臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第90號
上 訴 人
即 被 告 鄭鴻慶
選任辯護人 林孝甄律師
王東山律師
許富雄律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院96年度訴字第682號，中華民國97年4月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵續字第5 號）提起
上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
鄭鴻慶無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告鄭鴻慶明知未經中央主管機關許可，不得 持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲子彈，竟仍基 於非法持有改造手槍及子彈犯意，於民國（下同）95年6月7 日前不詳時間，持有仿BERETTA廠84型半自動改造手槍1支（ 槍枝管制編號：0000000000）、直徑8.7mm 土造金屬彈頭之 土造子彈15顆，並為避免查緝乃藏放於新竹市○區○○路1 段252號7 樓之1住處頂樓加蓋石棉瓦屋內天花板下夾層內， 迄95年6月7日下午05時50分許，經警持臺灣新竹地方法院法 官所核發之搜索票，在上址扣得上開具殺傷力改造手槍1 支 及子彈15顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈之改造槍枝罪及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪云云。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法第161條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎。被告否認犯 罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證 明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字 第86號、30年上字第1831號判例）。認定犯罪事實所憑之證
據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確信，因而為無罪判決，尚不得任意指為違法 （最高法院76年臺上字第4986號判例）。三、證據能力之說明：
(一)被告暨辯護人於本院上訴審主張證人即員警曾輝煌、袁昱軒 於偵查中之證述，無證據能力。惟按，被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之1第2 項，定有明文。刑事訴訟法於 92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰 問證人權利，然刑事訴訟法第166 條以下所定詰問程序，僅 於審判程序有其適用，偵查程序中檢察官固然基於其客觀義 務，必須對於被告有利及不利之情形均一律注意，惟偵查中 檢察官主要係基於蒐集被告犯罪證據之目的以訊問證人，核 與審判程序中法院需立於公正第三人地位，經由當事人之攻 防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，況偵查中訊問 證人，法亦無明文必須傳喚被告使之得以在場，至刑事訴訟 法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰 問」，然在偵查之目的及法律之條文規範結構下，事實上亦 難期被告有於偵查中行使詰問權機會，是應認我國現行法制 中，偵查中被告對於證人之對質詰問權，並非必然需受到保 障之權利，惟法院於審判中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時 ，基於審判期日即應保障被告對質詰問權法理，除被告於審 判中放棄對該證人之反對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人 到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該 證人在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，且無顯 不可信之情況，仍屬未經完足調查之證據（最高法院96年度 台上字第1870號判決意旨）。證人曾輝煌、袁昱軒於偵訊之 供述，均經依法具結在案，其等復於原審或本院審理時具結 作證，業經檢察官、被告及辯護人對之行交互詰問，足資保 障被告反對詰問權，且觀諸其等製作時之情況，其等於法院 審理時之證述與偵查中證述內容無違，查無顯不可信之情況 存在，依前開說明，自有完足之證據能力，況被告及辯護人 於本院更二審時，已不爭執證據能力，應認二位證人於偵查 中之證述，有證據能力。
(二)次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （包含書面陳述），除證人曾輝煌、袁昱軒於偵查中證述有 證據能力，業經審酌如上外，其餘雖屬傳聞證據，惟當事人 於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料，均有證據能力。(三)扣案槍彈為員警持法院所核發之搜索票依法搜索所得之證物 ，就卷附內政部警政署刑事警察局95年7月19日刑鑑字第095 0084420 號槍彈鑑定書之證據能力部分，按，司法警察機關 調查中案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載 於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 98年度台上字第6122號判決）。本案承辦警局依檢察機關所 為概括選任鑑定機關之意旨於偵查之前階段，將查扣之槍彈 等證物送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所 出具上開槍彈鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳 述其判斷意見，自有證據能力。
(四)又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象
，而因身體內部心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化 ，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、 大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由 肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題 ，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細 微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真 相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測 者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識 及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定 究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上， 送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務 部調查局或刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果 ，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之 書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告 ，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配 合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測 謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好 且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。測謊環境良好， 無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關鑑定 報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以 實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又 刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結 果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；法院或檢察官囑託相 當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二 百零八條亦有明文規定。倘實施測謊鑑定之鑑定機關在實施 測謊鑑定之過程中，已符合上揭測謊基本程式要件，所出具 之測謊鑑定報告亦已依刑事訴訟法第二百零八條準用第二百 零六條第一項之規定，就測謊實施之經過及其結果詳為記載 ，且測謊鑑定結果又與待證事項密切關聯（即所謂「必符合 待證事實需求者」），則該測謊鑑定報告，即有證據能力（ 最高法院100年台上字第4867號判決意旨）。(五)被告於偵查中經台灣新竹地方法院檢察署檢察官取得被告之 同意後，送請內政部刑事警察局實施測謊鑑定，經施測員即 該局刑事鑑識中心陳逸明於九十六年三月九日實施鑑定後出 具測謊鑑定書一份，依證人陳逸明出具測謊鑑定書所載，於 施測前業已告知被告可保持緘默，被告亦表示同意配合，此 有該測謊鑑定書所附經被告簽署之「內政部警政署測謊儀器 測試具結書」一紙可稽。而施測員陳逸明係中央警察大學刑 事警察學系畢業，美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練 合格、內政部警政署刑事警察局七級測謊技術講習班訓練合
格，現任刑事局鑑識科測謊組技佐、巡官，有卷附其學經歷 資料可稽，足見施測員確已受良好專業訓練，亦具相當經驗 。再本件施測儀器係Lafayette LX4000測謊儀，功能良好， 運作正常；鑑定地點在刑事局鑑識測謊組，無不當外力干擾 現象。被告於施測時之身心狀況反應正常，且該測謊鑑定書 亦已就本件鑑定程序，包括「測前晤談」、「實際測試」等 測試經過詳實記錄，以上事實均經該測謊鑑定書記載明確。 依上述，本件施測員陳逸明就對被告測謊後出具測謊鑑定書 符合上揭測謊鑑定之基本程式要件，被告經送測謊鑑定結果 ：「受測人於測前會談稱案發當天（95年6月7日）在自家頂 樓被警方所查獲的槍彈，並不是渠自己拿上去藏放的，經測 試結果，呈不實反應」，且於該鑑定報告備考欄記載：「受 測人鄭鴻慶於測前會談自陳渠罹患有高血脂肪及心律不整， 本局為求慎重，先以熟悉測試法（Acquaimtance Test）檢 測生理反應情形，經客觀評估該測試圖譜，受測人生理反應 正常並無紊亂之情形，身心狀況符合測謊條件」（96年度偵 續字第05號卷第53頁）。本院更二審時再函詢內政部警政署 刑事警察局，該局於100年4月19日以刑鑑字第1000048580號 覆函檢附熟悉測試法（ACT法）及區域比對法（ZCT法）測謊 問題單，並說明受測人在進行緊張高點法（POT 法）及區域 比對法（ZCT法）之前已先完成熟悉測試法（ACT法）測試， 所蒐集生理圖譜顯示受測人鄭鴻慶符合施測條件，又依 ZCT 測謊技術係以3 次圖譜的生理反應結果作為判讀標準，同一 問題在不同時間可能產生不同的生理反應，此為人體之自然 現象，測謊技術係以3 次的生理反應趨勢，作為有無說謊之 標準，故不會出現受測人鄭鴻慶在原審具狀所稱「剛開始第 2題，未呈不實反應，因測謊時間長達4小時，始有不實反應 」狀況等語（本院更㈡卷63至69頁），表示被告鄭鴻慶接受 測謊時符合施測條件，且無被告原審及本院具狀所稱情形， 綜上，上開測謊鑑定報告，自有證據能力。又本院更二審時 ，委請法務部調查局進行另次測謊鑑驗，其結果：鄭鴻慶稱 1.扣案槍彈不是渠所有2.扣案槍彈是趙渭濱寄放在其住處的 。均呈情緒波動反應，研判有說謊（更二卷192至206頁）， 此次測謊過程，形式上亦符合測謊基本程式要件，包括：經 受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊 儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。測 謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，此有該報告可稽， 被告及辯護人亦不爭執，自堪認有證據能力。
四、公訴人認被告鄭鴻慶涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有其他可發射子彈之改造槍枝罪及同條例第12 條第4 項之未經許可持有子彈罪，無非以被告於警詢、偵查 中供述，新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、內政部警 政署刑事警察局95年07月19日刑鑑字第0950084420號槍彈鑑 定書及內政部警政署刑事警察局96年4月10日刑鑑字第09600 52610 號鑑定書，為其主要論據。訊據上訴人即被告（下稱 被告）鄭鴻慶，固坦承其所居住之新竹市○區○○路1段252 號7樓之1住處頂樓加蓋石棉瓦屋內之天花板下置物架內，被 警察搜索查獲上開改造手槍及子彈等情，惟堅決否認有持有 上開改造手槍及子彈犯行，先後辯稱：扣案槍彈為到其店裡 修車之葉佳欣所有，在地檢署偵訊完返家後，經其妻趙麗文 告知，始悉趙麗文之兄趙渭濱於93年08月25日遭槍殺前數日 曾寄放物品於家中，該等槍彈應係妻舅趙渭濱藏放於該處， 並非被告所持有，其不知情該加蓋瓦屋內有上開槍彈云云。 經查：
(一)扣案改造槍枝1 支經送內政部警政署刑事警察局鑑定及試射 結果：改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係 仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具 殺傷力；改造子彈15顆，認均係直徑約8.7 mm土造金屬彈頭 之土造子彈，經採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情 ，有內政部警政署刑事警察局95年07月19日刑鑑字第095008 4420號槍彈鑑定書可稽（95年度偵字第3347號卷36至39頁） ，是該槍彈均具有殺傷力，洵堪認定。
(二)被告於95年6月7日搜索當日警詢、檢察官訊問供稱：被查獲 改造手槍、子彈是有位曾到伊店裡修車葉姓友人（即葉佳欣 ），綽號「弟弟」，於94年約1、2月間寄放一包物品在其家 ，託其保管等語（偵字第3347號卷12頁、31頁），嗣於95年 8月8日檢察官偵訊時供稱：其上次在地檢署偵訊完後回家， 太太始告知伊兄趙渭濱於槍殺身亡前，曾寄放一個袋子在這 裡，而上次說是葉姓男子寄放，係因當時葉姓男子來其家烤 肉時，葉姓男子當時也撿到一包東西，是一支避震器，渠說 當天就拿走了等語（第3347號卷61頁），而證人葉佳欣於96 年4月28日檢察官偵訊時證稱：伊與被告有2年的交情，修機 車認識的，伊曾有1 次到被告家樓頂上烤肉，當時伊帶了一 支避震器去，伊係以塑膠袋裝等語（偵續字第05號卷62頁） ，可見葉佳欣曾於94年初至被告家中烤肉，並有寄放東西於 被告家中等節，尚非無據。又證人趙麗文於原審中結證稱： 警察搜索頂樓時伊並未在場，伊先生被帶到警局時，伊亦未 去警局，伊先生從警局回來時始告知槍可能是伊哥哥放的等
語（原審卷50頁），與證人即員警曾輝煌於原審中結證稱： 查獲當天被告之太太在機車店，伊沒有跟我們一起去鐵皮屋 ，在鐵皮屋搜到槍枝時，被告太太並不知道，且搜到槍枝後 即將被告帶回警局製作筆錄，製作筆錄時被告太太並不在現 場等語（原審卷40頁至41頁）互核，足見警察在被告住家之 頂樓加蓋石棉瓦屋搜索當時及被告於警詢時，證人即被告之 妻趙麗文均未在場，是被告無從得知其妻舅於槍殺身亡前曾 寄放東西於家中，則被告於警詢憑原有記憶，供稱槍彈可能 為葉佳欣所置放，衡情與常理無違。被告於檢察官95年8月8 日第二次傳喚開庭前（95年8月3日），具狀呈報查扣之槍彈 應係妻舅趙渭濱所藏放，雖距首次警訊將近二個月，惟衡諸 一般律師因尚有其他案件進行中，非必優先處理被告之案件 ，且為釐清案情、蒐集證據資料及撰寫辯護書狀等，需耗費 相當時間，是被告辯護人於警詢後二個月呈報此一證據，雖 與被告先前供稱槍彈來源內容尚有差異，惟依上所述，被告 之辯解縱屬不能採認，仍須有積極證據，始足以斷定被告之 罪刑，是被告就上開槍彈究竟為何人所持有，而置放該處所 ，前後供述雖非一致，尚難逕為被告之不利認定。(三)本件當日警方執行搜索原因，並非事先已掌握被告非法持有 槍彈之情報，係因有人檢舉被告涉有違反毒品危害防制條例 罪嫌，而前往被告住處搜索第二級毒品甲基安非他命及吸食 工具等物，有臺灣新竹地方法院95年度聲搜字第382 號搜索 票（搜索票誤植為「93」年度聲搜字第382 號），並經本院 調閱聲搜卷核對無訛（更㈡卷71頁），觀諸新竹市警察局第 一分局警員於95年6月7日持原審法院核發之搜索票，被檢舉 受搜索人確為被告本人，搜索範圍包含被告住所及頂樓加蓋 之石棉瓦屋，應扣押之物僅記載安非他命及施用安非他命之 器具，及核對聲搜卷內Ａ1 檢舉筆錄及警方偵查報告，顯見 警方搜索對象雖為被告，但查緝之目標直指毒品，尚無兼及 槍彈或其他不法違禁物等情節，應甚明確。茲證人曾輝煌於 95年10月20日偵查中證稱：伊帶隊前往搜索，據情報搜索， 因搜索票聲請人不是伊，不知要搜索什麼云云，被告辯護人 並陳稱：警方會來搜索毒品，可能係之前在店工作曾姓員工 提供線報。而證人袁昱軒於95年12月06日偵查中證稱：當天 就是要搜索槍砲，是伊同事說的，他說有毒品及槍砲，當天 係伊先發現槍砲云云，兩人所證欲搜索之目標，已未合致。 再證人曾輝煌於原審證稱：組員去聲請搜索票，不清楚原因 ，組員即羅濟文，搜索目的是因同事說有毒品跟槍枝云云， 證人袁昱軒卻證稱：伊只是協助辦案，只知道要搜毒品，是 意外搜到槍枝，羅濟文給搜索票時，沒有告知要搜槍枝，地
檢作證時會如此回答，係因如果被搜索人有槍砲前科，承辦 人就會提醒我們要注意是否有槍砲云云（原審卷36至43頁、 43至48頁），兩人所證亦未合致，甚或各與其等於偵查中之 上開證稱，無法契合，而證人袁昱軒於本院更一審時證稱： 線索提供人是說要去搜索安非他命沒錯，但是線民表示除了 安非他命以外，可能也有槍枝要注意，當天沒有搜到安非他 命云云（更㈠卷50至51頁），是本件搜索發動，前往執行員 警所證內容，何以無法吻合甚或前後矛盾，自啟人疑竇。(四)證人即聲請搜索票之員警羅濟文於原審證述：「（審判長問 ：當時搜索的依據為何？）違反毒品危害防制條例。對象是 被搜索人鄭鴻慶」、「（審判長問：當時是依據何情資須對 被告搜索毒品？）我有接獲檢舉，要針對被告的住家調查是 何狀況、交友、出入狀況」、「（受命法官問：你聲請搜索 票的範圍是毒品，上次有證人說你在行前有告訴他們要注意 槍枝的部分？）我忘記了。我們在執行之前會衡量被搜索人 的交友狀況，決定要注意其他的搜索物品或是事項。我們在 偵查時，被告有開設一家機車店，他所聘僱的員工還有出入 份子複雜，所以要注意其他的事項」、「（受命法官問：94 /12 被告之機車店有被搜索過你是否知情？）我不知道，事 後他告訴我的」、「（受命法官問：本件的情資來源為何？ ）要保護情資來源，不方便說明」、「（受命法官問：你所 接獲的情資要查扣的不法物品是否包含槍枝？）只有毒品」 、「（受命法官問：他【指趙渭濱】的背景為何？）他是新 竹市某幫派的份子。他已經往生」、「（審判長問：你當時 接獲情資到聲請搜索票，間隔有多久？）我忘記了」、「（ 審判長問：你在聲請搜索前，有做何研判？）我有調前科， 他沒有槍砲的前科。我是以從事警察19年的工作經驗來研判 ，因為他的機車店及家中出入份子複雜，我們依照出入份子 的服裝、眼神來判斷」語（原審卷81頁、82頁），所供內容 ，與證人曾輝煌於原審證稱：搜索目的是毒品跟槍枝，聲請 搜索票是要搜索毒品，但是當初就有預期要搜槍砲，羅濟文 警員在出發前有告訴我們要搜索槍枝跟毒品等語（原審卷38 、41頁）及證人袁昱軒原審時所證：只知道要搜毒品等語（ 原審卷44頁）、本院更一審所證上情，亦生矛盾，是羅濟文 於原審時既證稱：要搜毒品，有調前科，他（指被告）沒有 槍砲的前科。我是以從事警察19年的工作經驗來研判云云， 所據情資而聲請搜索亦指向毒品，何以三位警員想要一併搜 索槍枝，即有可疑。況依被告偵查中辯護人於偵查中所陳稱 ：警方會來搜索毒品，可能係之前在店工作曾姓員工提供線 報（3347號卷68頁），及被告於更審所供：其想應係曾姓學
徒檢舉，他最近去勒戒，警察跟他要情資云云以及本院調取 曾姓學徒前科，確有該時段在押資料（更㈡卷30頁背面、54 頁），本院調取聲搜卷Ａ1 資料與曾姓學徒有相當關連，搜 索票聲請人確為羅濟文及被告所營機車行曾於94年12月間被 搜索等情（3347號卷81頁），堪認本件搜索發動確有許多細 節，難以合理釋明。
(五)本件搜索經過乃員警先前往被告新竹市○○路機車行，再與 被告搭車返回新竹市○○路○段252號7 樓之1住家搜索，員 警大概在搜索前半小時前往被告位於新竹市○○路機車行， 未在機車行進行搜索等節，業據證人即員警曾輝煌、袁昱軒 ，先後於原審及本院（原審卷37、45頁，更㈡卷224至225頁 ）證述明確，並經本院履勘現場，製有勘驗筆錄可稽（更㈡ 卷90至91頁），則依警員所證，被告平常在中華路經營機車 行，不在家，乃先前往機車行再前延平路住家搜索，惟搜索 貴在迅雷不及掩耳，搜索地點亦不包括該機車行，警方實可 直搗延平路住家，但警方卻先前往中華路被告所營機車行， 難謂與常情無違。再依曾輝煌於原審所證：前往機車行時， 被告太太在場（原審卷37頁），而被告及被告父親鄭復典亦 供稱：被告之父此段期間內亦在延平路住處（更㈠卷52頁） ，則以機車行與被告延平路住家有相當車程時間以觀，設若 被告果係持有扣案槍彈，並藏放於受搜索處所頂樓，基於趨 吉避凶之人性，當會利用此段空檔，設法先行聯絡其父將扣 案槍彈另移置其他隱密處藏匿，或由其太太返家、通知被告 父親處理，以免為警查獲，惟被告卻未如是，且於警方查獲 系爭槍彈時，呈現驚訝表情，一直說槍彈不是其所有，此有 警員曾輝煌於原審證述可憑（原審卷39頁），依上各情以觀 ，被告辯稱：其事先並不知情該受搜索處所有藏放槍彈乙情 ，應堪採信。
(六)證人趙麗文於原審時證稱：頂樓加蓋石棉瓦屋之前沒有上鎖 ，但伊公公說那邊的東西有被動過，所以加了鎖，是伊公公 提的時候，才上鎖的，鐵門的鑰匙只有我們有，但是若有經 常要上去的家人，伊都會跟他們講鑰匙放在哪裡自己拿，另 外因為小朋友經常在上面玩，我們在水槽下面也有放1 支鑰 匙，但這支鑰匙後來就不見了。頂樓平常用途就是放雜物， 小朋友的玩具、腳踏車、衣服。5樓、4樓住戶寄放東西時， 伊都有跟上去，5樓是寄放公用燈管，已經取走，4樓是寄放 塑膠椅等語（原審卷50頁至54頁），核與證人吳富桂於本院 更審時證稱：伊於84年搬入新竹市○○路○段252號4樓之1， 92年搬走，伊向鄭鴻慶之太太知會後，將塑膠椅及一些瓶瓶 罐罐放置在頂樓，伊去使用時都沒上鎖，開大樓住戶會議時
鄭鴻慶有跟大家說那是開放空間，可以拿東西去放，伊在84 年至92年間到頂樓加蓋石棉瓦屋沒有看過上鎖等語（更㈠卷 51頁至52頁）、證人郭靜慧於原審證稱：伊於85年搬過去， 至96年搬離，伊住5 樓，與被告為鄰居，伊曾寄放燈管於頂 樓加蓋石棉瓦屋，當時沒有上鎖，但後來有上鎖，伊要上去 鐵皮屋時會問過被告家人，有時會自己去拿水槽下面的鑰匙 等語（原審卷58頁至59頁）、證人即被告父親鄭復典於本院 更審證稱：伊94年12月21日手術以前經常去住兒子新竹市○ ○路○段252號7樓之1住處，本來頂樓沒有上鎖，94年伊發現 伊放在頂樓打作用的草席不見，東西有被翻動，為了安全， 所以建議媳婦上鎖，所以後來有上鎖，鑰匙一副放在頂樓水 槽那邊，事後找不到，一副放在07樓住家電視機旁等語（更 ㈠卷52頁），及本院更審時再傳喚該址六樓住戶杜玉英所證 ：83年間搬至6 樓住，是跟被告大舅子所買，上去頂樓電梯 是開放的，頂樓加蓋被搜索時有加鎖，鑰匙有放一定的地方 等語（更㈡卷225至226頁）相符，是證人趙麗文前揭證述， 應非虛妄，足徵頂樓加蓋石棉瓦屋確實一開始未上鎖，嗣於 94、95年間始上鎖，惟在水槽下面放有鑰匙，其他各住戶可 自行持鑰匙進入該頂樓加蓋石棉瓦屋無訛。
(七)頂樓加蓋石棉瓦屋固為被告所建造，然頂樓加蓋石棉瓦屋曾 有一段時間未上鎖，已如前述，且依證人趙麗文於原審證稱 ：4、5樓的小朋友上去頂樓無須經過伊同意，因為是通的， 他們都自己上去玩等語（原審卷50頁），足徵通往頂樓樓梯 並無上鎖，此亦有警察搜索現場照片（95年度偵字第3347號 卷19至20頁）為證，是以，在該屋未上鎖期間，除被告以外 ，其他人亦有可能前往頂樓進入頂樓加蓋石棉瓦屋，據此， 尚難以該頂樓加蓋石棉瓦屋為被告所建造，即推論查獲扣案 之槍彈為被告所持有。又該鐵皮屋雖為被告所建造，證人趙 麗文於原審亦證稱：4、5樓寄放的東西不可能放在查獲扣案 槍彈之置物架上，我自己也沒有放東西在那邊，我記得鐵架 上面應該是我先生放釣具之地方等語（原審卷55頁），足見 該鐵皮屋內藏放槍彈之置物架實為被告掌管使用。但依卷附 搜索扣案槍彈現場照片（3347號卷25頁），該置物架內除被 告放置釣魚器具外，尚有置放燈管等其他雜物，參以該置物 架亦無門掩而呈開放狀態，有搜索扣案槍彈現場照片可參， 益徵置物架非必僅為被告一人所使用，難以遽認置於該處扣 案槍彈必為被告所持有。再者，證人即員警曾輝煌、袁昱軒 於偵查及法院審理均證述：扣案物品是放在雜物的夾層裡面 ，被一些雜物壓著，很隱密，要翻動才看得到那一袋，如果 光是目視的話找不到，感覺是有藏過，不是任意擺的。槍外
面有一個塑膠袋，裡面還有紙包著槍，壓在上面的雜物有灰 塵，但包裝槍的塑膠袋上面沒有，無法判斷是否很久沒整理 等語（偵字第3347號卷67、78頁、更㈠卷50頁），可知扣案 槍彈是遭人刻意藏匿於上開置物架內。惟該瓦屋既屬外人可 支配使用，則藏匿槍枝之人如何推認必係被告，是本院更一 審認定「審酌持有槍彈係屬犯罪行為，一般持有槍彈之人， 多會設法藏匿於其所能掌控且不易為人發現之處避免犯行遭 他人查悉，故若持有槍彈者非為被告，則持有槍彈者何有可 能將之藏匿於上開專放被告私人物品置物架內，而令被告極 易發現該包非其所有之物，暴露自己持有槍彈之犯行？是置 於該處之扣案槍彈應為被告所有足堪認定」，自嫌速斷，毫 無依憑。又證人趙麗文已先後於偵查、原審時證述上情甚詳 在卷，搜索時亦未在現場，辯護人所稱傳喚之待證事實，已 無礙本院上開起訴事實之認定，自無另行傳喚之必要，附此 載明。
(八)原審雖以證人趙麗文證述槍枝乃趙渭濱寄放係屬推測之詞， 且若為趙渭濱於其遭槍擊前2、3天所寄放，則趙渭濱於93年 08月25日遭槍擊身亡之案發時間，身為家屬衡情應察覺有異 即前往頂樓察看並找出與其兄有關之物品，卻於事隔快二年 後，方才回想此一寄槍情節，應屬迥護其夫之詞，其證詞顯 與常情不符云云，惟依證人趙麗文於原審證稱：伊哥哥是在 93年08月20幾號寄放東西的，伊記得是傍晚時，伊在煮菜， 伊哥哥說有東西要寄放在伊家，2、3天後過來拿，伊說請他 自己去放東西，後來沒2、3天，他就被槍殺了等語（原審卷 第51頁），可知證人趙麗文之兄趙渭濱係於93年間寄放物品 ，依前揭所述，系爭頂樓加蓋石棉瓦屋乃於94年間上鎖，則 趙渭濱寄放物品既在該屋未上鎖期間，兼衡情兄妹之間有別 於無親屬關係之鄰居，趙麗文請其兄自行至該屋放置物品而 未前往察看亦未過問寄放何物，核與常情無違。再依證人趙 麗文於原審證稱：伊哥哥以前有去過頂樓，因為伊房子是跟 他買的，他06樓還有一間房子，偶而他會過去那邊泡茶或過 夜等語（原審卷53頁），益徵趙渭濱對該大樓地形甚為熟稔 。縱認證人趙麗文前揭關於其兄寄物之證述非真，然趙渭濱 亦為六樓住戶，縱非其固定住所，但亦曾歇宿停留，可知趙 渭濱得任意進出該棟建築物，又住戶均可通往頂樓，是在頂 樓加蓋石棉瓦屋未上鎖期間，尚無法排除趙渭濱或其他人有 自行進入該屋放置物品之可能。復依新竹市刑事警察局95年 6月8日編號00000000號指紋鑑驗告書（96年偵續字第05號卷 36頁）所載鑑驗結果「尋無足資比對之指紋」，表示扣案槍 彈經鑑驗後亦無被告指紋，則本案查扣槍彈是否為被告所藏
放即存在合理之懷疑，而未達於通常一般之人均不致有所懷 疑而得確信其為真實之程度。從而，如無足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據，自難僅因被告案發後就槍彈之來源供 稱前後不一致，即為被告不利之認定。
(九)系爭扣案槍彈乃警員袁昱軒搜索所發現，自應以證人即警員 袁昱軒之證述較符合當時查扣槍彈現場之客觀情狀。依證人 袁昱軒於偵訊時證稱：係伊先發現槍彈，槍用紙包起來，外 面還有塑膠袋，袋子上面蓋有類似紙類的東西，蓋的東西上 面有灰塵，而袋子本身還好等語（偵第3347號卷78頁），於 原審中證述：槍彈係伊先發現的，那包袋子因為上面有很多 東西壓著，那些東西上面是有灰塵的，但是袋子本身沒有什 麼灰塵等語（原審卷47頁），於本院更審所證：搜到槍枝時 ，有外包裝，要翻動才能找到（更㈠卷50頁），於本院更二 審證稱：伊拿下來交給底下的員警（更㈡卷224 頁背面）， 可見系爭查扣之槍彈，係先用紙包起來，外面再用塑膠袋包 起來，藏置於雜物之下，復有警察查扣槍彈現場照片（3347 號卷25至26頁）為證。依證人即搜索在場員警曾輝煌於原審 時證稱伊進入搜索時，窗戶均是關的，門亦上鎖等語（原審 卷39頁）可知，該裝有扣案槍彈之塑膠袋上面除有雜物所覆 蓋以外，當時屋內門窗均緊閉。而新竹氣候型態屬風強、沙 塵量多之地區，自難逕以該塑膠袋本身無灰塵或灰塵較少客 觀狀態，即謂與新竹地區之氣候型態有違，原審以若該槍枝 確實為被告妻舅於93年08月間寄放，縱上面覆蓋物品，應無 可能上面完全無灰塵，因認被告所辯及證人趙麗文證述，均 不可採信云云，即嫌速斷。又本院更二審時，函查塑膠袋之 賣場設置時間，據全聯公司覆稱：95年間即在新竹市○○路 設立新竹店、民生路設立新竹民生店（更卷169 頁），核與 案發之查獲時間不生衝突，惟亦無客觀證據可認該塑膠袋即 係被告所持有，並用以藏匿包裝槍彈，自難據此為被告不利 認定。
(十)被告經送刑事局測謊鑑定結果：對於「這槍是不是你藏在頂 樓的？答：不是」、「有關本案，這槍是不是你藏在頂樓的 ？答：不是」回答，呈現不實反應（96年度偵續字05號卷53 至58頁），本院更審時再經被告同意，委請法務部調查局進 行另次測謊鑑驗，其結果：鄭鴻慶稱1.扣案槍彈不是渠所有 2.扣案槍彈是趙渭濱寄放在其住處的。均呈情緒波動反應， 研判有說謊（更㈡卷192至206頁），惟按，測謊鑑驗之對象 為人，受測人生理、心理等狀態在不同時間不可能完全相同 ，無法因一再的檢驗而獲得相同結果，ZCT 法測謊技術固要 求以3 次紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接
受之科學鑑識技術相較（例如指紋、毒品鑑驗），尚難逕而 獲得待證事實之確信，測謊技術或可作為偵查手段，以排除 或指出偵查方向，但在審判上，應在有其他客觀可資信賴之 積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參 考之用，尚非可遽採為判斷事實之關鍵憑據（最高法院 100 年臺上字第2557號判決）。依上所述，本案槍彈並非在被告 七樓住處房間或平常工作場所身體所及地點查獲，查獲地點 之頂樓瓦屋，依上各節所述，同棟大樓其他住戶，甚或外人 ，均可任意進至頂樓，亦可輕易查悉錀匙所在而進出加蓋瓦 屋，實際上無從明確認定係被告所藏置於該地點，換言之， 無積極證據可認被告持有扣案槍彈，此與被告實力所及占有 並持有槍彈而經查獲，嗣經測謊呈不實反應，尚有不同，亦 即無從證明被告持有之事實，則此說謊不實測謊，自難執為 被告犯罪之補強證據。況依被告前科表所載，除上開賭博及 本案外，均無不法素行，檢舉人所稱毒品嫌疑，與被告毫無 關連，當天在現場亦未獲毒品或施用工具，可見檢舉來源就 此指稱應係無稽，則槍枝線報來源，自有可疑，槍彈更非在 被告七樓住處房間查扣，被告被指稱持有該槍彈，即乏客觀 積極證據可資證明，亦即，依情況證據綜合研判，被告尚無 持有槍彈之動機，原審以被告經送測謊鑑定結果呈不實反應