按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與」、「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內」及「以共同利害關係 參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生 之結果共同負責」，此分別有最高法院34年上字第862 號判 例、77年度台上字第2135號判決、77年度台上字第3727號刑 事判決可資參照。查被告彭名立亦自承：當時陳思潔正要上 計程車，伊即跟阮聖翔上前搭訕，洪偉哲在伊旁邊，陳思潔 跑回劉銘哲身邊後，伊並有向劉銘哲嗆聲：「怎樣，不行嗎 」等節如前（詳見偵卷卷一第11頁，原審卷三第166 頁背面 、第167 頁），足徵被告彭名立確有強拉陳思潔上計程車未 果，業經本院認定如前，退步言之，縱如被告彭名立之辯護 人所辯被告彭名立未強拉陳思潔，惟被告彭名立既在場，且 與其他共犯阮聖翔、洪偉哲基於參與強制犯行之犯意聯絡， 推由其他共犯強拉陳思潔，則揆諸上開說明，被告彭名立自 應與阮聖翔、洪偉哲就此部分犯行負共同強制未遂之責，當 無疑義，故被告彭名立之辯護人之前揭辯解，委無足採。 ⒊綜上，被告彭名立與辯護人所辯：未強拉陳思潔上車云云， 顯為臨訟卸責之詞，無足採信，事證明確，應依法論科。 ㈡殺人未遂罪部分：
⒈訊據被告彭名立、洪偉哲及陳明松固坦承於上開時、地毆打 告訴人劉銘哲、郭杰霖，惟均矢口否認有何前揭犯行，辯稱 ：伊等確實有打劉銘哲、郭杰霖，但沒有說「給你死！」， 亦無殺人犯意云云。被告三人之辯護人除均辯稱被告三人並 未對告訴人說「給你死！」，其等僅有傷害並無殺人犯意外 ；被告洪偉哲之辯護人尚辯稱：被告洪偉哲僅與告訴人劉銘 哲間有短暫徒手之扭打，並無任何持武器攻擊告訴人劉銘哲 及郭杰霖之行為；被告彭名立之辯護人尚辯稱：從原審之勘 驗光碟可看出被告彭名立與其他共犯雖曾分持甩棍毆打劉銘 哲及郭杰霖，惟大多係以徒手或踹或揮拳方式為之，且被告 彭名立經劉銘哲勸止不要打郭杰霖，其即停手未再打郭杰霖 ，足認被告彭名立並無殺人犯意；被告陳明松之辯護人則辯 稱：本件係突發事件，案發當初被告陳明松並未在場，其在
第二時間抵達現場，旨在勸架，嗣遭告訴人郭杰霖毆打，方 才徒手加入打架行列云云。
⒉惟查：
⑴本案相關證人之證述：
①告訴人劉銘哲及郭杰霖如何於上開時地遭被告彭名立、洪偉 哲、陳明松及案外人阮聖翔輪番毆擊之過程，業據證人即告 訴人劉銘哲在偵查及原審審理中證稱：被告彭名立是拿甩棍 打彼的頭、身體，光頭的洪偉哲是拿安全帽打彼頭部。被告 陳明松起先把彼架著，讓彼被彭名立用鐵器敲頭部分，之後 彼倒地後，陳明松就用腳踢彼的嘴及臉部。被告彭名立、洪 偉哲、陳明松三人邊打都邊說：「讓你死。」等語。彼亦有 看到郭杰霖是被洪偉哲毆打，洪偉哲自他的機車內拿出三節 鐵棍，打彼的表弟郭杰霖頭部，之後又有四、五個人打郭杰 霖，當時彼有起來勸彭名立不要打郭杰霖，但彼又被陳明松 拉到旁邊打等語（詳見偵卷卷一第116 頁、第117 頁）；再 被告洪偉哲如何遞甩棍給阿志（按即阮聖翔），阿志打完劉 銘哲後，彭名立上前把阿志推開把甩棍搶過來。郭杰霖被被 告陳明松架住脖子，被告洪偉哲從機車車廂拿出銀色很像三 節棍的東西打郭杰霖等情，亦據證人即告訴人劉銘哲在原審 證述明確（詳見原審卷二第163 頁）。
②況證人即告訴人郭杰霖於上開時地如何被被告洪偉哲持扣案 之鐵棍打頭部，而被告彭名立持安全帽打其頭部，因為被打 了十幾分鐘，打到不支倒地，躺在地上，當時劉銘哲有求他 們不要打郭杰霖，卻被被告陳明松拖到旁邊並架住劉銘哲讓 其他人毆打，被告洪偉哲拿鐵棍，之後換被告彭名立拿鐵棍 打劉銘哲的頭部，之後另外的四、五個人就上來用腳踢劉銘 哲的臉，被告三人邊打都邊說『讓你死』，被告陳明松把郭 杰霖壓在地上，並掐郭杰霖脖子，使其無法動彈，讓其他人 打，當時其已倒在地上，其他人都打其頭部，郭杰霖的頭破 三個洞等情，業經證人郭杰霖在偵查中證述稽詳（詳見偵卷 卷一第120 頁、偵卷卷二第5 頁）。證人即告訴人郭杰霖在 原審亦證稱：其當時在對向車道，聽到陳思潔大叫才回頭， 然後就看到被告彭名立拿安全帽打劉銘哲、被告洪偉哲與另 一人空手打劉銘哲，其看到劉銘哲被打，就過去，過去拉的 時候就換其被被告彭名立、洪偉哲、陳明松與「阿志」等人 毆打，被告洪偉哲是拿銀色鐵棍，其他人是用手打，而被告 陳明松把其壓在地上，用手打其臉，然後掐其脖子，被告彭 名立、洪偉哲、阿志都在打其，都往頭部打，有的用踹的， 有的用鐵棍打，其當時已經抱住頭；其被打的時候，劉銘哲 在旁邊勸架，被告陳明松把劉銘哲拖過去開始打，綽號叫阿
志的人拿黑色鐵棍打劉銘哲，之後棍子有拿給彭名立繼續打 劉銘哲等語（詳見原審卷二第128 頁至第133 頁）。 ③再證人陳思潔在偵查中證稱：被告彭名立、洪偉哲及陳明松 都有打郭杰霖及劉銘哲，被告彭名立拿黑色甩棍猛打劉銘哲 的頭部。被告洪偉哲是拿安全帽打劉銘哲的頭部。而被告陳 明松先把劉銘哲架著，讓劉銘哲被彭名立及洪偉哲、還有另 外一名被查獲的男子毆打，被告陳明松有用腳踢郭杰霖的頭 部、身體，被告三人他們三人邊打都邊說：「讓你死」等語 （詳見偵卷卷一第117 頁至第118 頁）。
④又證人宋琬甄在原審審理中證稱：一開始在好樂迪前面被告 等人先打劉銘哲，有拿安全帽打他，後來郭杰霖就趕快衝上 去，他們就追著郭杰霖，之後其進去好樂迪要報警，後來就 突然衝出一群人，其本來是在好樂迪裡面，但找不到郭杰霖 ，後來就看到一群人在好樂迪前面壓著郭杰霖打，郭杰霖當 時被壓在地上，但是這段監視器沒有拍到，當時其要去拉郭 杰霖，因為他被壓在地上全身都是血，其一直叫劉銘哲，劉 銘哲也有去阻止，然後其就被他們其中幾個人推倒在地上， 他們叫其不要阻止，劉銘哲要阻止他們打郭杰霖的時候，那 群人就轉向劉銘哲，將劉銘哲帶到萊爾富前面，在萊爾富前 面發生的事情，監視器有拍到，但是被拉過去萊爾富前面的