臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1264號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝宏佳
選任辯護人 鍾周亮律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴
字第330號，中華民國100年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署99年度偵字第14784號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝宏佳因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意，於民國99年11月2日16時許，穿著藍底淺色衣袖外套 、深色長褲、球鞋，頭戴香檳金色安全帽、紅色口罩，身背 藍色側背包1個（內裝屬其所有、客觀上可供兇器使用之T型 一字起子、紅柄十字起子、綠柄十字起子、活動扳手、螺旋 扳手各1支、透明底透紅柄螺絲起子2支等工具、及手電筒1 個），騎乘車號931-BAC號重型機車至臺北市○○區○○街7 1巷16弄防火巷內，見有張芳菁所有管領之車號K2D-701號重 型機車停放於該處，即下車自藍色側背包內取出紅柄十字起 子1支，拆下該機車車牌1面而竊取之，並換裝至其駕駛之原 車號931-BAC號重型機車上，欲伺機犯案，並逃避警方之追 查。
二、謝宏佳於99年11月2日16時許之後，旋返回其位於臺北市○ ○區○○街72巷17弄140號3樓之住處，取拿家中廚房所用非 屬其所有、客觀上可供兇器使用之菜刀1把，仍著上開裝扮 ，並身背內裝有上揭客觀上可供兇器使用之工具及手電筒之 同一藍色側背包，於同日19時36分許，騎乘經其換裝前開竊 得車牌之重型機車至臺北市○○區○○路113巷95弄133號之 「明湖蔬果行」，見店內僅剩郭仁勇一人準備收攤，內部燈 光昏暗，且僅留有一處側門可供通行，認有機可趁，竟意圖 為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於停妥機車後，即身 背上述藍色側背包（內裝有前開客觀上可供兇器使用之工具 及手電筒等物），手持菜刀1把，自蔬果行所僅留之側門入 內，面對郭仁勇，以菜刀尖銳處指向郭仁勇，喝令郭仁勇立 刻把錢交出來，否則數到3，刀子就要刺過去云云，以此脅 迫方式，至使單獨一人在店內、見謝宏佳手上有可立即傷人 身體、取人性命之菜刀而不敢反抗之郭仁勇不能抗拒，依言 交付新臺幣（下同）2千元予謝宏佳，謝宏佳得款後，命郭
仁勇轉身以背對謝宏佳之方式蹲下，謝宏佳旋逃離現場，騎 乘前述機車至臺北市○○區○○路山區，將竊得之車號K2D- 701號車牌1面及用以強盜郭仁勇之菜刀1把丟棄。三、嗣經警循線查悉謝宏佳另涉犯竊取白鐵護欄及車號F9W-729 號車牌1面等犯行（即原審判決事實欄三、四所示之竊行， 因未據上訴，業已確定），在謝宏佳上址住處前查獲謝宏佳 到案99年11月15日14時20分許），謝宏佳在有偵查犯罪職權 之公務員尚未發覺其涉犯前開事實欄一、二所示之犯行前， 向警員自承其犯有該二罪嫌而自首，並經警徵得其同意搜索 其上址住處，扣得其為事實欄一、二所示犯行時所穿戴之香 檳金色安全帽1頂、紅色口罩1個、藍底淺色衣袖外套1件、 深色長褲1件、球鞋1雙，及上開藍色側背包1個、背包內所 裝之T型一字起子1支、紅柄十字起子1支、綠柄十字起子1支 、活動扳手1支、螺旋扳手1支、透明底透紅柄螺絲起子2支 、手電筒1支。又經謝宏佳帶同警員至臺北市○○區○○路 山區尋獲車號K2D-701號車牌1面。
四、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。謝宏佳並接受裁判。
理 由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、本判決所引用據為認定犯罪事實之證人即被害人郭仁勇於原 審具結之證述，非屬被告以外之人於審判外之陳述，自有證 據能力。至於證人郭仁勇於警詢中之陳述，因被告及其辯護 人爭執無證據能力（見原審卷第33頁背面，本院卷第73頁正 面、123 頁背面以下），而檢察官亦始終未說明為何該證人 於警詢中之證述，有較可信用之理由，本院並未引用作為認 定被告犯罪事實之積極證據，於此敘明。
二、對於卷內所附之其他供述證據及具有物證性質之文書證據（ 如照片），因被告及其辯護人於原審、本院準備程序均未爭 執其證據能力，且經本院於審判程序分別提示並告以要旨， 踐行調查證據程序，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前就 該等證據之證據能力聲明異議（見同上引頁數），本院審酌 上開供述證據或文書證據，無信用性過低或違法取得之疑慮 ，認為適當，其中供述證據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項、第1項規定，有證據能力，而文書證據部分，非屬供述 證據，無傳聞證據法則之適用，因該等證據與被告本案犯行 存否之證明，具有關聯性，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於其於事實欄一所示時、地持工具竊取車牌，及 其於事實欄二所示時間，騎乘改懸竊得車牌之機車至明湖蔬
果行，身背內有上揭工具之側背包，手持菜刀1把進入該蔬 果行內，喝令郭仁勇交出錢財，並取走郭仁勇所交付之2千 元等事實，均坦白承認，惟否認有何強盜犯行，辯稱：我當 時手持菜刀藏在胸前外套內，見郭仁勇誤以為我令其「將錢 拿出來」之語是開玩笑，才拉下外套拉鍊，露出刀柄，再次 要郭仁勇將錢拿出來，郭仁勇即從口袋取出3千元，我因緊 張只拿了2千元就離去，我沒說數到3之語，亦未命郭仁勇轉 身蹲下，我所為應僅是恐嚇取財云云。被告辯護人則以：被 告沒有拿菜刀出來，又無進一步之攻擊行為，郭仁勇交錢只 是妥協，且附近有尚在營業之西藥房，若郭仁勇呼救，附近 的人可支援，郭仁勇並未達到不能抗拒之程度，被告應僅為 恐嚇取財，而非強盜等語，為被告辯護。
二、經查：
㈠、事實欄一所示之犯罪事實，除經被告自白不諱外，並經證人 即被害人張芳菁於警詢中證述在卷（見偵查卷第37頁至39頁 、41至42頁），且有卷附之失車─案件基本資料詳細畫面報 表1份（見偵查卷第43頁）、臺北市政府警察局車輛尋獲電 腦輸入單1紙（見偵查卷第45頁）、贓物認領保管單1紙（見 偵查卷第46頁）、查獲物品照片7幀（含扣案之安全帽、衣 、背包、工具等物，見偵查卷第58至61頁）、被告自承係其 騎乘後懸車號K2D-701號車牌之機車於99年11月2日19時40分 47秒行駛至某路口之監視錄影畫面之照片1幀（見偵查卷第5 7頁，僅有背面）、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表各1份（ 見偵查卷第11至17頁），及扣案之香檳金色安全帽1頂、紅 色口罩1個、藍底淺色衣袖外套1件、深色長褲1件、球鞋1雙 ，藍色側背包1個、背包內所裝之工具T型一字起子1支、紅 柄十字起子1支、綠柄十字起子1支、活動扳手1支、螺旋扳 手1支、透明底透紅柄螺絲起子2支、手電筒1支可證，被告 此部分自白顯與事實相符。又依據證人張芳菁之證述及被告 之供述，被告此部分犯行之地點，應在臺北市○○區○○街 71巷16弄防火巷內，起訴意旨指其此部分犯罪之地點為「臺 北市○○區○○路與江南街口處附近」，稍欠精確。㈡、上開事實欄二所示之犯罪事實，業據證人即被害人郭仁勇於 原審結證述綦詳（見原審卷第128至134頁），並有上揭卷附 之查獲物品照片7幀、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表各1份 ，及扣案之被告當日所穿戴之香檳金色安全帽1頂、紅色口 罩1個、藍底淺色衣袖外套1件、深色長褲1件、球鞋1雙、身 上所背之藍色側背包1個、背包內之T型一字起子1支、紅柄 十字起子1支、綠柄十字起子1支、活動扳手1支、螺旋扳手1 支、透明底透紅柄螺絲起子2支、手電筒1支，可資佐證。被
告亦坦承其於上揭時地，攜帶菜刀等工具進入郭仁勇之水果 攤喝令郭仁勇交出財物之事實。被告雖以上揭情詞置辯。惟 查：
⑴按刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有 ，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒， 而取他人之物或使其交付，為其基本構成要件，此見刑法 第328 條第1項、第330條第1項規定自明。所謂「至使不 能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被 害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原 則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法 手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之 意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因 被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之 通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人 之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀 上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情 況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷（最高法院96年 度臺上字4409號、98年度臺上字第4757號判決、100年度 臺上字第4629號意旨參照）。且強盜罪所施用之強暴、脅 迫等手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自 由為已足，縱令被害人實無抗拒行為或抵抗無效，仍於強 盜罪之成立不生影響（最高法院97年度臺上字第1135號判 決意旨參照）。若以被害人實際上有無抗拒行為，為判斷 行為人之行為是否已達「至使不能抗拒」（非91年1月30 日已廢止之懲治盜匪條例所定之「致使不能抗拒」）程度 之依據，實有違「不能抗拒」，原則上應以一般通常人之 心理狀態為判斷標準之準則。況若行為人所實施之不法手 段於客觀上已足以抑制被害人之抗拒，在現實上，如何能 要求處於抗拒能力被抑制狀態下之被害人，冒生命被害、 身體受傷之危險，為實際之反抗或呼救動作？所謂被害人 未為抗拒行為或未呼救，即未至不能抗拒程度之說法，其 理不通，殊不足採。再者，刑法強盜罪所規定之取得財物 之態樣，包括「取他人之物」或「使其交付」，此見刑法 第328條第1項規定自明，是行為人所使用之手法於客觀上 若已足使被害人至不能抗拒之程度，不論其取物之手段係 直接自被害人身上取物，或係被害人將物交出，均無礙於 強盜罪之成立。
⑵就被告當時取財之過程，證人郭仁勇於原審結證稱：「我 已經收攤，準備要鎖門離開，有人戴著安全帽、口罩進來 ，我以為是客人要買東西，我問他是否要買東西，他說『
搶劫』，我以為開玩笑，我問他『是朋友還是客人』，請 他不要開玩笑，他再強調一次『搶劫』，並且亮出他的菜 刀，威嚇我後退，如果數到3錢不拿出來，就要刺過去， 並且開始倒數，這時我意識到是真的搶劫，從後方口袋掏 出兩張千元大鈔給他，他問是否還有錢，我答『晚上營業 額就這麼多』，他喝令我轉頭蹲下，並且說『如果敢回頭 看，你就死定了』，我當下就轉頭蹲下，等了一段時間後 ，才起身看他是否離開。」、「我交了2千元。」、「（ 對方拿菜刀）放在肚子，抓著刀柄，刀尖往前朝向我。「 （對方說「把錢拿出來」時）我有後退，因為我嚇到。」 、「（你當時是否害怕？）是。（你敢反抗嗎？）當下因 為太近了，我也沒有打算反抗，所以我交錢妥協。」、「 （當時你是否從口袋裡面是否拿出3張千元鈔放在你的手 上？）沒有。」、「（你於警詢中沒有說被告有數數數到 3＜查：依證人郭仁勇警詢筆錄之記載，其當時係證稱： 對方有說：「數到3」之語，見偵查卷第36頁正面＞，為 何今日證述稱被告有數到3？）意思是一樣的，當天被告 確實有數。」、「（你稱被告刀子放在肚子前面，當時他 是否有穿著外套？刀子是放在夾克裡面或是外面？）有穿 ，放在外面。」、「（當時被告跟你的距離約多遠？）就 在我面前，我們之間沒有隔東西。」、「（他在跟你說話 時，你為何沒有順便爭取時間喊救命？）因為我收攤，只 有一個門，他已經把那個門佔住了，燈光也關的，很昏暗 ，不可能喊救命。」、「他（被告）是數『1、2、3』， 講成是倒數『3、2、1』，被告確實有數數，我於警詢意 思可能表達不清楚。」、「（本件案發時，強盜財物之人 是站在店的）側門，因為大門已經關起來。（所以當時只 有一個出入口？）是。」、「你的店裡面除了你以外，當 時沒有其他店員？）是，店員剛離開。」、「（當天有無 看到嫌犯是從哪裡拿出刀子？）沒有印象，看到的時候就 已經是拿著刀子了。（當天嫌犯在第一次喊搶劫時，有無 亮刀？）第一次就有亮刀，一開始就亮刀。（第一次有亮 刀時，你有問他是不是開玩笑？）是。我以為客人或是朋 友，或許是惡作劇。（當天你有看到嫌犯是以何方法來到 你的蔬果行？）我有印象，因為我收攤，燈只剩一盞，嫌 犯從西藥房那邊騎車過來我鐵門口，停車時有聲音，我知 道有人停車，但是等了一下，有人進來，我以為是要買東 西，但是他說要搶劫。」、「（是否記得你當天說看到嫌 犯是拿菜刀，可否確定刀刃有多長？）就是一般家裡用的 刀。（證人比出長度，當庭測量約20公分）。」等語（見
原審卷第128至134頁）。被告雖以前詞為辯。惟依被告於 警詢及偵查、偵查期間法官羈押庭訊時均曾供稱：有將刀 子亮出來（或稱：拿出來），郭仁勇看到刀子才交付金錢 等語（見偵查卷第23頁、76頁，原法院99年度聲羈字第42 7號卷第4頁），並於警詢中曾供稱：於其取得財物後，因 口稱：你最好不要叫，不然我就對你不客氣，郭仁勇聽到 後就立即蹲下云云（見偵查卷第23頁），雖被告此等供述 與證人郭仁勇於原審所述未盡一致，惟由此已足以認明： 證人郭仁勇於原審所述並非誇大、渲染之詞，而係與事實 相符，被告前揭所辯，應屬事後欲避重就輕之詞，難予採 信。
⑶查：依當時明湖蔬果行即將打烊，僅留側門一處供人進出 ，被告手持菜刀自唯一之出入口進入後，亮出足以致命之 菜刀對著店內僅有一人之郭仁勇喝令交出錢財，此際，被 告所實施之持刀脅迫之行為，於客觀上顯已足以壓制被害 人郭仁勇之意思自由，因一般普通人若處於如本案之同一 情況下，惟恐遭持刀歹徒攻擊，發生不測之危險，亦只有 屈從一途，自不可能苛求郭仁勇冒生命受害、身體受傷之 危險，勉強抵抗或呼救。證人郭仁勇於原審所稱：因二人 彼此太近了，其沒有打算反抗，故交錢妥協，當時只剩側 門出入，被告又已經將側門佔住，燈光昏暗，不可能喊救 命等語，亦顯示其因被告持刀就站在其面前，室內無其他 救援，唯一之出入口亦為被告擋住，其為免發生立即之不 測，未敢反抗、呼救，祇有依被告之喝令交付財物一途， 益證郭仁勇當時之自由意思，已遭被告持菜刀脅迫之行為 壓制而喪失，根本無需被告有再進一步之舉動。是郭仁勇 當時已因被告持刀脅迫之行為，至不能抗拒之狀態。至於 郭仁勇原先誤認係友人開玩笑，但其既然隨即明瞭係真實 之搶劫行為，則其先前之誤認，自不影響其嗣因瞭解真實 狀況而至不能抗拒程度之認定。又因郭仁勇所面對者，係 在其面前持有菜刀之歹徒，若其不從，眼前立即就有受到 不測之危險，則上址附近是否有其他人居住或是否有其他 商家尚在營業，更與被告所為在當下是否已使至郭仁勇不 能抗拒之判斷無關。另被告所辯：其因緊張而未完全取走 被害人所交付之財物云云，由於被告此部分供述與證人郭 仁勇所述不符，且被告之持菜刀脅迫郭仁勇交出財物之行 為，於客觀上已使郭仁勇至不能抗拒之程度，被告此部分 辯解亦無解於其強盜犯行之成立。綜上，被告此部分犯行 ，當符合刑法強盜罪之構成要件，被告及其辯護人主張被 告所為僅係恐嚇取財云云，尚無足取。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯尚不足採，其前揭竊盜 及強盜犯行，均洵堪認定。另被告辯護人聲請本院向被害人 郭仁勇調取上開蔬果行內設置之監視器所拍攝之當時事發經 過之畫面，經本院請郭仁勇提出其遭強盜之日該蔬果行所使 用之監視錄影設備（見本院卷第84至85、87至89、94頁）， 並函請內政部警政署刑事警察局試還原該監視錄影設備內曾 經存檔之檔案，以尋找99年11月2日19時36分許之影像，經 該局以DVR播放軟體檢視該設備主機內所有磁區檔案，其儲 存影像資料最早者為99年11月11日6時50分許之影像資料， 其餘硬碟空間皆已遭覆蓋，無法還原本院所要求回復之檔案 ，有該局100年10月13日刑研字第1000117364號函在卷足憑 （見本院卷第103頁）。是此一證據，已屬不能調查之證據 ，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，無再進一步 調查之必要，於此敘明。
參、論罪：
一、被告為前揭竊盜犯行後，刑法第321條第1項條文，業於100 年1月26日修正公布，並於同年月28日起施行，修正前刑法 第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5年以下有期徒刑：……三、攜帶兇器而犯之者。 ……。」經修正為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月 以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金： ……三、攜帶兇器而犯之者。……。」經比較修正前、後之 規定，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段 之規定，就被告所為之前揭竊盜罪，應適用修正前刑法第32 1條之規定。至於被告所犯之刑法第330條第1項之加重強盜 罪，因該條文並未修正，而該條第1項僅係借用刑法第321條 第1項所列之加重條件，不及於刑度，又由於被告所為事實 欄二所示之加重強盜犯行，其加重條件係刑法第321條第1項 第3款之「攜帶兇器」，此條件並未修正，是就被告所犯加 重強盜罪部分，不生新舊法比較之問題，於此敘明。二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查：被告於 為竊取事實欄一所示車牌犯行時，其隨身所攜帶及用以拆卸 之工具（手電筒除外），及其為事實欄二所示強盜時，隨身 所攜帶之工具（手電筒除外），均屬金屬材質之鐵器，有卷 附照片3幀可參（見偵查卷第60頁下方照片），客觀上均足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬上揭法條所定之
兇器。又被告持以犯事實欄二所示強盜犯行之菜刀1把，雖 未據扣案，惟經被告自承：該刀為其自家中廚房所拿之切菜 用之菜刀等語，且經證人郭仁勇於原審描述該菜刀為一般家 裡用的刀，長約20公分等語（見原審卷第133頁背面），亦 足認該菜刀係屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 之兇器無訛。
三、核被告所為如事實欄一所示之犯行，係犯修正前刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。其所為如事實欄二所示之 犯行，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告上揭 二次犯行，行為明顯可分，應分論併罰。
四、被告就前揭犯行，有刑法自首規定適用之理由：㈠、按刑法第62條自首規定所稱之「未發覺」，乃指犯罪事實未 為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而 犯人為誰尚不知者而言。又此所謂之發覺犯罪事實，固以有 偵查犯罪職權之公務員已知該犯罪事實之梗概為已足，無須 確知該犯罪事實之真實內容為必要，所知之人亦僅須知其有 犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇 無訛為必要。但「知其有犯罪嫌疑」，並不包括單純主觀上 之懷疑，而係指有確切之根據得為合理之可疑。查：被告於 警員陳信宏查獲被告涉犯如原審判決事實欄四所示之竊取白 鐵護欄未遂犯行時，在有偵查犯罪職權之公務員知被告為事 實欄一、二所示竊盜及強盜犯行之涉嫌行為人之前，主動向 警員陳信宏坦承其亦有為該二次犯罪之事實，可從99年11月 16日7時18分許至8時14分許之被告第二次警詢筆錄載明：警 方於查獲被告涉嫌原審判決事實欄四所示犯行時，見被告手 持之外套，與警方偵辦前揭強盜案件所認為之行為人當日所 穿著之外套，特徵相同，因而詢問被告是否為該強盜案件之 嫌犯時，被告因心想其所為之上述強盜案件可能已被發現， 乃承認其為事實欄一、二所示犯罪之犯罪行為人等情可證（ 見偵查卷第21、22頁）。蓋因被告上揭外套係屬普通大眾化 之衣物，廠商出廠相同款式之外套數量應甚多，特徵應較難 確認，此仍僅屬警員陳信宏個人主觀之推測與懷疑，尚難據 此認定警員陳信宏於見到被告手持上述特徵相同之外套時， 即已掌握確切之根據，得合理可疑被告係如事實欄一、二所 示犯罪之犯罪嫌疑人。而被告嗣並接受檢警之偵查及法院之 裁判，核與自首規定相符，爰依刑法第62條前段之規定，各 就被告所犯如事實欄一、二所示之罪，減輕其刑。㈡、證人即警員陳信宏於原審雖證稱：我於99年11月2日發生本 件強盜案件後，翌日即發現犯罪行為人所騎乘機車特徵與其 同事警員鄧仲恩另查緝竊盜案件所拍到有犯罪行為人所騎乘
機車之機車特徵一樣，經查該車號機車車主為被告本人，之 後於99年11月15日在被告住處前，看見被告手持與本件強盜 案件犯罪行為人所穿著之外套特徵相同之外套，嗣進入被告 住處內又看見有與本案強盜案件犯罪行為人所戴同樣之安全 帽，即詢問被告是否犯本件強盜案件，被告原否認，經我告 知調閱到強盜案件監視器畫面，已掌握明顯特徵後，被告才 承認犯罪等語（見原審卷第135頁背面）。惟證人陳信宏所 提出其同仁所拍攝之照片2幀（見原審卷第144頁），僅從正 面拍攝，無從知悉機車車號，如何能從車號查悉車主為被告 ？又該2幀翻拍照片亦未顯示攝影時間，無從知悉為何時所 拍攝，警員嗣亦無法提出追查另案時所拍攝到有被告騎乘機 車車號之監視器畫面及後續偵查作為之資料，有卷附警員鄧 仲恩於100年1月23日出具之執勤報告在卷可按（見原審卷第 156頁）。況若警員陳信宏於99年11月3日即已掌握到被告與 其所偵辦之強盜案件行為人騎乘同樣特徵之機車，何以未有 任何後續有效之偵查作為（此據警員陳信宏於原審審理時自 承，見原審卷第136頁）？是證人陳信宏上開證言，既與前 開警詢筆錄記載之內容不符，且無客觀事證相佐，難予採信 。
㈢、檢察官上訴理由以：⑴依證人陳信宏於原審之證述，足證自 事實欄一、二所示犯罪發生後，警察即已掌握現場監視器翻 拍照片、犯罪行為人所駕駛之機車款式、顏色、犯罪行為人 之穿著等可資追查犯罪行為人之資訊，警員陳信宏並依此等 資訊於99年11月3日第一次前往被告住處時，即已有以目視 方式找尋犯罪證物之蒐證舉止，至99年11月15日其第二次前 往被告住處時，已經明確認出被告所穿著之外套與強盜案件 犯罪行為人所穿之外套相符，待進入被告住處屋內時，更已 見到被告之安全帽，確信被告係強盜案件之犯罪行為人，是 陳信宏確已基於確切之根據，對被告涉及前開強盜及竊盜案 件發生合理懷疑，並已將被告列為偵查對象，則被告於至警 局製作筆錄前，其犯罪行為即已遭有偵查犯罪職權之公務員 發覺，自無自首規定之適用。⑵犯罪行為人身上物品是否可 資辨識，自應以該物品所具備之「差異化」之特徵為認定， 而非將同一物品相比較，本件被告犯罪行為時所穿著之外套 具有「藍色」、「有一白色線條」等特徵，本即足以與其他 款式、顏色之外套相區別，並非難以確認。原審卻以同類型 、款式之外套數量眾多為由，認定不具可資判別之差異性， 原審判決之論理已嫌速斷。況且，依證人陳信宏於原審之證 言，陳信宏認定被告係犯罪行為人時，非僅以被告手持藍色 有一白色線條之外套為唯一依據，尚包括現場監視器所攝得
之畫面、被告所駕駛機車及所戴之安全帽特徵等跡證，由此 等複數跡證綜合判斷，又如何不能合理懷疑被告涉及強盜及 竊盜之犯罪行為？⑶被告於99年11月16日所製作之第二次警 詢筆錄係供稱:「（經警方詢問並向你表示目前正偵辦1件強 盜案，外套特徵與你現在手持之外套相符，請你配合警方調 查之經過為何？）警方向我表示手上外套與正在偵辦的強盜 案嫌犯特徵相符時，我心中就想說是不是之前去搶蔬果店的 事被發現了。警方也表示已有監視器畫面及歹徒特徵，且特 徵與我手上所拿外套是一樣的，請我好好跟警方配合，我心 想既然被發現了也逃不掉，就跟警方坦承是我做的。」等語 ，均與證人陳信宏證述情節相符，原審判決卻引用該次筆錄 作為認定證人陳信宏所述不可採信之依據，顯然已有違誤。 又證人陳信宏業於原審證稱：我於11月3日即前往被告住處 找被告母親，詢問被告近況，當時有以目視方式找尋客廳物 品有無與強盜案件相關聯之證物等語，可見陳信宏於掌握犯 罪行為人之特徵後，即已前往被告住處查訪，並以目視方式 蒐證，並非全無偵查作為。況且，細繹卷附警員鄧仲恩所出 具之值勤報告及檢附之臺北市政府警察局內湖分局員警工作 紀錄簿所載，99年11月1日臺北市○○區○○街220巷2弄10 號確曾有竊盜案件之報案紀錄，且報案人已清楚陳述犯罪行 為人及其所駕駛之重型機車特徵，警員鄧仲恩依此調閱監視 器畫面，於99年11月2日本件強盜行為發生，陳信宏調閱監 視器後亦有發現犯罪行為人特徵，警員鄧仲恩於同年11月3 日看見強盜案件犯罪嫌疑人照片後，發現與11月1日竊盜案 件犯罪嫌疑人所駕駛之重型機車特徵一樣，遂與警員陳信宏 討論後，繼續調閱康樂街125巷口之監視器，並經比對出車 號為931-BAC，經查車主為被告所有，惟當時僅將此線索及 車主資料提供予陳信宏偵辦，疏漏未將監視器拍到之畫面翻 拍下來等情，足證99年11月1日警員鄧仲恩轄區內確曾發生 竊盜案件，警員鄧仲恩並曾提供99年11月1日竊盜案件之監 視錄影畫面及辨識出之車號資料供陳信宏追查，僅因疏忽而 未將監視器畫面翻拍，此均與證人陳信宏所述情節相符，對 於何以查出車主係被告，何以掌握犯罪行為人所駕駛重型機 車之特徵，何以未能提出車牌畫面均已清楚說明，自不能僅 以警員鄧仲恩疏未將監視器畫面保存，遽認證人陳信宏所言 不可採信等為由，仍認被告無自首規定之適用。㈣、查：⑴類如被告被查獲時扣案之普通尋常衣物，因不具有特 殊之識別性，自難憑以認定警員已有確切之根據，得為合理 之可疑，而仍屬警員個人主觀之推測與懷疑，業見前述。⑵ 本案強盜案件發生後，警員有至被害人郭仁勇之蔬果行查證
，在當時該蔬果行有監視錄影畫面可資核對犯罪嫌疑人特徵 之情況下，承辦警員不僅未要求郭仁勇留下影像，且於郭仁 勇播放予警員觀看時，警員僅研究一下，未留影像，即要郭 仁勇去作筆錄等情，為證人郭仁勇於本院結證在卷（見本院 卷第84至85頁）。已見本件承辦警員在蒐集及保全證據方面 有所欠缺。⑶證人陳信宏於原審所稱：99年11月2日、3日已 掌握監視錄影畫面之翻拍照片等語，係指偵查卷第57頁下方 之某路口之警用監視錄影畫面翻拍照片，至於同頁上方之監 視錄影翻拍畫面，則是過數日後調得，係在新北市○○區○ ○街，為證人陳信宏於原審證述在卷（見原審卷第135頁） 。而觀以該2幀照片，其中上載時間為99年11月2日19時40分 47秒之照片，係一頭戴銀香檳金色安全帽1頂、身著藍底淺 色衣袖外套1件、深色長褲1件之人駕駛後懸車號K2D-701 號 機車之背面影像，而證人陳信宏所指99年11月2日、3日已掌 握之監視錄影影像翻拍照片，其上載時間為99年11月2日19 時35分59秒，顯示：一頭戴銀香檳金色安全帽1頂、身著藍 底淺色衣袖外套1件、口戴紅色口罩之人駕駛機車之右半側 影像，固有卷附照片可參。惟此等照片尚無法清楚看出證人 陳信宏所指該機車有無左側後視鏡之特徵。而證人即被害人 郭仁勇於警詢中雖稱：歹徒年約30至40歲，頭戴半罩式安全 帽、有戴口罩、穿著外套、長褲、身高約170公分等語，惟 亦稱：因當時燈光昏暗，未看清歹徒特徵等語，並於99年11 月15日23時39分許至16日零時18分許止之警詢中，供稱：「 （附件照片上嫌犯當時犯案的穿著、特徵及騎用機車，是否 為你當時所看到？）因當時店內燈光昏暗，且犯案時間很短 ，我也很緊張，所以不確定當時嫌犯的穿著及特徵。」等語 （以上見偵查卷第32至33、35頁；此處引用被害人郭仁勇警 詢筆錄，非用以作為認定被告犯罪事實存否之積極證據之用 ，而係用以彈劾證人陳信宏所為不利於被告證言之證明力， 自無嚴格證明法則之適用），證人陳信宏於原審亦證承：「 （你於偵辦本件強盜案件時，被害人有無提供嫌犯的衣著、 特徵給你？）當時筆錄有作，但是我們去調閱巷子口的監視 畫面，與他講的比較不一樣。」等語（見原審卷第136頁背 面）。是連被害人郭仁勇亦無法指認警員所提供之監視錄影 畫面內之人，與強盜其財物之嫌犯，在衣著外觀上是否相符 或相近，自不能認為警員因觀看上揭非屬犯罪現場之路口監 視錄影畫面，即已掌握確切之根據，得合理可疑被告係如事 實欄一、二所示犯罪之犯罪嫌疑人。至於警員自己從上揭路 口監視錄影畫面觀察影像中之人，縱被害人無法指認在外觀 衣著上是否與嫌犯當日所著衣物相近，惟其個人仍然認為該
人應該就是前開強盜案件之嫌疑人，此或可認其職業敏感度 甚佳，但絕非所謂之「確切根據」。檢察官上訴意旨，實忽 略被害人郭仁勇並未能指認出卷附監視錄影畫面照片之事實 ，而將警員職業敏感度之判斷與「確切證據」混為一談，自 不足採。
五、原審基於同一事證，認被告前揭竊盜、強盜犯行，事證明確 ，適用刑法第2條第1項前段、第330條第1項、修正前刑法第 321條第1項第3款之規定，並適用刑法第62條前段自首之規 定，減輕被告之刑，審酌被告侵害財產法益犯行之動機、目 的，手法係攜帶兇器竊取、強盜他人財物，對民眾生命、身 體及財產安全所生之危害非輕，又被告年輕力壯，不思循正 途圖謀生計，竟欲不勞而獲竊取、強盜他人財物，所竊取、 強盜財物之價值，暨被告犯後供述態度，及自行郵寄新臺幣 2千4百元匯票賠償被害人郭仁勇（見原審卷第150頁），兼 衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處被告有期徒 刑5月（事實欄一部分）、4年6月（事實欄二部分），並依 刑法第51條第5款規定，與被告其他經原審已判決確定之竊 盜罪刑，定其應執行刑；復說明扣案之藍色側背包1個、T型 一字起子1支、紅柄十字起子1支、綠柄十字起子1支、活動 扳手1支、螺旋扳手1支、透明底透紅柄螺絲起子2支、手電 筒1個，均係被告為事實欄一、二所示犯罪所用及所攜帶之 物，且均屬被告所有，已據被告供承在卷，依刑法第38條第 1項第2款之規定，於各犯罪項下宣告沒收；另扣案之香檳金 色安全帽1頂、紅色口罩1個、藍底淺色衣袖外套1件、深色 長褲1件、球鞋1雙，僅為被告犯罪時所穿戴，為被告陳明在 卷，雖可據以作為認定被告犯罪之證據資料，然無證據可資 認定係供被告本案犯罪之用，亦非違禁物，爰不在宣告沒收 之列；又扣案之T型套筒1支（見偵查卷第66頁上方照片左邊 之T型六角套筒），並非被告犯罪時身上所攜帶之物，因屬 一般機車坐墊下置物箱內常見之隨車備用工具，難認為係供 被告犯罪所用，無從宣告沒收；被告犯強盜罪所用之菜刀1 把，於案發後已丟棄之情，亦經被告供明在卷，且經警員至 被告丟棄現場遍尋不著，因非屬違禁物，為避免將來執行之 困難，故不為沒收之諭知（依被告之供述，該菜刀應屬被告 之母所有，非被告所有物，原審判決漏未說明此點，茲補正 ）。其認定之犯罪事實及適用法律，並無違誤。被告提起上 訴，仍執陳詞，主張係犯恐嚇取財罪，均不足採。而原審檢 察官提起上訴主張被告前揭犯罪無自首規定之適用，亦有誤 會。綜上，檢察官及被告之上訴，均無理由，皆應駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 朱瑞娟
法 官 王復生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 100 年 12 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文。
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。